CSJ - SP5492-2019(49156)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de efineiéll Penal EYDER PATIÑO CAE ERA Magistra o ponente 5492-2019 Radicación n.° 49156 (Aprobado Acta No. 331) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de do: mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECESIÓZ La Corte resuelve el recurso de casación presentado pot. la defensa de ALMIANDER PESCADOR NIÑO, contra la sentmcia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal SWIriOr del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio de la cual se absolvió al procesado por el injusto de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores • ra -7 Casación 49156 ALEXANDER PESCADOR NIÑO dieciocho años de edad pero se le condenó como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad. RECrifta8 Segán la acusación, ALEXANDER naCtS.DOR NIÑO en su condición de profesor de la asignatura de español de la institución educativa Lestonnac Compañía de María, ubicada en Bogotá, solicitó a LXEM, estudiante de noveno grado la práctica de diversos actos sexuales a cambio de suministrarle las respuestas de las pruebas tipo ICFES de las áreas de sociales y filosofia. El docente realizó las peticiones mediante mensajes electrónicos remitidos por las redes sociales conocidas como

«Facebook y «Messenger» los días 29 de septiembre y 1° y 2° de octubre de 2011.

PiCTIVACXÚRÍ PROCIMAL RELEVANTE

1. El 25 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de Bogotá, se legalizó la captura de z`;'.:\k,221AÉsi1lffl it'LWC.AsEbrrAl .:111.74C1, al tiempo que se le formuló imputación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, en concurso homogéneo y sucesivo con circunstancias de mayor punibilídad -artículos 31, 217 A y 58 numerales 7 y 17 del

Casacióli491W ALEXANDER PESCADOR NIÑO Código Penal-. El Juez dispuso medida de aseguramiento consistente en detención intramurall.

2. La Fiscalía Veintiuna Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación el 19 de diciembre de 2011, en el que adicionó el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años de edad - precepto 219

A ibídem. - y la causal de agravación prevista en el numeral 9 del canon 58 ejusdem, al tiempo que retiró los numerales 7 y 17 de la misma disposición2 .

3. El asunto correspondió al Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, el 9 de febrero de 2012 realizó audiencia de formulación de acusación3 .

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días

abril4 y 29 de mayos de ese mismo año y, el juicio oral se adelantó en sesiones del 17 de enero6, 15 de marzo', 19 de julio8, 21 de octubre9 y 8 de noviembre de 201310. Finalmente, el 20 de febrero de 2014 se profirió l a sentencia mediante la cual se absolvió a AdISZ/171103ER. Philo del ilícito de utilización o facilitación de PESCADOR Cfr. Acta en folios 17 a 19 del cuaderno n.° 1 y registro de audio en disco corepacto. 1 2 Cfr. Folios 24 a 30 del cuaderno n.° 1. 3 Cfr. Folio 34, ib. 4 Cfr. Folio 81, ib. 5 Cfr. Folios 86 a 92, ib. 6 cfr. Folio 175, ib. Cfr. Folio 198, ib. 7 8 Cfr. Folios 141, del cuaderno n.° 2. Cfr. Folio 144, ib. 9 10 Cfr. Sin acta. Registro en audio. • Casación 49156 ALEXANDER PESCADOR NIÑO medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años de edad pero lo condenó en calidad de autor del punible demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad can la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 9 del artículo 58 del C.P., a las penas de 201 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y fmociones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad; se le negó el derecho al subrogado de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y la sustituta de prisión domiciliaria11 .

5. Al resolver la alzada propuesta por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, en fallo del 11 de agosto de 2016, confirmó la providencia de primera in4ancia12

.

6. La defensa recurrió en casación y la demanda correspondiente fue admitida el 27 de enero de 201713 , proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que Se surtió el 2:5 de septiembre de 201714.

Con sustento en las causales de casación previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el 11 Cfr. Folios 166 a 178, ib. 12 Cfr. Folios 22 a 52 del cuaderno del tribunal. 13 Cfr. Folios 5 y 6 del cuaderno de la Corte. " Cfr. Acta en folios 27 y 28, ib. CasaciCm149151» ALEXANDER PESCADOR, 111010 censor denunció la violación directa e indirecta de la ley sustancial. El primer tipo de reproche se fundamenta en la indebida aplicación del artículo 217 A del Código Penal, que tipifica et delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad. En la sustentación, aseguró que el comportamiento atribuido a su prohijado no se encuadra dentro de descripción normativa del tipo penal, comoquiera que éste no realizó ninguna solicitud o demanda a LXFM, ni mucho menos llegó a besarla o sostener relaciones sexuales con ella.

Lo anterior, es corroborado por la propia LXFM, quien, en juicio, aseveró que el docente nunca le «pidió sexo a cambio de nada», manifestaciones que, contrario a determinado por el ad quem, debían ser atendidas y valoradas. Luego de traer a colación una sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se debatió el origen y fundamento de la disposición legal en comento, concluyó que no era admisible condenar a ALEXANDER PESCADtR NIÑO por esa conducta punible cuando lo cierto es que aquel no ejercía actividades comerciales, En cuanto al segundo sentido del ataque, recriminó que el juez colegiado tuviera en cuenta las entren : practicadas a la adolescente afectada, pues las mismas no Casación 49156 ALCZADDER PESCADOR NIÑO podían ser apreciadas ante el desconocimiento de las reglas de producción, en concreto, por no haberse efectuado con la presencia de los apoderados del acusado, la víctima, la fiscalía y el ministerio público. De igual forma, aseveró que, el Tribunal erró al valorar los correos electrónicos que se sustrajeron del computador de la supuesta ofendida, sin tener certeza respecto de la identidad de sus interlocutores. Recalcó que, las conversaciones aportadas por la fiscalía no podían ser examinadas, dado que «algunas están recortadas u no entendibles» y, no se comprobó que su prohijado fuera, en realidad, el usuario del perfil de la red social que contactó a la estudiante. Finalmente, adujo que el dictamen morfológico emitido por

el perito JUSTO PASTOR JABIEs debía ser excluido al no contar con la respectiva cadena de custodia. Solicitó casar la sentencia impugnada y absolver al incriminado. ,9.,:ElNIEllifekti, DE2,'IlY,910ENTACADT

1. El defensor se ratificó en los cargos presentados en la demanda, destacando que el primer reparo corresponde a la indebida aplicación del artículo 217 A del Código Penal, que se refiere a la tipificación del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho

6 Calacióe 11r15(;) ALE/ANDER PESCADOR ikNNO años de edad, toda vez que la víctima, de manera clara, indicó que el procesado no le solicitó la práctica de actos sexuales a cambio de una compensación. Señaló que, las conversaciones incorporadas por la fiscalía no pueden ser evaluadas, por cuanto no se certificó la identidad de los participantes. Además, la prueba se recolectó con desconocimiento de la cadena de custodia. Resaltó que, los empleados del colegio sostuvieron que la acusación en contra de su defendido se derivó de un chantaje de la estudiante supuestamente ultrajada. Aseguró que el segundo tipo de ataque se relacionaba con el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia, puesto que no se consideré la declaración de la presunta ofendida, quien manifestó que alMDIDETZ PESCADOR Mas no le pidió «n ada a cambio de nada, es más ni siquiera un beso en la mejilla». 5.2. La Fiscalía, por su parte, destacó que el Tribu

interpretó en debida forma el precepto 217 A del C,P,, toda vez que los verbos rectores sí se materializaron en comunicación que la adolescente entablé con el enjuiciado, en donde se advierte que éste le ofreció un beneficio académico a efectos de interactuar sexualmente con era, tal. como se lo informó la alumna a la rectora del colegio, cuando fue llamada en razón de un fraude detectado por otros docentes de la institución educativa. Cosaan 49156 ALEICA/JDER PESCADOR NIÑO Asimismo, se verificó la existencia de conversaciones virtuales en las que se emplearon expresiones de contenido Subrayó que el lenguaje utilizado por el procesado, así corno el vídeo que exhibió a la víctima en el que aparece efectuando actividades explícitas de referencia sexual y, el hecho de que la víctima conociera, anticipadamente, las respuestas de las pruebas tipo ICFES, permiten deducir que la conducta ejecutada por IlLitraInR. lin.T,scimpoR Ralo se adecua al tipo penal por el cual se profirió condena. Afirmó que, no hay duda de que la intención del profesor, no éra otra, que exigir actos eróticos a su estudiante y, en contraprestación aquel le proveería una ventaja académica. Refirió que, la exhibición de la entrevista a la ofendida tuvo como fin impugnar la credibilidad de la deponente, de ahí que su práctica se integra al testimonio vertido en juicio y, por tanto, no le asiste razón al defensor cuando predica su inexistencia. Precisó que, el diálogo de internet no fue sustraído de

correos electrónicos sino de mensajes originados en la red social conocida como Facebook, constatándose que uno de los interlocutores iriteractuaba a través de la cuenta personal de la adolescente, de modo que no emerge discusión respecto de la identidad de la agraviada. Caísaciótí ALEXANDER. FESCAD07, NIRO Estimó que el juzgador valoró todas las (cid:9) comunicaciones, junto con las demás evidenci r 2 concluir que el propósito del agresor era demandar la explotación sexual de la menor. Coligió que, en el asunto bajo estudio, se actualizaren los ingredientes normativos del punible descrito en el artículo 217 A del Código Penal, por lo tanto, lo precedente es confirmar la sentencia impugnada. 5.3. La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar la sentencia recurrida, asegurando que: Si bien el título del precepto 217 A hace referencia a una solicitud de tipo comercial, el contenido de la norma enmarca cualquier otro tipo de provecho, sin que sea necesario el contacto directo entre víctima y victimario o la comisión ejecutiva por tratarse de un delito de mera conducta. En este caso, AILEXANDE11 PzscAnoR H1129, mediants una red social se acercó a la menor y le pidió la ejecución de actos sexuales. Igualmente, la indagó sobre diversos aspectos íntimos, para, finalmente, enviarle un video en el que éste se masturbaba. El material filmográfico fue cotejado por un perito de la fiscalía que determinó que entre el sujeto que se percibe en la imagen y el incriminado hay un porcentaje del SC% de

coincidencia. Casación 49156 &LEXANDER PESCADOR NIÑO Aquí, el beneficio que ofreció el profesor a la alumna no se circunscribía a dinero o dadiva alguna sino a guardar silencio y ucorno contraprestación a lo que había sucedido le entregada los resultados de la prueba del ICFES». La magistratura fundamentó su decisión, no sólo, en la entrevista expuesta a la joven, sino que también tuvo en cuenta la declaración brindada por ella misma, los vídeos mencionados, así como las versiones de SANDRA MENDOZA SAAVEDRA, YOMAIRA GARCÍA BARCO, JUSTO PASTOR JAMES y WILLIAM VIZCAÍNO CASTRO. 5.4. El apoderado de víctimas, por recomendación y voluntad de sus representados, se abstuvo de reclamar determinación en algún sentido. CONSIDERACHMIES Admitida la demanda, la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre el fondo del asunto planteado. Para ese propósito, se analizarán los fundamentos del disenso en el orden de trascendencia que la Corte entiende necesario para la resolución del problema jurídico planteado según su grado de cobertura. Por consiguiente, el estudio iniciará con el segundo ataque esgrimido por la defensa, atendiendo que versa sobre la legalidad de algunos medios de convicción arrimados al plenario, máxime cuando uno de estos, en concreto, las 10 Casaciáli4,911.11('i ALEXANDER. PESCADOR, VINO comunicaciones electrónicas entre víctima y victimario servirán de base para dar solución el caso concreto conferine

a los lineamientos que se fijarán en el capítulo denominado, atipicidad de la conducta.

1. Falso juicio de legalidad El recurrente alegó que la decisión de condena infringió, por la vía indirecta, la ley sustancial; es decir, invocó la causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P, consistente en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.

En ese sentido, recriminó que el a quem tuviera en cuenta las entrevistas practicadas a la adolescente, a pesar de que estas se efectuaron sin la presencia de los representantes del acusado, la víctima, la fiscalía 3T el ministerio público, postura que parte de premisas infundadas corno se pasa a ver. Frente a la temática que formula el defensor, es importante resaltar que, conforme al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, «los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales quE.,, se adelanten contra los adultos» en tanto que «sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez». 11 Casa.d.An 4916 ALEZARDER PESCADOR NIÑO La norma no contempla la posibilidad de que la declaración de un menor se efectúe con la presencia del defensor del investigado o delegados del ministerio público y la fiscalía_ Aceptar la postura del recurrente supondría ir en contravia del ordenamiento jurídico y los convenios internacionales que aluden a la protección especial y

prevalente de los niños, niñas y adolescentes, en especial, frente a cualquier clase de revictimización, de ahí que carezca de fundamento su reparo. En todo caso, tampoco se observa irregularidad alguna en su recepción, toda vez que fueron rendidas con la anuencia de la Defensora de Familia, ELIZABETH BASTIDAS RivERAs15 y el consentimiento informado de la progenitora de la ofendidals. Además, su legalidad no fue motivo de objeción alguna por parte de la defensa, ni en el descubrimiento probatorio hecho por la fiscalía y menos en el juicio oral. El apoderado del implicado contó con la oportunidad de --creer a cabalidad los derechos de contradicción y `-J (cid:9) confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración de la adolescente. Si detectaba fisuras o irregularidades, la oportunidad para. confrontar y sacarlas a relucir estuvo a su 21cance, eso sí, a partir de los hechos objeto de prueba y ríe de su simple crítica subjetiva Folio 115 del cuaderno n.° 2 15 Folio 116 del cuaderno n.° 2 16 12 ninci ALEXANDER PESCADOR No basta enunciar que el abordaje a la menor no se formalizó en el modo que él consideraba procedente sino que le competía traer argumentos que apuntaran a la falta de idoneidad en la labor ejecutada, que carecía fundamentación científica o, en general, que existían er7pres objetivos verificables. Al margen de lo anterior, es oportuno destacar que frente el desconocimiento de los requisitos formales -que no

es el casoen la recepción de la declaración de los menores, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que (CSJ. A73822015, 25 feb. 2015, rad, 43874) «...lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores -niños, niñas y adolescentesy, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión trae lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros.» En el mismo sentido ha señalado que (CEO AP19432017, 22 mar. 2017, rad. 46523): «(...) las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento.» Por otra parte, el abogado aseguró que el juez colegiado erró al apreciar el informe rendido por el perito JUSTO PASTOR. JiumEs17, pues aquel debía ser excluido del debate probatorio Folios 85 a 95 del cuaderno n.° 2 17 13 • • Casación 49156 ALEXANDER PESCADOR NIÑO por no cumplir con las reglas de cadena de custodia -arts. 254 y ss -p . p- .

Allí se da cuenta del cotejo morfológico practicado a las fotografías obrantes en la reseña lofoscopica del inculpado y las imágenes extraídas por la víctima de una, aparente, video llamada que sostuvo con ALEX/WIDE:C. PBS-CADOR NIÑO, la cual arrojó como resultado «gran semejanza», es decir, que existe entre «80% a 100%»18 de probabilidad de que el sujeto del registro fílmico sea el implicado. La Sala estima que la postulación del demandante no está llamada a prosperar, pues si bien, la evidencia documental a partir de la cual el experto realizó el estudio comparativo, fue enviada sin la respectiva cadena de custodia -como lo reconoció el propio testigo-, no se demostró que el contenido del CD suministrado al funcionario del CTI hubiera sido modificado o alterado, en otras palabras, que el medio probatorio examinado por el investigador no era el mismo que se recolectó en el curso de las pesquisas. En este punto, es imperioso aclarar que el principio de legalidad de la prueba se circunscribe al cumplimiento de los parámetros legalmente fijados para la formación, producción o incorporación del elemento a efectos de que adquiera validez jurídica en tanto que la autenticidad apunta al acatamiento de los procedimientos legalmente establecidos is Folio 87 del cuaderno n.° 2 19 Castwits 193.51rm Dywo ALEXANDER PESCADOR para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo, según se desprende del articulo 277 de la Ley 906 de 2004 que indica «los elementos

materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y ernbak-±dos técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia». Dicha distinción es importante, ya que si no se cumplen las condiciones de legalidad de la prueba ello conllevaré_ a la exclusión del medio de convicción, pero si lo que se deja de • observar son los pasos o instrucciones de la cadena de custodia, ello podría repercutir en la aptitud probatoria del. instrumento. Ese último escenario es el que precisamente acontece en este evento, por cuanto lo alegado es el desconocimiento del protocolo de cadena de custodia al momento de recolectar el CD contentivo de las imágenes cotejadas por el perito, terna que, indudablemente, recae sobre la autenticidad del elemento y no en la legalidad, de modo que no resulta procedente su exclusión. Tampoco es viable restarle credibilidad probataHa informe morfológico, en la medida que la defensa no ctrilipliió la carga de indicar, inicialmente, cuál fue la irregularidad el procedimiento de preservación y aseguramiento de la autenticidad del elemento, para así demostrar que éste no es genuino o pudo haber sido alterado, modificado o falseado. 15 Casación 49156 &LEXAIIDER PESCADOR NIÑO Menos aun, señaló cómo esa autenticidad no resultaba posible establecerla por otros medios (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127). Ahora bien, el demandante también se quejó porque en el fallo se hizo alusión a las conversaciones electrónicas

extraídas del computador de LXFM, no obstante existir dudas frente a la identidad de los interlocutores. Esa omisión no tiene relación con la legalidad de una prueba sino con la suficiencia de la misma para soportar la pretensión condenatoria. De cualquier manera, la Sala reconoce que a la actuación no se allegó prueba pericial que permitiera determinar que 1n n1 (cid:9) PESCADOR N!Ño era el titular de las cuentas de las redes sociales a través de las cuales se contactó a la víctima. Sin embargo, no hay que olvidar que dentro del marco de la legalidad, no se exige un determinado elemento de persuasión para la demostración de la conducta mible o la responsabilidad del procesado, puesto que en el sistema penal acusatorio rige el principio de libertad probatoria, según el cual, los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la codificación Instrumental l9. Canon 373 de la Ley 906 de 2004 19 16 Casación 49i,l16 ALEXANDER PESCAP017. NIÑO Tratándose se sistemas procesales sujetos a la tarifa legal, corresponde determinar si el legislador le ha otorgado determinado valor a una prueba, lo prohibe o lo mengua, Ejemplo de este último lo constituye el articulo 33 1 del citado ordenamiento adjetivo cuando establece que la condena no se puede basar exclusivamente en prueba de referencia, En el presente asunto, como bien lo determinó Tribunal, los medios probatorios aducidos en el juicio permiten inferir que el inculpado fue la persona que mantuvo

comunicación digital con la adolescente para la época de los hechos. Al respecto el juez colegiado indicó «el dictamen morfológico, los reconocimientos previos de LXFM, el contexto de las conversaciones y los testimonios de Elizabeth Solano y Jairo Enrique Vargas Pineda, analizados en conjunto, no dejan duda alguna [del que la persona que solicitó, a través de las redes sociales Facebook y Messenger a LXFM la realización de actos sexuales en contraprestación a las respuestas de las pruebas de las asignaturas de sociales y filosofia, fue Alexander Pescador Niño». En efecto, MARGARITA SALCEDO CORTES -rectora-20, JAIRO ENRIQUE VARGAS PINEDA21 -coordinador de gestión de calidady ELIZABETH SoLAN022 -coordinadora académica-, trabajadores de la institución educativa Lestonnac Compañía de Malla, de forma conteste, manifestaron que, por intermedio de los docentes Ernesto Niño y Samuel Castro tuvieron conocimiento de que ALEXANDER PESCADOR ITIto estaba interesado en conocer las preguntas que los mencionados profesores Record 23:50 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013 20 Record 01:43:00 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013 21 Record 01:00:15 audio 1, Cd 15 de marzo de 2013 22 17 • tasación 4499116566 LLEYANDER PESCADOR NINO consignarían en las pruebas tipo ICFES dentro de sus respectivas asignaturas. Dicha situación causó suspicacia en los educadores, por recomendación de JAIRO ENRIQUE VARGAS PINEDA quienes, optaron por suministrarle respuestas incorrectas al

enjuiciado, con el propósito de descubrir si se trataba de un fraude. Mediante aquella estrategia fue descubierta LXFM, a quien, ELIZABETH SOLANO interrogó en relación con lo sucedido, obteniendo una narración espontánea por parte de la adolescente en la que refirió la forma en la que el incriminado la contactó por la red social Facebook, las conversaciones que sostuvieron y la oportunidad en la que éste se masturbó delante de ella a través de web carn23. De igual manera, se cuenta con las transcripciones de los diálogos suscitados entre la joven y su profesor, sobre los cudes la Sala no hará mayor alusión dado que serán examinados, a profundidad, al abordar la censura relativa a la tlpicidad de la conducta -acápite Lo anterior, no obsta para indicar que del contenido y el contexto en el que se desarrollaron las comunicaciones aportadas, es dable colegir que fue el acusado quien, efectivamente, interactuó digitalmente con la estudiante, tal como se evidencia en los siguientes extractos: Record 01:05:50 audio 1, Cd. 15 de marzo de 2013 23 18 Casaciás.i). i1.9155 ~KANDER PESCADOR RTiflo - Conversación del 29 de septiembre de 2011, en la plataforma de Messenger24: Alexander Pescador: no digas eso!!! Siempre te evs (sic) sexy además si no te ves fea en uniforme muého menos en la casa di que si!!! O negociemos enserio ;)

LXFM: Que negociamos?

Alexander Pescador: dime que quieres por dejarte ver y después con todos los juguetes

6..)

Alexander Pescador: no seas tan rogada igual ya te vi en paños menores mostrando pierna LXFM: hay (sic) eso es normal además solo te estaba mostrando el moradito - Comunicación del 2° de octubre de 2011 a través de Messenger25: Alexander: estoy pensando lo de la recuperación de sociales, es que ese Ernesto se da garra con los trabajos... mejor dicho es que ni pidiéndote algo rico y atrevido en vivo y en directo jajajaja LXFM: es con Samuel Alexander: igual ambos se dan garra con los trabajos LXFM: hay alex ayúdeme mire que tengo que hacer la de filo (sic) con Ernesto Es claro que si la persona que dialogaba con LXFM tenia conocimiento de ciertos aspectos cotidianos que la afectada experimentaba en su colegio así como de la personalidad. de algunos docentes de esa misma institución académien, es apenas lógico asumir que aquel se encontraba estrechamente vinculado a dicho entorno educativo, Folio 61 del cuaderno n.° 2

24 Folio 43 del cuaderno n.° 2. 25 19 Casación 49156 RLEXANDER PESCADOR NIÑO En este orden, la pretensión del censor no logra salir avante, ya que si bien la fiscalía no certificó mediante prueba técnica que el implicado era el dueño de las cuentas de Facebook y Messenger, con base en el principio de libertad probatoria se tuvieron en cuenta los testimonios de los funcionarios del colegio Lestonnac Compañía de Maria, el dictamen morfológico emitido por JUSTO PASTOR JAIMES y el contenido de las conversaciones electrónicas por cuyo medio

se garantizó la autenticidad de la evidencia física y, por tanto, la participación de AinAzDER Praefizion. Mea en el injusto atribuido. o .&tlylóficlael die la conducta El demandante postula la violación directa de la ley sustancial, por lo cual es oportuno recordar que tal situación acontece cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su inteligencia (interpretación errónea). El recurrente, con fundamento en una sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en 20 Casaciláu ALEXANDER PESCADOR Darlo la que se hizo un estudio de los antecedentes legislativos del artículo 217 A de la Ley 599 de 2000, sostuvo que unos los requisitos para disponer condena por ese punible consiste en que el sujeto activo de la conducta ejerza actividades comerciales, lo cual, como quedó demostrado en el presente caso, no tuvo lugar. La Corte considera que, si bien el censor no atina a explicar con suficiencia por qué razón el precepto 217 A del. Código Penal no es aplicable a este asunto, la importancia

del problema jurídico propuesto impone emitir un pronunciamiento al respecto. Para el cumplimiento de dicha labor, la Sala analizará: (i) la descripción normativa del tipo; (ii) la noción de violencia sexual para el orden Fatídico nacional y el derecho internacional, (iii) el contexto de explotación sexual como elemento propio del canon bajo estudio y, finalmente, (iv) brindará la resolución al case concreto. 2.1. Estructura típica del ilicite de demanda c<U explotación sexual comercial con imencie de 10 san es edad Conforme a lo preceptuado en el artículo 217 A del Estatuto Penal, incurre en pena de 14 a 25 años de prisión, quien de manera directa o por interpuesta persona SOliejte o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en. dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza. 21

Casal: 4_6g. 44156

ALEXANDER PESCADOR NIÑO De tal ilustración legal pueden sustraerse los siguientes elementos descriptivos, normativos y subjetivos: (a) Sujeto activo indeterminado que solicite o demande, directamente o a través de un tercero, la ejecución de diversos actos libidinosos. (b) Sujeto pasivo determinado en cuanto el requerimiento debe ser efectuado a una persona que no sea mayor de dieciocho años de edad. (c) El conocimiento del agente frente a la edad de la pel-sena a quien realiza el pedimento de índole sexual (dolo). (d) El ofrecimiento de una contraprestación económica

o de cualquier otra estirpe por el servicio encomendando. (e) No es indispensable la concreción de un resultado ni el consentimiento de la víctima, bastando la sola petición, la cual, como se verá, debe ser formalizada dentro de un marco de explotación sexual. A lis vfiefiencla serma Aegraus los 12stscumentos ydat-:fiunalie,s e internaelüLzalel. La Observación General N.' 13 del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de agresión establece un concepto amplio de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes en la que incluye: 22 Casaeilm 49 :w ALEXANDER PESCADOR MIti0 «a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal o psicológicamente perjudicial; b) La utilización de un niño con fines de explotación sexual comercial; c) La utilización de un niño para la producción de imágenes o grabaciones sonoras de abuso