CSJ - SP5874-2016(47632)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente S P 5 8 7 4 - 2 0 16

Radicación N° 4 7 . 6 32 (Aprobado a c ta N° 141) Bogotá, D. C, c u a t ro (4) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN E x a m i na la C o r te l as b a s es jurídicas y lógicas de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or l os defensores de JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN, p or u na p a r t e, y MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y MARY LUZ DÍAZ PADILLA, p or o t r a, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 14 de s e p t i e m b re de 2 0 15 p or la S a la de Extinción de D o m i n i o, L a v a do de Activos y E n r i q u e c i m i e n to Ilícito del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, q ue confirmó la e m i t i da el 15 de agosto de 2 0 14 p or el J u z g a do S e x to P e n al del C i r c u i to Especializado de e s ta c i u d a d. 1

Casación 47.632 /p}jí

JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS V ^ ^J

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el T r i b u n al en los siguientes términos: De conformidad con la realidad probatoria, Luis Enrique Ramírez Murillo, alias "Micky", constituyó la empresa AGROLIFE E.U., a través de escritura pública protocolizada el 16 de julio de 2002 ante la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, con el propósito de apropiarse de dineros correspondientes al Estado equivalentes a la suma de

$24.795.000.000.00. Para tal efecto, durante el primer semestre de 2004, concertó con Alberto Guillermo Cadena (hermano de ADOLFO GUILLERMO CADENA), Carlos Alberto Rodríguez (representante legal del Fondo Ganadero del Caquetá S.A.), Lauro Ortega Artunduaga (concuñado de ADOLFO GUILLERMO CADENA), Diego Camacho Mora (gerente de zona de la cuenta empresarial de Bancafé), Luz Neila Bermúdez Pava (gerente de la oficina de Florencia de Bancafé), Carlos Eduardo Manrique Ramírez (importador de embriones a través de la sociedad EMBRIOTECH S.A.), sus escoltas personales Henover Gutiérrez Urán, Daymer Barbosa, Jesús Antonio Amezquita Guzmán y JOSÉ ALCIDES AMEZQUITA y las empleadas domésticas a su servicio MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y MARY LUZ DÍAZ, la realización de conductas delictivas encaminadas a ese fin.

Fue así, como Carlos Alberto Bustos Rodríguez, Manuel Camacho Mora y Lauro Ortega, idearon, presentaron y desarrollaron ante BANCAFE — oficina principal de Bogotá-, una propuesta de inversión presuntamente viable, auto sostenible y rentable, con capital proveniente del Fondo Nacional de Desarrollo Agrario -FINAGRO-, consistente en la generación de créditos agropecuarios por un monto individual de $29.000.000.oo., destinados a 1.000 pequeños ganaderos de la región del Caquetá, quienes serían certificados en su actividad por el Fondo Ganadero de ese Departamento, para desarrollo de un programa pecuario de mejoramiento de la raza bovina, donde AGROLIFE E. U. se encargaría de suministrar a los favorecidos los embriones vacunos y prestarles la asistencia técnica requerida. 2 Casación 47.632 JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS Dentro de tal estructura delincuencial JOSÉ ALCIDES AMEZQUITA y MARY LUZ PADILLA, entre otros, se encargaron de reclutar en las periferias de Bogotá y otras ciudades, a personas de escasos recursos económicos y con estudio básico o iletradas (amas de casa, vendedores ambulantes, trabajadores de la construcción, empleadas del servicio doméstico, vigilantes, desempleados, desplazados, etc.), a quienes hicieron creer que habían sido beneficiados con préstamos agropecuarios de bajo monto o de libre inversión o subsidios que oscilaban entre $200.000 y $500.000, otorgados por el Gobierno Nacional a población marginada y que para su desembolso, debían

aportar una fotocopia de su cédula de ciudadanía, viajar a la ciudad de Florencia-Caquetá y estampar su huella y firma en una serie de documentos, como pagarés en blanco, cartas de instrucción, seguros de vida, contratos de arrendamiento vacuno, contrato de desarrollo agropecuario, contratos de asistencia técnica y en especial, un escrito de autorización definitiva e irrevocable para que el valor total del crédito aprobado, fuera consignado en la cuenta de AGROLIFE E. U. Bajo este irregular procedimiento, entre el 28 de octubre de 2004 y el 25 de octubre de 2005, BANCAFE otorgó 855 créditos a personas que fueron presentadas como pequeños ganaderos de la región, tal como aconteció con MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO, quien se desempeñaba como empleada doméstica de «Micky" y se prestó para figurar como criadora de ganado del Caquetá, y de esta manera hacerse beneficiarla de uno de los empréstitos. El valor total de los créditos aprobados fue consignado en la cuenta corriente No. 01014229-7 de BANCAFE (antes GRANBANCO), Oficina CCI de Bogotá, abierta el 23 de agosto de 2004, cuyo titular era la empresa AGROLIFE E.U., propiedad de «Micky", quien lo tomó para provecho propio y no para desarrollo del programa vacuno. Para dar visos de legalidad a esos (sic) divisas ilícitas, Ramírez Murillo adelantó una serie de transacciones irregulares, entre éstas, el negocio de compraventa que realizó en junio de 2002 con ADOLFO GUILLERMO

CADENA, por intermedio de Carlos Bustos, relacionado con la venta verbal que éste le hizo de la finca El Jordán, igualmente conocida como La Casa Roja, por valor de $240.000.000; monto que "Micky" canceló 3 Casación 47.63& JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS entre 2002 y 2005, fundamentalmente en este último período, por medio de cheques, entre éstos, los números 0024-1 y 0046-0 1 del 28 de octubre y 21 de diciembre de 2005, por $3.000.000.00 y $13.000.000.00, procedentes de la cuenta bancada de AGROLIFE S.A. número 0066-6999927-5 de DAVWIENDA (antes BANCAFE), a sabiendas GUILLERMO CADENA de su naturaleza fraudulenta. Asimismo, Luis Enrique Ramírez acordó con sus escoltas y subalternos la compraventa simulada de acciones en sociedades de su propiedad. En tal sentido, Rubén Yesid Sánchez Ángulo, José Hernán López Sandovál, Luis Armando Vélez, José Roberto Restrepo Jurado, Jesús Antonio Amezquita, Henover Gutiérrez Durán y MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO, prestaron sus nombres para figurar en la escritura pública No. 2446 del 14 de septiembre de 2005, protocolizada en la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, como compradores accionistas de AGROLIFE E.U., transformada en AGROLIFE S.A, en tanto que, Alfonso Cadena Carvajal, Rubén Darío Ruíz Sema, Víctor Hugo Sánchez Ruiloba,

Daymer Barbosa y JOSÉ ALCIDES AMEZQUITA GUZMÁN, lo hicieron en la escritura pública No. 2.110 del 11 de agosto de 2005 protocolizada en la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, como compradores accionistas de

COLOMBIAN RUBBERS E.U., transformada en COLOMBIAN RUBBERS

S.A.l

2. M e d i a n te el i n f o r me de policia j u d i c i al N o. 5 7 1 3 / A D E S P _ G E D S LA del 1° de d i c i e m b re de 2 0 0 5, se p u so en c o n o c i m i e n to de la Fiscalía G e n e r al de la Nación u na serie de anónimos q ue d a b an c u e n ta de l os h e c h os recién reseñados^.

3. El 13 de d i c i e m b re siguiente la Fiscalía Catorce E s p e c i a l i z a da de la U n i d ad N a c i o n al p a ra la Extinción d el 1 Cfr. folios 20-23 del cuaderno original I del Tribunal. 2 Cfr. folios 1 -4 del cuaderno original 1.

4 Casación 47.632fi JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS D e r e c ho de D o m i n io y c o n t ra el L a v a do de Activos «avoc[ó] el conocimiento de las presentes diligencias»'^.

4. T r as la práctica de a l g u n as p r u e b a s, el 24 de febrero

de 2 0 06 se declaró f o r m a l m e n te a b i e r ta la instrucción y se ordenó v i n c u l ar m e d i a n te i n d a g a t o r i a, e n t re otros, a Luis H U M B E R TO M A R T Í N E Z, J O SÉ R O B E R TO R E S T R E PO J U R A D O, H E N O V ER G U T I É R R EZ U R Á N, D A Y M ER B A R B O S A, A D O L FO G U I L L E R MO C A D E N A, Y A N E TH R I V E R OS H E R N Á N D E Z, CÉSAR R E Y E S, J E S ÚS A N T O N IO A M É Z Q U I TA G U Z M Á N, JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA

GUZMÁN, MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y MARY LUZ DÍAZ

PADILLA^.

5. El 16 de m a yo de 2 0 0 7, l os n o m b r a d os f u e r on declarados p e r s o n as ausentes^, salvo Y A N E TH R I V E R OS H E R N Á N D E Z, C É S AR R É Y ES y A D O L FO G U I L L E R MO C A D E N A, q u i e n es habían sido v i n c u l a d os a través de i n j u r a da al proceso.

6. La situación jurídica d el último m e n c i o n a do f ue

d e f i n i da el 22 de j u l io de 2 0 0 8, c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario, c o mo p r e s u n to a u t or de l os delitos de lavado de activos y e n r i q u e c i m i e n to ilícito^.

7. El 29 de d i c i e m b re u l t e r i o r, la situación jurídica de los r e s t a n t es s i n d i c a d os también se concretó de i g u al m a n e ra 3 Cfr. folios 189 ibidem.

Cfr. folios 85-88 del cuaderno original 5. 5 Cfr. folios 260-269 del cuaderno original 22. Cfr. folios 267-281 del cuaderno original 26. Casación 47.6M1 JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS q ue p a ra el a n t e r i o r, pero p or el r e a to de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado. Únicamente respecto de MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO, CÉSAR R E Y E S^ y Y A N E TH R I V E R OS H E R N Á N D EZ la fiscalía se a b s t u vo de afectarlos c on m e d i da de a s e g u r a m i e n t o ^.

8. El 8 de m a yo de 2 0 09 se clausuró el ciclo i n s t r u c t i v o ^.

9. El mérito d el s u m a r io se calificó c on resolución de acusación d el 15 de m a r zo de 2 0 10 c o n t ra J O SÉ R O B E R TO R E S T R E PO J U R A D O, J E S ÚS A N T O N IO A M É Z Q U I TA G U Z M Á N, H E N O V ER G U T I É R R EZ U R ÁN y MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO en calidad de a u t o r es de los i n j u s t os de lavado de activos, concierto p a ra d e l i n q u ir agravado, falsedad en d o c u m e n to privado y testaferrato e i n t e r v i n i e n t es de l os reatos de peculado p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público, en c o n c u r so homogéneo, y Luis H U M B E R TO M A R T Í N E Z, JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN, MARY LUZ DÍAZ PADILLA y D A Y M ER B A R B O SA p or iguales c o n d u c t as y en idéntico g r a do de participación, salvo la de testaferrato q ue f ue objeto de preclusión^o.

La investigación también fue p r e c l u i da en relación c on Y A N E TH R I V E R OS H E R N Á N D EZ y CÉSAR R E Y ES p or l os delitos de Se precisa que en la parte resolutiva de la decisión no se hizo referencia a 2 CÉSAR pero en la motiva se esgrimen los motivos para no imponerle medida de

R E Y ES aseguramiento. 3 Cfr. folios 1-31 del cuaderno original 28. 9 Cfr. folio 179 ibidem. 'O Cfr. folios 147-267 del cuaderno original 29. Es del caso resaltar que, en la parte resolutiva de la providencia no se menciona el concurso homogéneo y sucesivo respecto del punible de falsedad en documento privado; no obstante, en la parte considerativa se hace expresa referencia a que la imputación de ese reato es en esos términos [Cfr. folio 253 ibidem). 6 Casación 47.632 JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS concierto p a ra d e l i n q u ir y p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros.

10. M e d i a n te resolución del 8 de a b r il del m i s mo año, se adicionó el pliego de cargos en el s e n t i do de a c u s ar a A D O L FO G U I L L E R MO C A D E NA c o mo c o a u t or del delito de lavado de activos^b 1 1. C o n t ra e sa decisión l os defensores de H E N O V ER G U T I É R R EZ U R Á N, J O SÉ R O B E R TO R E S T R E PO J U R A D O, D A Y M ER B A R B O S A, J E S ÚS A N T O N IO y JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN,

MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y MARY LUZ DÍAZ PADILLA,

i n t e r p u s i e r on r e c u r so de reposición y en s u b s i d io apelación; m i e n t r as q ue el a p o d e r a do de A D O L FO G U I L L E R MO C A D E N A, sólo intentó el de carácter vertical. El p r i m e ro de ellos se desató el 11 de agosto de 2 0 1 0, s in éxito p a ra los i m p u g n a n t e s ^ ^, y el s e g u n do se resolvió el 21 de o c t u b re de esa a n u a l i d ad p or el F i s c al 1° D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el s e n t i do de m o d i f i c ar la determinación a c u s a da y p r e c l u ir a favor de J O SÉ R O B E R TO R E S T R E PO J U R A D O, J E S ÚS A N T O N IO A M É Z Q U I TA G U Z M Á N, H E N O V ER G U T I É R R EZ U R ÁN y MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO por el p u n i b le de testaferrato y a d i c i o n a r la p a ra i m p o n e r le m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va a A D O L FO G U I L L E R MO CADENA^S. 11 Cfr. folios 8-10 del cuaderno original 30.

12 Cfr. folios 120-145 ibidem. 13 Cfr. folios 34-94 del cuaderno de segunda instancia original 4. 7 Casación 47.632

JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS

12. El j u z g a m i e n to le correspondió al J u z g a do Sexto P e n al d el C i r c u i to Especializado de Bogotá, d e s p a c ho q ue avocó c o n o c i m i e n to d el a s u n to el 6 de e n e ro de 2 0 11 y d i s p u so correr el t r a s l a do de q ue t r a ta el a r t i c u lo 4 00 de la Ley 6 00 de 2000^4.

13. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se celebró los dias 1° y 21 de j u l io y 25 de agosto siguientes^^ la última sesión, H E N O V ER G U T I É R R EZ U R Á N, J E S ÚS A N T O N IO A M É Z Q U I TA G U Z M Á N, D A Y M ER B A R B O SA y L U IS H U M B E R TO M A R T Í N EZ a c e p t a r on cargos, p or lo q ue se decretó la r u p t u ra de la u n i d ad procesal respecto de estos sujetos.

14. El d ia c o n c e r t a do p a ra d ar inicio a la v i s ta pública de j u z g a m i e n to -8 de o c t u b re de 2 0 1 2J O SÉ R O B E R TO

R E S T R E PO J U R A DO procedió de idéntica m a n e r a, p or lo q ue también se decretó la r u p t u ra de la actuación frente a este acusado^^.

15. El j u i c io continuó el m i s mo dia, prosiguió el 13 de d i c i e m b re posterior^^ y culminó el 8 de a b r il de 201318.

16. M e d i a n te s e n t e n c ia d el 15 de a g o s to de 2 0 1 4, MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN f u e r on declarados p e n a l m e n te responsables, en calidad de a u t o r es de los p u n i b l es de concierto p a ra d e l i n q u ir agravado, l a v a do de activos, falsedad en d o c u m e n to privado, i'' Cfr. folio 7 del cuaderno original 31. 15 Cfr. folios 89-91, 132-135, 165-173, 174-185 ibidem. 15 Cfr. folios 31-36 del cuaderno original 32. 12 Cfr. folios 56-59 ibidem. 18 Cfr. folios 119-121 ibidem.

Casación 47.632j JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, e i n t e r v i n i e n t es en l os i n j u s t os de falsedad ideológica en d o c u m e n to público en

c o n c u r so homogéneo y sucesivo, y p e c u l a do p or apropiación, m o t i vo p or el c u al se l es i m p u so l as p e n as p r i n c i p a l es de o c h e n ta y c u a t ro (84) m e s es de prisión, m u l ta en cuantía de m il q u i n i e n t os (1.500) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e «INTERDICCIÓN DE D E R E C H OS Y F U N C I O N ES PÚBLICAS»!^ p or el m i s mo lapso de la sanción aflictiva de la libertad. P or su p a r t e, MARY LUZ DÍAZ PADILLA f ue a b s u e l ta p or los delitos de l a v a do de activos y p e c u l a do p or apropiación, pero c o n d e n a d a, en calidad de a u t o ra de l os de concierto p a ra d e l i n q u ir a g r a v a do y falsedad en d o c u m e n to p r i v a do en c o n c u r so homogéneo y sucesivo e i n t e r v i n i e n te de falsedad ideológica en d o c u m e n to público, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, p or lo q ue f ue s e n t e n c i a da a s e t e n ta y ocho (78) m e s es de prisión, d os m il (2000) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes y c i n c u e n ta y seis ( 5 6) m e s es de

«INTERDICCIÓN DE D E R E C H OS Y F U N C I O N ES PÚBLICAS»20.

Así m i s m o, A D O L FO G U I L L E R MO C A D E NA f ue e n c o n t r a do c o a u t or r e s p o n s a b le d el i n j u s to de l a v a do de activos, razón p or la q ue se le i m p u so o c h e n ta (80) m e s es de prisión, m u l ta de m il q u i n i e n t os (1.500) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e «INTERDICCIÓN DE D E R E C H OS Y F U N C I O N ES PÚBLICAS»2I p or i g u al término q ue la p e na p r i v a t i va de la libertad. 19 Cfr. folio 2 61 del cuaderno original 32. 20 Cfr. folio 2 61 ibidem. 21 Cfr. folio 262 ibidem. 9 Casación 47.632í7 JOSÉ ALcroES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS V I g u a l m e n t e, el j u ez de c o n o c i m i e n to l es negó l os s u s t i t u t os penales y ordenó su capturaos.

17. I n c o n f o r m es c on el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, l os a p o d e r a d os de todos los sentenciados i n t e r p u s i e r on recursos de apelación y el 14 de septiembre de 2 0 15 la S a la de

Extinción de D o m i n i o, Lavado de Activos y E n r i q u e c i m i e n to Ilícito d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá lo confirmó integralmente23.

18. La defensa de JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN, MERLES EDITH CEBALLOS DE ARCO y MARY LUZ DÍAZ PADILLA interpuso24, o p o r t u n a m e n t e, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. El m i s mo apoderado y o t ro d e s i g n a do p or AMÉZQUITA GUZMÁN p r e s e n t a r o n, en t i e m p o, l os libelos correspondientes25.

LAS DEMANDAS

1. A favor de JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN.

T r as identificar l os sujetos procesales y la sentencia i m p u g n a d a, el r e c u r r e n te sintetiza los h e c h os y la actuación procesal. El libelo se divide en cinco capítulos, a razón de un cargo p or c a da u no de los delitos p or los q ue fue c o n d e n a do 22 Cfr. folios 163-262 ibidem. 23 Cfr. folios 19-75 del cuaderno original l del Tribunal. 24 Cfr. folios 124 ibidem. 25 Cfr. folios 135-275 ibidem y 2-100 del cuaderno original 11 del Tribunal 10 Casación 47.632

JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS

SU r e p r e s e n t a d o, salvo el que concierne al p u n i b le de lavado de activos en el q ue p o s t u la dos (principal y subsidiario), de la m a n e ra c o mo sigue. 1.1. Capítulo primero. Cargo único I n v o ca la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da de los artículos 3 9 7, 20 y 3 0, inciso 2°, del Código P e n al y la c o n s e c u e n te f a l ta de aplicación de l os cánones 97 de la L ey 4 89 de 1 9 9 8; 4 61 d el Código de C o m e r c i o; 1° de la L ey 16 de 1 9 9 0; 75 d el D e c r e to 8 92 de 1 9 9 5; 2 8, n u m e r al 2 8 . 3, del D e c r e to Ley 2 3 31 de 1 9 9 8; 1° de los e s t a t u t os de Bancafé; 29 del D e c r e to 0 92 de 2 0 00 y «DE LAS N O R M AS Q UE SEÑALA (sic) Q UE EL FOÑDO G A N A D E RO D EL CAQUETÁ ES U NA E M P R E SA C O M E R C I AL DE E C O N O M ÍA M I X TA EN EL Q UE EL E S T A DO C O L O M B I A NO T AN S O LO T I E NE UN 39%»26.

Previo a d e s a r r o l l ar el r e p r o c h e, r e c u e r da q ue en o p o r t u n i d ad a n t e r i o r, c o n c r e t a m e n t e, en el proceso d o n de fue c o n d e n a do L u is E N R I Q UE R A M Í R EZ M U R I L L O, en calidad de d e t e r m i n a d o r, p or el delito de p e c u l a do p or apropiación, presentó d e m a n da de casación en la q ue formuló idéntico cargo, p e ro fue i n a d m i t i do p or la C o r te a través de a u to del 30 de a b r il de 2 0 14 - no especifica el radicado-, p or c u a n to había o l v i d a do citar la j u r i s p r u d e n c ia p e r t i n e n te de esta Corporación y t a m p o co la controvirtió, p o s t u ra q ue e s t i ma equivocada, y le p e r m i te a s e g u r ar q ue la S a la «está en el deber jurídico de aclarar su criterio anterior, pronunciándose de fondo sobre este caso»27, máxime c u a n do se t r a t a ba de un «NEGOCIO L E G AL PARA 26 Cfr. folio 145 del cuaderno original I del Tribunal. 27 Cfr. folio 146 ibidem. 11 Casación 47.632

JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS

P O D ER M E J O R AR LA C O M P E T I T I V I D AD D EL S E C T OR G A N A D E RO DE UN D E P A R T A M E N TO O L V I D A DO C O MO EL CAQUETÁ, con un proyecto que si se estaba ejecutando y que estaba debidamente aprobado por expertos en la materia»28, cuestión esta i g n o r a da p or l as a u t o r i d a d es judiciales. L u e go de r e d u c ir el a s u n to a un t e ma de «deslealtad cometida p or algunas personas encargadas de buscar a l os pequeños ganaderos a favorecer, referente a la verdadera condición de algunos de tales beneficiarios»29, i m p u t a b le s o l a m e n te a ellos y no a su e x m a n d a t a r io R A M Í R EZ M U R I L L O, precisa que la Corte erró al señalar q ue «aunque el personal [de Bancafé] se gobierna laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, son servidores públicos en los términos del articulo 20 de la ley (sic) 599 de 2000, según la cual ostentan dicha calidad "los m i e m b r os de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y p or servicios"»3o, t o da v cz q uc p a ra la aplicación de esta disposición, de n a t u r a l e za t a x a t i va y no e n u n c i a t i v a, d a do su carácter de n o r ma en blanco, se debe a c u d ir a l as leyes

especiales^i, a p a r t ir de las c u a l es se p u e de c o n c l u ir que l os e m p l e a d os de l as sociedades de economía m i x ta no s on servidores públicos s i no trabajadores p a r t i c u l a r es q ue se r i g en p or el d e r e c ho privado, por razón de su labor comercial y t a m p o co s on sujetos d el d e r e c ho disciplinario, c o mo lo r e c o n o ce la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la de Casación L a b o r al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, del C o n s e jo de E s t a do y de la Corte C o n s t i t u c i o n a l. 28 Cfr. folio 146 ibidem. 29 Cfr. folio 146 ibidem. 30 Cfr. folios 145-146 ibidem. 3' En este punto, recuerda que los jueces están sometidos al imperio de la ley, conforme al articulo 230 de la Constitución Política y que la jurisprudencia solo es un criterio auxiliar de la actividad judicial. 12 Casación 47.632 JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS De este m o d o, es d el criterio q ue l as i n s t a n c i as no podían t e n er a su asistido c o mo i n t e r v i n i e n te d el p u n i b le de p e c u l a do p or apropiación, p o r q ue q u i e n es tendrían la calidad

de a u t o r es d el m i s m o: L A U RO O R T E GA A R T U N D U A G A, D I E GO M A N U EL C A M A C HO M O RA y L uz N E I LA B E R M Ú D EZ P A V A, en t a n to e m p l e a d os de Bancafé, no e r an servidores públicos, p u es desde el 4 de j u l io de 1 9 94 s on t r a b a j a d o r es particulares, condición q ue también se predica de l os f u n c i o n a r i os de F I N A G RO y d el F o n do G a n a d e ro d el Caquetá. E x p l i ca q ue «[p]ara q ue se tipifique el delito de peculado p or apropiación a favor de terceros, y se pueda condenar a ciudadanos particulares como intervinientes en t al infracción, debe haber cuando menos, un servidor público q ue proceda como sujeto activo. Y l os d el entonces BANCAFÉ, por imperativo legal no lo eran»32; y añade q ue el referido p u n i b le no p u e de ejecutarse «ÚNICAMENTE P OR PARTE DE P A R T I C U L A R ES C O MO S U J E T OS " I N T E R V I N I E N T E S ", S IN LA C A L I D AD P E R S O N AL Q UE D E M A N DA LA M I S MA N O R MA P E N AL PARA EL S U J E TO ACTIVO, Y S IN EL A U X I L IO DE UN F U N C I O N A R IO PÚBLICO»33.

Además, a r g u y e, el d i n e ro s u m i n i s t r a do p or F I N A G RO de l os créditos de r e d e s c u e n to no es d el E s t a d o, c o mo p a ra a f i r m ar q ue se cometió un desfalco en su c o n t ra o q ue se t o m a r on d i n e r os públicos, p u es los r e c u r s os de e sa entidad, «se hallan originados en los Títulos de Desarrollo Agropecuario, TDA'S, Q UE S ON F O N D OS A D Q U I R I D OS DE L OS M I S M OS B A N C OS P R I V A D O S, Y P OR ELLO, (...) JURÍDICA Y C O N T A B L E M E N T E, C O N S T I T U Y EN UN PASIVO DE E SA E N T I D AD (NI S I Q U I E RA ES UN A C T I VO DE S US S O C I OS NI P A R TE D EL P A T R I M O N IO SOCIAL), P OR LO Q UE NO ES UN CAPITAL PÚBLICO, N I, 32 Cfr. folio 168 ibidem. 33 Cfr. folio 171 ibidem. 13 Casación 47. JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS-''^ MUCHÍSIMO M E N O S, ES U NA P A R TE D EL P R E S U P U E S TO NACIONAL, NI ES UN D I N E RO D EL E S T A DO C O L O M B I A NO (...)»84.

L u e go de explicar en qué consiste, en términos generales, la f i g u ra del r e d e s c u e n t o, precisa q ue en el caso concreto, «el B A N CO C A F E T E R O, previa aprobación de un crédito a su cliente, representado por A G R O L I FE E.U., acude a F I N A G R O, para q ue le suministre liquidez, para lo cual le endosa un título valor representativo del crédito concedido, a cambio de lo cual, F I N A G R O, le suministra los recursos que a d m i n i s t ra y recauda, originados en l os Títulos de Desarrollo Agropecuario (TDA's), y que no son dinero del Estado colombiano, por lo que, con respeto, la bastante etérea suposición de las dos instancias sobre el p u n to para poder condenar al señor JOSÉ A L C I D ES AMÉZQUITA GUZMÁN, no son correctas»33. A continuación, se refiere al alcance de la s e n t e n c ia del C o n s e jo de E s t a do del 21 de agosto de 2 0 08 -y de la q ue la r e i t e ra d el 6 de o c t u b re de 2 0 1 1q ue declaró la i n e x e q u i b i l i d ad p a r c i al d el artículo 29 d el D e c r e to 0 92 de 2 0 00 en el a p a r te q ue decía: «excepto en cuanto al régimen de personal q ue será previsto en el artículo 29 de sus estatutos»^^, p a ra c o n c l u ir que, en t o do caso, en tales p r o v i d e n c i as no se

desconoció «la previa y legal condición de empleados particulares q ue tenían quienes trabajaban en BANCÁFÉ desde julio de 1994; ni menos afectó las otras n o r m as que regulaban esta realidad, dictadas por el Congreso de la República - q ue se hallaban en vigor»37^ p u cs SC rcconociÓ q uc el D e c r e to 0 92 de 2 0 00 no modificó el régimen l a b o r al de l os t r a b a j a d o r es de Bancafé y q ue pese a la capitalización de esta e n t i d ad - en el año 1 9 9 9p or p a r te de Fogafin, el «sistema de 34 Cfr. folio 160 ibidem. 35 Cfr. folio 190 ibidem. 36 Cfr. folio 151 ibidem. El recurrente precisa que la inexequibilidad se declaró porque dicha norma fue producida por el ejecutivo sin la autorización del Congreso. 37 Cfr. folio 151 ibidem. 14 Casación 47.632, JOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS personal de empleados particulares -como regla generalviene desde q ue BANCAFÉ modificó su composición accionaria de capital social a partir del 4 de julio de 1994, cuya naturaleza de Sociedad de Economía Mixta estaba compuesta p or capital estatal inferior al 9 0 %, p or tal razón sus relaciones eran regidas por el derecho laboral»38. E n s e g u i d a, r e s a l ta q ue l os h e c h os investigados se

e j e c u t a r on e n t re o c t u b re de 2 0 04 y o c t u b re de 2 0 0 5, por lo que, de e s t i m a r se que, c on ocasión de la i n c o n s t i t u c i o n a l i d ad del a l u d i do c a n on 2 9, l os trabajadores de Bancafé dejaban de s er p a r t i c u l a r e s, d i c ha decisión no p u e de aplicarse de m a n e ra retroactiva, d a do el efecto h a c ia el f u t u ro de los fallos de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d. También, a la l uz de la s e n t e n c ia C - 3 38 de 2 0 11 de la Corte C o n s t i t u c i o n a l, m e d i a n te la c u al se declaró exequible el precepto 53 del Código D i s c i p l i n a r io Único, que exceptúa de su ámbito de aplicación a las e m p r e s as de economía m i x ta que se r i j an p or el régimen privado, el censor destaca que en ese proveído se dijo q ue si b i en l os e m p l e a d os de l as sociedades de economía m i x ta p u e d en s er servidores públicos, c o n f o r me al artículo 1 23 S u p e r i o r, se c o n f i g u r an e x c e p c i o n es c u a n do ellas están s o m e t i d as al derecho

privado. R e p r u e ba al T r i b u n al t a n to p or apoyarse en «alguna jurisprudencia sobre lo q ue s on - en su generalidad l as entidades descentralizadas p or servicios, en lo q ue sienta nuestra Carta Política genéricamente sobre quiénes son servidores públicos»^^ y no en laS leyes que i n d i c an q ue l os empleados de Bancafé, F i n a g ro y el 38 Cfr. folio 156 ibidem. 39 Cfr. folio 159 ibidem. 15 Casación 47.632 ((JIPJOSÉ ALCIDES AMÉZQUITA GUZMÁN Y OTROS Vb ^ F o n do G a n a d e ro d el Caquetá no s on servidores públicos, c o mo p or valerse de la Ley 80 de 1 9 93 y de u na decisión de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia sobre la r e s p o n s a b i l i d ad de los c o n t r a t i s t as d el E s t a d o, siendo q ue ni su asistido ni l os e m p l e a d os de Bancafé tenían esa condición. El l e t r a do e s t i ma equivocado el e n t e n d i m i e n to d el c a n on 20 del Código P e n al p or c u a n to e s ta disposición no r e l a c i o na «taxativamente (...) a l os trabajadores de l as sociedades comerciales de economía m i x ta que se hallen regulados en sus relaciones

laborales y comerciales por el derecho privado, por fuera de la competencia de los jueces disciplinarios, y que la m i s ma ley define como T R A B A J A D O R ES P A R T I C U L A R E S, como para que tal disposición penal, l es saque ahora del ámbito del derecho privado y laboral ordinario, y les convierta en "servidores públicos" »40. A si m i s m o, se q u e ja de q ue l os fallos no h a y an expresado p or qué a p l i c a r on d i c ha disposición. No bastaba, sostiene, a f i r m ar q ue l os e m p l e a d os de Bancafé sí están i n c l u i d os en ese precepto, si eso no es v e r d a d. Al respecto, r e s a l ta q ue la n o r ma en cuestión «no dice que serán servidores públicos, para efectos de la lev penal, "los empleados de las sociedades de economía m i x ta sean o no d el orden nacional y estén o no adscr