CSJ - SP557-2024(57837)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP557-2024 Radicación nº 57837

CUI: 05360609905720170088101

Aprobado acta n° 064 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA contra la sentencia del 30 de enero de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó la providencia absolutoria del 11 de diciembre de 2018 emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar condenó al procesado, por primera vez, como Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, ambos en circunstancias de agravación.

II. HECHOS 1.- Según lo señalado por la fiscalía, S.V.B.A. es hija de GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA, pastor de la iglesia Casa Jordán de Dios. Para el año 2005, cuando la víctima tenía 7 años, ésta empezó a visitar a su padre que residía en el barrio «El Pesebre» ubicado en el sector de Robledo de la ciudad de Medellín. En octubre de 2006 la menor se quedó dormida en la casa cuando sintió que su padre la estaba tocando en sus partes íntimas y, al día siguiente éste le pidió disculpas y le

aseguró que lo había hecho porque era sonámbulo. 2.- Para el año 2012, cuando la menor tenía 12 años y vivía en la casa de su padre, localizada en el sector «El Guayabo» de Itagüí, mientras iban de paseo a unos charcos ubicados en el municipio de La Estrella, BOTERO ZAPATA le manifestó que le tenía que demostrar que era virgen, o de lo contrario, la regresaría donde su progenitora [con quien no tenía buena relación]. Al llegar a una zona despoblada, hizo que se quitara la ropa y cuando la víctima se rehusó a ser penetrada con el pene por la vagina, el procesado la accedió carnalmente señalando que lo hacía porque padecía de cáncer de próstata y así se curaría. De regreso, el acusado le advirtió a la menor que si le contaba a su madre lo que había sucedido, él se iría para la cárcel, luego de lo cual, ella y su 2 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA hermano serían entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF]. 3.- Los accesos continuaron en la casa del barrio El Guayabo de esa ciudad, hasta que la víctima cumplió los 16 años, siempre con similares amenazas y con la advertencia de acabar con la vida de ambos, si contaba lo ocurrido.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4.- El 2 de mayo de 20171 ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de La Estrella [Antioquia], la fiscalía adelantó audiencia de

formulación de imputación contra GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso heterogéneo con acceso carnal violento, ambos en circunstancia de agravación [numeral 5º del artículo 211 del Código Penal]. 5.- Ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí se celebró la audiencia de formulación de acusación el 26 de septiembre de 20172, la preparatoria el 5 de diciembre siguiente3 y, la de juicio oral los días 26 de febrero4, 5 de 1 Cfr. Folio 5 – carpeta n.° 1. 2 Cfr. Folio 26 - ibídem. 3 Cfr. Folios 32 – ibídem. 4 Cfr. Folio 46 – ibídem. 3 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA abril5, 15 de mayo6, 11 de julio7 y 29 de agosto de 20188, en cuya última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio. 6.- El 11 de diciembre de esa anualidad9 el referido despacho profirió la sentencia absolutoria a favor de BOTERO ZAPATA, al considerar que las pruebas vertidas en el juicio oral no fueron indicativas de la responsabilidad penal, ya que la versión ofrecida por la víctima no resulta suficiente para fundamentar la condena contra el acusado. 7.- Contra esa determinación la apoderada de la víctima y el representante de la fiscalía, interpusieron recurso de

apelación y el 30 de enero de 202010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la revocó y, en su lugar, condenó a GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, ambos en circunstancias de agravación, conforme con lo señalado en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal [por el vínculo consanguíneo que existe entre el procesado y la víctima]. 5 Cfr. Folio 57 – ibídem. 6 Cfr. Folio 71 – ibídem. 7 Cfr. Folio 85 – ibídem. 8 Cfr. Folio 93 – ibídem. 9 Cfr. Folios 108 a 120 – ibídem. 10 Cfr. Folios 167 a 193 –ibídem. 4 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1. Sentencia de primera instancia 8.- El 11 de diciembre de 2018, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí profirió sentencia absolutoria a favor de BOTERO ZAPATA, al considerar que la fiscalía trajo al juicio el testimonio de la víctima con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, sin embargo, esa versión no pudo ser corroborada por los demás testigos. Aseguró que no se explica las razones por la que después de los supuestos abusos sexuales, la víctima

siguiera buscando a su padre y cuando tenía problemas con su mamá, se fuera por temporadas a la casa de aquél. 9.- Adujo que además de no saber con precisión la fecha en que ocurrieron los hechos, de los testimonios rendidos se logra extraer que el procesado y la víctima en ningún momento estuvieron solos en el paseo a «los charcos» del municipio de La Estrella. 10.- Para el juzgado resulta extraño que la víctima hubiera denunciado los hechos luego de haber trascurrido 7 años, y eso porque el padre envió un mensaje de WhatsApp ofreciéndole dinero para que se tomara una fotografía semidesnuda y se la enviara, pero resulta que tales mensajes no fueron enviados por el procesado, sino por su actual esposa MIRYANERI MOSQUERA, tal como lo reconoció en su testimonio. 5 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 4.2.- Sentencia de segunda instancia 11.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín determinó que GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA es responsable de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, ambos en circunstancias de agravación, a título de autor. Declaró que contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, no existe un sistema tarifario de valoración probatoria, por lo que no se puede pregonar que la declaración de la víctima, a manera de tarifa negativa, es insuficiente para emitir sentencia condenatoria, pues, en la actualidad, el juez debe valorar el

testimonio desde la sana crítica, de manera libre y racional. 12.- Aseguró que el testimonio de la víctima se aprecia sincero, espontáneo, coherente, sin exageraciones y lleno de detalles espaciotemporales acerca de lo que padeció en silencio por varios años. 13.- Al respecto, aseguró que la entonces menor indicó que el primer ataque sexual se originó cuando tenía 7 u 8 años de edad cuando su padre le tocó la vagina y puso como disculpa que era sonámbulo. Asimismo, manifestó que cuando tenía 12 años mediante engaños de contenido religioso y de salud, el procesado la accedió carnalmente, hecho que continuó presentándose durante 4 años, cada vez que la víctima visitaba a su progenitor en la casa, bajo la amenaza de acabar con su vida y la de ella. Resaltó que las demás declaraciones rendidas en el juicio corroboran los 6 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA hechos y las circunstancias que ratifican tiempos, espacios y situaciones, que armonizan con el contundente relato de la víctima. 14.- Afirmó que no se observan contradicciones ni algún motivo para que la víctima involucre falsamente a su padre con semejantes hechos. Y, aunque la defensa sostuvo que tales manifestaciones se realizaron con el fin de que su progenitora obtuviera una indemnización como sucedió en el pasado cuando denunció al procesado por lesiones personales, se trata de una especulación infundada porque

nada de eso se demostró en el proceso y, además, se olvida de la pésima relación existente entre la víctima y su madre, llegando incluso a preferir vivir con su padre, pese a las agresiones sexuales que éste le hacía. 15.- Por tanto, no se debe extrañar que S.V.B.A. hubiere guardado silencio hasta que se hizo mayor de edad, cuando su padre a través de la red social WhatsApp, le ofreció la suma de $20.000 para que se tomara una foto en tangas y se la enviara, lo que rebosó su paciencia y decidió denunciarlo, y aunque en el juicio la esposa del procesado afirmó ser la persona que envió los mensajes, lo cierto es que la víctima puso en duda esa manifestación, pues al comunicarse con frecuencia por ese medio con su progenitor, conocía su estilo de redacción. 16.- El tema relacionado con que la víctima desde muy joven tuvo compañeros maritales y una conducta disoluta, 7 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA ello nada tiene que ver con la veracidad de su relato, pues se trata de un argumento que suele utilizarse en los casos de delitos sexuales, bien para demostrar que el acusado no cometió el delito, o que éste no tiene la connotación sexual que la víctima le da, o porque la conjunción sexual es consentida por la mujer, todo tendiente a plantear dudas en los hechos o para morigerar el actuar criminal. Resaltó que, en muchos casos, como en el presente, se acude a examinar

la conducta de la víctima para degradar su credibilidad, lo que constituye una discriminación contra ella. 17.- Por todo lo anterior, condenó a GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, ambos en circunstancias de agravación, a la pena principal de 212 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Asimismo, negó al procesado los sustitutos penales de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 18.- La defensa técnica de GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA manifestó que la versión de la víctima es contradictoria frente a las declaraciones de los otros testigos de cargo, pues: i) mientras aquélla sostiene que fue sola con su padre a los «charcos», su progenitora, su hermano y VANER HERNANDO PIEDRAHITA aseguran que a ese paseo fueron cuatro

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA personas [el procesado, la víctima, VANER y DANIELA YANGUAS], ii) la víctima señala que no recuerda la fecha en que sucedió el primer acceso, pero en el escrito de acusación se indica que fue un primero de enero, fecha que «sería de fácil recordación, al ser un día especial, no común en el calendario» y iii) S.V.B.A. afirma que para la fecha del referido paseo su padre tenía un carro rojo, cuando en realidad lo que tenía era

una moto, en la que se fueron éste y VANER, y en transporte público la víctima y DANIELA YANGUAS. 19.- Adujo que la declaración de VANER HERNANDO PIEDRAHITA SAUCEDA no corrobora la versión de la víctima, pues en su relato indicó que en el paseo a los «charcos» nunca estuvieron a solas ella y el procesado, y que además se establecieron parejas, la primera, conformada por BOTERO ZAPATA y DANIELA YANGUAS y; la segunda, por VANER y la víctima. Además, que, la primera pareja subió sola a los charcos y la segunda se quedó en el carro, por lo que considera que, aunque el testimonio prueba la presencia de la víctima y el procesado en el lugar de los hechos, el mismo desmiente la oportunidad que tuvo el acusado para acceder carnalmente a su hija. 20.- Manifestó que, si bien PIEDRAHITA SAUCEDA hace referencia a un episodio en el que llegó a la casa del procesado y la víctima abrió la puerta asustada, el testigo reconoce que «físicamente no me consta la ocurrencia de los hechos». Conforme con lo anterior, el abogado señaló que se trata de una declaración que «da al traste totalmente con la 9 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA teoría del caso de la Fiscalía, y es que devela las mentiras de [S.V.B.A.]». 21.- Reseñó que, SEBASTIÁN BOTERO ARBOLEDA, hermano

de la víctima, fue claro al indicar que durante cierto tiempo vivió con su madre y la víctima en Supía (Caldas) y hacia el año 2006 regresaron a Medellín. Solo visitaron a su padre (el procesado) luego de haber trascurrido más de un año y medio después de dicho retorno. Lo anterior, para señalar que, para la época en que sucedieron los supuestos actos sexuales, la víctima no se encontraba en Medellín, ni siquiera en el departamento de Antioquia, por lo que la indeterminación de la fecha de los hechos «descarta la ocurrencia del supuesto tocamiento». 22.- Aseguró que, si bien el Tribunal Superior de Medellín manifestó que no existe ningún motivo para que la víctima haya declarado contra su progenitor, lo cierto es que SEBASTIÁN BOTERO ARBOLEDA reconoce que escuchó una llamada telefónica en la que la madre de aquélla induce a VANER HERNANDO PIEDRAHITA SAUCEDA para que declare contra el procesado o de lo contrario se debía atener a las consecuencias. Además, GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA manifestó que, en anterior oportunidad la mamá de la víctima lo había «denunciado falsamente por lesiones personales en una riña de celos con intervención de otro sujeto». Es por ello que el defensor considera que se trata nuevamente de una «falsa denuncia donde madre e hija 10 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA pretenden quedarse para ellas con la casa que pertenece a

Gustavo». 23.- A modo de conclusión señaló que existen una serie de dudas probatorias que se deben resolver a favor del procesado y aunque se pudiera considerar que el testimonio de la víctima es creíble, no existe prueba periférica o de corroboración suficiente para confirmar lo dicho por aquélla, por lo que solicitó revocar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín y, en su lugar, absolver a su prohijado, tal como lo hizo el juez de primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia 24.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial presentada por el defensor de GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP1263-2019, 3 ab. 2019, rad. 54215. 6.2. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 25.- Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, ambos en

circunstancias de agravación. 26.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la parte considerativa en los siguientes apartados: i) la estructura típica de los punibles de actos sexuales con menor de 14 años [6.3.] y acceso carnal violento [6.4.], ii) la prueba de corroboración periférica [6.5.] y; ii) el análisis del caso concreto desde el punto de vista de la materialidad de los referidos delitos y la responsabilidad del procesado a título de autor [6.6.]. 6.3. El tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años 27.- El artículo 209 del Código Penal (sin la modificación de la Ley 1236 de 2008), establece que, el «que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales» incurrirá en prisión de 48 a 90 meses de prisión. 28.- Respecto al tipo objetivo, esta Sala ha señalado que el sujeto activo es indeterminado, es decir cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado 12 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce años11. La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los realiza en su presencia o

1. lo induce a prácticas sexuales12. 28.1.- En la primera modalidad, el agente realiza, efectúa o lleva a cabo actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima que le produce excitación sexual o es sensible a ella13. 28.2.- En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante de la víctima, la cual en este caso es una mera observadora14. 28.3.- En la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima menor de catorce años a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal15. 29.- Finalmente, por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, la cual es ejecutada por el autor con fines de lujuriosos16. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994 y SP1492-2022 4 de mayo de 2022. Radicado

47319. 12 Ibídem. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994.

14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 13 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA Específicamente, la Sala ha determinado que el acto sexual

comprende toda conducta que: […] en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal17. 30.- Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que el delito de actos sexuales con menor de catorce años es únicamente doloso. Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal. 6.4.- La estructura típica del delito de acceso carnal violento 31.- El delito de acceso carnal violento aparece tipificado en el artículo 205 del Código Penal de la siguiente manera: «El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión…». La acción típica es definida por el artículo 212 del mismo estatuto punitivo como la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de julio de 2009. Radicado 31715, sentencia del 24 de octubre de 2016. Radicado 47640. Reiterados

en sentencia SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994. 14 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. 32.- La Sala ha establecido que el elemento del tipo penal de la violencia constituye el medio para lograr la ejecución del acto sexual. Así, para su configuración es necesario que el sujeto activo quebrante la voluntad del sujeto pasivo a través de actos de fuerza física o moral18. 33.- La violencia física se ha definido como cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros. Por su parte, la violencia moral consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento, tendientes a obtener el resultado típico, que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima, que ésta acceda a las exigencias del agresor, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados19. 34.- Adicionalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa al establecer que, la víctima no está obligada a actuar de determinada forma para que se pueda establecer que la acción del autor fue violenta. Así, la persona afectada no tiene que hacer manifestaciones de repudio ni proferir 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de marzo de

2009. Radicado 23909.

19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de enero de

2008. Radicado 20413.

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA palabras de auxilio20 para acreditar la existencia de este elemento del tipo penal. 35.- En cambio, la violencia debe ser inferida del contexto de los acontecimientos y de la naturaleza de las relaciones surgidas entre víctima y victimario. Puesto que, lo primordial es establecer cuál era la voluntad del titular del bien al momento de la ejecución del hecho, sin importar sus reacciones o la ausencia de estas21. 6.5.- La prueba de corroboración periférica 36.- Esta Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que una característica común de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es su comisión en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador, por lo que la víctima resulta ser el único testigo de la agresión o abuso22. 37.- Con el fin de enfrentar tal situación, la Corte con apoyo de la jurisprudencia española, ha recurrido a la metodología de la “corroboración periférica”, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual23. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP12161-2015 del 9 de septiembre de 2015. Radicado 34514 reiterada en SP036-2023 del 1 de febrero

de 2023. Radicado 52629. 21 Ibídem. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. 23 Ibídem. 16 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 38.- Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: […] (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.24 39.- El uso de esta metodología busca otorgar a los

jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas o adolescentes25. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP3332-2016 del 16 de marzo de 2016. Radicado 43866. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. 17 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 6.6. El caso concreto. Análisis de la materialidad de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento, y la responsabilidad del procesado. 40.- En el presente caso, la fiscalía acusó a GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA con fundamento en los siguientes hechos: 40.1.- Para el año 2006, en la ciudad de Medellín, BOTERO ZAPATA tocó las partes íntimas de su hija menor de edad S.V.B.A. y al día siguiente le pidió disculpas, asegurándole que lo había hecho porque era sonámbulo. 40.2.- En el año 2012, cuando la menor tenía 12 años de edad y vivía en la casa de su padre, ubicada en Itagüí, mientras iban de paseo a unos charcos ubicados en el municipio de La Estrella, el procesado le dijo a su hija que tenía que demostrarle que era virgen o de lo contrario la regresaría donde su progenitora [con quien no tenía buena relación]. Al llegar a una zona despoblada, hizo que se

quitara la ropa y la accedió carnalmente. El procesado le manifestó que lo hacía por salud y que no le podía contar a nadie lo sucedido, pues de hacerlo, sería devuelta a su mamá, él se iría para la cárcel y, ella y su hermano serían entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF]. Los accesos continuaron, hasta que la víctima cumplió los 16 años, siempre con similares amenazas. 18 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 41.- El Tribunal Superior de Medellín emitió condena, al estimar que el testimonio de la víctima se aprecia sincero, espontáneo, y coherente. Indicó que las demás declaraciones rendidas en el juicio corroboran los hechos y las circunstancias que ratifican tiempos, espacios y situaciones relatadas por la víctima, sin que se observe ningún motivo para inculpar falsamente a su progenitor. 42.- La censura planteada en la impugnación especial por el defensor GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA se dirige a cuestionar la valoración que el Tribunal hizo de los medios de convicción que lo llevaron a considerar acreditada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de su defendido. En concreto, puso de presente que: i) existe contradicción entre la versión de la víctima y los demás testigos de cargo sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, de tal manera que no se pueden constatar los mismos y; ii) las motivaciones que

tendría la mamá de la víctima para inculparlo. 43.- Por tanto, para resolver la impugnación, la Corte determinará si las pruebas exhibidas en el juicio oral permiten afirmar, más allá de toda duda razonable la existencia de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento –ambos en circunstancias de agravacióny la responsabilidad penal de BOTERO ZAPATA a título de autor. 19 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA 44.- De los documentos incorporados como pruebas y de los testimonios rendidos en el juicio, se logró establecer que GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA y LINA MARCELA ARBOLEDA GIL estuvieron casados durante 5 años y producto de esa unión procrearon a SEBASTIÁN ADOLFO BOTERO ARBOLEDA y S.V.B.A. 45.- En el juicio se escuchó la declaración de S.V.B.A., quien luego de expresar temor e incomodidad por tener que rendir el testimonio al frente de su padre BOTERO ZAPATA, manifestó que nació el 23 de octubre de 1998 y cuando tenía entre 7 u 8 años, en una de las visitas realizadas a su padre en el barrio el Pesebre en el sector de Robledo de la ciudad de Medellín, cuando estaba «durmiendo con mi hermanito, él estaba en el rincón yo estaba en la orilla y como pues así tarde en la noche yo sentí que me estaban tocando en la vaginita, cuando yo me empecé a mover y ese como que se asustó, pero él ya me

había tocado, cuando el, bueno al otro día el me pidió disculpas y me dijo que lo perdonara que es que él era sonámbulo, como en ese entonces yo estaba muy niña y él era muy cariñoso con nosotros y todo eso yo no le vi problema y bueno yo no le pare muchas bolas a eso, bueno, todo quedo así, el no pues no lo volvió a hacer»26 46.- El fiscal le preguntó a la víctima que fue exactamente lo que sintió, ante lo cual ésta indicó «yo tenía unos chores y yo sentí que me los pasaron para un ladito para poner meter la mano y yo sentí que me estaban tocando con unos dedos cuando yo medio abrí los ojitos, yo vi que era mi papá» y su 26 Audiencia celebrada el 5 de abril de 2018. Minuto 0:9:45 a 0:10:31. Cfr. Archivo digital: 2017-497 juicio oral pruebas fiscal.mp3. 20 Impugnación especial Radicado n° 57837

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GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA reacción fue la de moverse «para que él viera que como que me estaba como despertando, a ver qué pasaba y él se fue»27. 47.- Aseguró que, cuando tenía 12 años [año 2010], fue hasta la casa de su padre GUSTAVO ADULFO BOTERO ZAPATA, ubicada en el barrio «El Guayabo» de Itagüí, lugar donde permaneció durante cerca de dos meses, motivada por los maltratos que le propinaba su progenitora. Informó que, para ese tiempo, cuando BOTERO ZAPATA fungía informalmente como pastor de una iglesia, la llevó a un sitio conocido como

«Los charcos» en el municipio de la Estrella con el pretexto de realizar un rito de sanación. Según la víctima, en esa oportunidad su papá le dijo que le