CSJ - SP660-2022(58850)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP660-2022 Radicación 58850 Aprobado mediante Acta No. 054 Bogotá, D.C, nueve (09) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad judicial, examina el fallo del 1º junio de 2020, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia absolutoria emitida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta capital, para, en su lugar, condenar a Roberto Izaquita Aldana como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

CUI: 11001600001520170634901

N.I.: 58850

Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana HECHOS Ocurrieron el 11 de agosto de 2017, en horas de la tarde, cuando agentes de la Policía Nacional ingresaron al establecimiento denominado “Billar El Dorado”, localizado en la calle 32 sur No. 2 A – 22, barrio Villa de los Alpes de esta ciudad, lugar donde le practicaron un registro a las dos personas ubicadas frente a la barra de la administración, encontrándole a Ricardo Alfonso Tarazona Olmos, ocho bolsas que contenían sustancia pulverulenta de color blanco, en tanto que, a Roberto Izaquita Aldana, se le halló un empaque plástico con similar contenido, el que sometido a la prueba química de rigor, arrojó resultado positivo para cocaína, con peso neto de 43.2 gramos; alcaloide del que,

según relató el uniformado que realizó la captura, estaban impregnadas sus fosas nasales1.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 12 de agosto de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, como efectivamente fue decretada; la de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía 360

Seccional le atribuyó a Roberto Izaquita Aldana la realización del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Penal, 1 Cfr. Fls 14 y 63 c.o, 1 2

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana verbo rector llevar consigo, en calidad de presunto autor, cargo que no aceptó; finalmente, la solicitud de imposición de medida de aseguramiento fue retirada, por lo que se dispuso su libertad2.

2. El 10 de noviembre de 2017 la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Seguridad y Salud Pública de Bogotá, presentó escrito de acusación3, que se formalizó en audiencia efectuada el 12 de julio de 20184 ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, oportunidad en que la Delegada adicionó el verbo alternativo de conservar sustancia estupefaciente, luego de lo cual se programó para el 21 de marzo de 2019 la realización

de la audiencia preparatoria5.

3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 9, 16 de mayo y 2 de agosto de 20196, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última, el 15 de agosto, el juzgado de conocimiento dictó la correspondiente sentencia7, en la que absolvió a Roberto Izaquita Aldana del cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; decisión apelada por la Fiscalía 117 delegada ante los Jueces Penales del Circuito

de Conocimiento de Bogotá8.

4. Mediante sentencia del 1º de junio de 2020, la Sala

Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al 2 Carpeta No. 1., Fs. 10 y 11. 3 Fs. 14 a 13 Ibíd. 4 Fs. 19 Ibíd. 5 Fl. 23 Ibíd 6 Ídem, Fs.25; 37 y 44 Ibíd. 7 Fls. 46 a 63 Ibíd. 8 Fls. 67 a 77 Ibíd. 3

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana resolver el citado recurso, revocó el fallo apelado, para, en su lugar, condenar a Roberto Izaquita Aldana como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo, imponiéndole una pena principal de 64 meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de

la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo cual dispuso la emisión de la respectiva orden de captura9.

5. Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación10.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolución emitida a favor del acusado por el delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, al estimar, contrario a lo señalado por el juez de instancia, que la prueba arrimada al juicio oral acredita con suficiencia el cumplimiento de los requisitos exigidos para la emisión de la sentencia de condena, pues se demostró más allá de toda duda, la materialidad de la conducta delictiva en mención, así como, 9 Fs. 3-15. C-2 10 Fl. 210. Mediante auto de 10 de diciembre de 2020, el Tribunal concedió el recurso de impugnación especial y dispuso el envío del expediente. 4

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana la responsabilidad de Roberto Izaquita Aldana en calidad de autor de aquella. En ese contexto, hizo alusión a la evolución jurisprudencial que ha tenido el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el sentido de abandonar lo estrictamente relacionado con la constatación objetiva de la conducta por la cantidad de la sustancia, por un enfoque al concepto de lesividad al bien jurídico protegido. Asimismo, se refirió a los lineamientos que permiten

distinguir la condición del consumidor, de aquellos dedicados a actividades de venta, tráfico o distribución de los alucinógenos, estos últimos con represión punitiva por parte del Estado. Resaltó que, con independencia de la cantidad de sustancia, lo relevante es la intención del agente, elemento subjetivo adicional al dolo propio de la tipicidad subjetiva, diverso del que la porta o lleva consigo sin ánimo de destinarla al consumo personal, lo cual se infiere acudiendo al análisis en conjunto de los medios de pruebas aducidos al juicio, específicamente de las circunstancias de tiempo, modo y espacio en que ocurre el suceso. En este caso, los aquí traídos, en su criterio, llevaban a un resultado diferente al señalado por la primera instancia, al encontrar que permiten verificar la configuración de los elementos de la conducta ilícita por la que se procede. 5

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana Expresó que, el reproche penal surgía de la puntual manifestación del policial captor en el sentido de resultarle extraño que el establecimiento comercial denominado “Billar El Dorado”, se encontrara abierto en horas de la tarde, cuando el horario habitual de funcionamiento era después de las seis. Adicional a la actitud sospechosa de las dos personas que se hallaban cerca de la barra, pues se sorprendieron al avisarles del registro personal que se les practicaría y, además, reaccionar pretendiendo ocultar algo. También, del resultado de dicho procedimiento, pues a Ricardo Alfonso Tarazona Olmos se hallaron ocho bolsas en

cuyo interior se encontró una sustancia pulverulenta, color blanco, con olor característico a la base de coca, en tanto que, Roberto Izaquita Aldana con su mano sobre la barra, trató de ocultar debajo de un cuaderno y al tiempo, cubrir con un “trapo” o bayetilla, una bolsa plástica que resultó contener similar material, con peso neto de 43.2 gramos. Hecho último, dado por cierto a través de la respectiva estipulación probatoria incorporada. Precisó que el fin ilícito de dicho comportamiento se infería sin dubitación del hallazgo al acusado de una bolsa que contenía 43.2 gramos de cocaína y de encontrarse acompañado de otra persona a la que se le halló un total de ocho papeletas ya individualizadas de igual sustancia. Pues resultaba lógico concluir, que Izaquita Aldana, por ser administrador del lugar y poseer mayor cantidad de alucinógeno, era su distribuidor, independientemente de que 6

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana estuviera consumiéndolo, ya que dichas actividades en modo alguno resultan excluyentes. Destacó que, no obstante, el policial no percibió de manera directa la comercialización de la sustancia, ni contaba con información indicativa de distribución en el billar, si existieron factores de relevancia que determinan deducir la ejecución de la ilicitud, tales como: i.) la apertura del lugar en horario diferente del habitual; ii.) la actitud sospechosa del acusado cuando ingresaron los agentes de

policía; iii) su intento por ocultar la sustancia, y iv.) el lugar en que se conoció del suceso. Así, concluyó, se encontraban reunidos los requisitos contenidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir sentencia de condena en contra de Roberto Izaquita Aldana, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo; comportamiento delictivo que vulneró sin justa causa el bien jurídico de la salubridad pública, evento de cara al cual, el nombrado, siendo imputable, determinó su actuar a sabiendas de las consecuencias del mismo.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

1. Sostuvo la defensa que la sentencia de segundo grado incurrió en desconocimiento de los principios de producción y apreciación de la prueba, pues a pesar de señalar que el uniformado no observó al enjuiciado distribuir el alucinógeno y tampoco tener información sobre la comercialización de

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana sustancias en el bar “El Dorado”, consideró la realización de dichas actividades como efectivamente cumplidas. Además, se equivocó al precisar la condición del procesado como distribuidor, partiendo de la cantidad de sustancia incautada, aun cuando no le fueron hallados elementos que lo vincularan con tal actividad, a modo de ejemplo, grameras o bolsas plásticas para empaque. Descartó, sin razón, que Roberto Izaquita Aldana compró tal cantidad para su aprovisionamiento y su exclusivo consumo, lo cual confluye en la duda que debe

resolverse en favor de su prohijado, máxime que la Fiscalía no acreditó el cumplimiento del ingrediente subjetivo que permitiría derrumbar la presunción de inocencia de su procurado. En tal sentido solicitó se revoque de forma integral la sentencia emitida por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial y se absuelva a Roberto Izaquita Aldana.

2. Los sujetos procesales no recurrentes, guardaron silencio sobre la impugnación impetrada.

CONSIDERACIONES De la Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de Roberto Izaquita 8

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana Aldana, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 1º de junio de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 12632019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad. Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución del asunto acá propuesto, la Sala adoptará como metodología de desarrollo el siguiente temario: i) se analizará la posible afectación del principio de congruencia por cuenta de que, la Fiscalía, elevó petición de condena en contra del procesado, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes, bajo los verbos rectores de llevar consigo y conservar, sin embargo, la decisión contempló exclusivamente el primero. Decantado ello; ii) se expondrá el problema jurídico a resolver; iii) se examinará la evolución jurisprudencial en materia de tipicidad de la referida conducta; iv) se abordará el caso concreto, en donde se realizará la correspondiente valoración probatoria que permita establecer si el procesado incurrió o no en la conducta penal que le fue endilgada; finalmente, (v) se concretará la respectiva decisión.

1. El principio de congruencia El principio de congruencia es una expresión del derecho al debido proceso, que encuentra sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 de la

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana Constitución Política, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos11. Al respecto, en sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró que la descripción fáctica de la conducta expuesta en la acusación, es referencia indispensable para el derecho de defensa del procesado y marco para las consideraciones que el juzgador plasmará en la sentencia, razones por las cuales se constituye en garantía fundamental que los hechos permanezcan sin variación, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada sin afrentar dichos pilares.

En Colombia, con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, el alto tribunal constitucional destacó la importancia de la coherencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal de tendencia acusatoria, como “(i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la prohibición de la reformatio in pejus” 12. Y en esa comprensión, en la Ley 906 de 2004, el legislador estableció, en el artículo 448, que el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en 11 CC C-025/10. 12 Ibídem. 10

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. De allí que, la acusación enmarca la pretensión de la Fiscalía, a partir de la cual se anuncia el delito por el que se ha de adelantar el proceso, así el procesado y su defensor tendrán la posibilidad de planear, adelantar y posteriormente, ejecutar su estrategia defensiva de cara a la conducta reprochada y las pruebas que la sustentan. Ahora, en desarrollo de tal precepto, la Sala ha venido en expresar aquellas circunstancias en las que se trasgrede el principio de congruencia, esto es, cuando profiere condena: «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por

conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685) 13.» Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 2020, rad. 5559514 esta Corte reiteró que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, de manera que el núcleo central se mantenga desde la 13 CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 52066, CSJ SP, 18 ago. 2021, rad. 57196, entre otros. 14 CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45647; CSJ SP. 24 jul. 2017, rad. 41749; CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 46166; CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 49799, entre otras. 11

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana formulación de imputación hasta la sentencia. Por el contrario, la imputación jurídica es flexible15, en tanto se

permite al fallador que profiera condena por un delito distinto al previsto en la acusación, sin que ello atente contra el principio de congruencia, siempre que16: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).». En el caso en estudio, se constata que la Fiscalía formuló imputación al procesado como presunto autor del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, bajo la inflexión verbal “tener consigo”, luego, en la acusación17, adicionó la de conservar, de tal forma que precisó el cargo acudiendo a los verbos rectores “llevar consigo y/o conservar”. Lo anterior, sin hacer modificación o adición alguna al núcleo fáctico revelado en la imputación, pues se atuvo a que, el 11 de agosto de 2017, en horas de la tarde, agentes de la Policía Nacional, una vez ingresaron al establecimiento 15 CSJ SP, 3 may. 2017, Rad. 30716; CSJ SP, 8 feb. 2017, Rad. 46099; CSJ SP, 11

abr. 2018, rad. 47680, entre otras. 16 Ibídem. 17 Sesión 12 de julio de 2018, verificado además por el Juzgador de primera instancia al momento de emitir el sentido del fallo. 12

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana denominado “Billar El Dorado” y al efectuar un registro personal a quienes se encontraban en la barra de la administración, hallaron, a Roberto Izaquita Aldana, cuando intentaba ocultarlo, un empaque plástico con sustancia pulverulenta de color blanco, la cual, sometida a prueba química, arrojó resultado positivo para cocaína con peso neto de 43.2 gramos. Igualmente se verifica que, el Tribunal al momento de emitir sentencia, se atuvo al referido contexto circunstancial, es decir, no emitió condena por hechos no incluidos en la imputación, sino por aquellos comunicados a Izaquita Aldana en la diligencia del 12 de agosto de 2017, y por los cuales, la defensa, claramente tuvo oportunidad de planear su estrategia. También se corrobora que, el juez colegiado, acogió el nomen iuris de la infracción atribuida en la acusación, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que, entre los verbos rectores señalados de forma expresa en el pliego de cargos, seleccionó el de “llevar consigo”, en el entendido que los hechos puestos a su consideración se ajustaban a éste. Acá importa destacar que, si bien la sindicación del verbo

rector es relevante en el referido delito, en la medida que este contiene de manera alternativa varias modalidades de comportamiento entre los que surgen diferencias en su conceptualización18, no hay duda que en el acto de acusación 18 Cfr. SP606-2018, rad. 47680 y sobre el verbo de conservar CSJ SP 18 dic. 2003. Rad. 16823, 13

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana se dejaron plasmadas dos opciones, entre las cuales, bajo un análisis ponderado del escenario formado en la imputación, el sentenciador acogió aquel que se acomodaba al aspecto medular de los hechos, esto es, que en poder del señalado fue encontrada la sustancia estupefaciente. De lo que surge claro que, tal decisión en ningún momento modificó, cercenó o varió el nomen iuris de la infracción atribuida al nombrado, y menos, desatendió el núcleo fáctico de la imputación, por ende, no se afectó el principio de congruencia exigida, lo cual permite avanzar en los aspectos que son de inconformidad por parte del censor.

2. Planteamiento del problema El recurrente reprocha la decisión de condena emitida por el Tribunal en contra de su prohijado, por estimar que la Fiscalía no acreditó la finalidad de distribución o comercialización que demanda el verbo rector llevar consigo, sobre el que afirmó la ejecución del tipo penal, y, por ende, se desconoció la ausencia de demostración del ingrediente subjetivo, lo que llevaría a considerar incólume la presunción

de inocencia que ampara a Izaquita Aldana. Por lo tanto, la cuestión a resolver consiste en establecer si los hechos por los cuales fue vinculado el procesado Izaquita Aldana, se adscriben a la descripción típica que le fue atribuida y, si en ese orden de ideas, el Tribunal acertó en su decisión de condena. 14

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3. Marco teórico de la conducta y su desarrollo jurisprudencial Sea lo primero, indicar que el punible imputado condensa en su descripción multiplicidad de verbos alternativos con los cuales puede configurarse la conducta

que, objetivamente, está consagrada así: El artículo 376 del Código Penal señala: ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.19 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” (negrillas fuera de texto.) Para el caso específico de la acción de llevar consigo o portar, se ha precisado la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que ésta se desarrolla, con la finalidad de diferenciar si el sujeto activo tiene la condición 19 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. 15

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un quehacer dirigido al tráfico de sustancias prohibidas20. En la actualidad se impone la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo21, sin sujeción a la cantidad de sustancia, surge necesario acreditar el propósito en el sujeto agente que la lleva consigo, referido a comercializarla, distribuirla o venderla a terceros, mientras

que, si el objetivo del consumidor es el uso personal dada la condición de adicto o consumidor, su obrar deviene atípico22. Al respecto, la Sala tiene dicho que: “Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes como un sujeto de especial protección, con mayor razón si es adicto, en favor del cual deben establecerse, por ende, medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, excluyéndolo así del ámbito de las sanciones jurídico-penales. En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada. En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo

20 1: Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP2940-2016, 9 mar. Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512; CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725, CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. 21 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.»

22CSJ SP 4752-2019, Rad. 53595

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, (…) Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de

estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…” En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible». En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador».

En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: - La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, 17

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Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana - La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.”23 En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que puntualmente, bajo la misma tesis, señaló: “En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;

CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribucióndel sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. (…) En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma. Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma informaci