CSJ - SP6808-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente SP6808-2016 Radicación N° 43837. Aprobado acta No. 160. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Se profiere fallo de casación en el proceso seguido contra HERNÁN JORGE ORTEGA CARRASCAL por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en virtud de la demanda instaurada por su defensor en contra de la sentencia condenatoria proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Cúcuta el 13 de marzo de 2014. 1 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos En la sentencia impugnada, se enunciaron como hechos penalmente relevantes los siguientes: En el mes de febrero del año 2012, la menor D.J.S.O. de 10 años de edad, señaló que el señor HERNÁN JORGE ORTEGA CARRASCAL, quien trabajaba una tienda y era vecino en el barrio Santa Lucía de Ocaña, “le tocó la cola y le echó escupina en la vagina”.

2. Procesales En audiencias preliminares celebradas el 21 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña (Norte de Santander) con función de control de garantías, (i) se legalizó la captura de HERNÁN

JORGE ORTEGA CARRASCAL, (ii) se le formuló imputación como presunto autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y, por último, (iii) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria. Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación por el mismo delito que inicialmente imputó, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña asumió su conocimiento y convocó a las partes e intervinientes a la respectiva audiencia de formulación de acusación; sin embargo, al inicio de ésta el juez se declaró impedido para seguir tramitando el proceso. 2 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal Así las cosas, la actuación fue remitida al despacho que le seguía en turno, el Primero Penal del Circuito, el cual consideró fundado el impedimento1, por lo que procedió a realizar la audiencia pendiente el 18 de diciembre de 2012 y, luego, la preparatoria el 27 de febrero de 2013. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 10 y del 17 de abril, y del 15 y 30 mayo, todas en 2013. En esta última se anunció sentido absolutorio del fallo, cuya lectura tuvo lugar en audiencia celebrada el 10 de septiembre de ese mismo año. Contra esa decisión, la representante de la víctima (defensora pública) interpuso recurso de apelación y lo sustentó, luego, por escrito. El Tribunal Superior de Medellín desató la impugnación el 13 de marzo de 2014 revocando la sentencia absolutoria y,

en su lugar, condenó al procesado por el delito de Actos sexuales abusivos en menor de 14 años, a la pena principal de prisión por un término de 9 años y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período. A su vez, esta decisión fue objeto del recurso de casación por el defensor, quien presentó la respectiva demanda el 24 de abril de 2014. La misma fue admitida el 3 de junio y la audiencia de sustentación se realizó el 18 de noviembre, en el mismo año. 1 Auto del 12 de diciembre de 2012. 3 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal

E L R E C U R S O

1. Demanda de casación En un inicio, se identifican los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante. Luego, se sustenta el interés jurídico para recurrir en la afectación que sufre el procesado con la decisión condenatoria y, al tiempo, se cuestiona la legitimidad sustancial de la víctima en el proceso acusatorio para apropiarse de la teoría del caso que ha abandonado la fiscalía. Esta anomalía, agrega, obligaba a la segunda instancia a inhibirse para fallar de fondo.

A continuación, anuncia que la causal de casación invocada es la prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida formula un cargo de nulidad por desconocimiento del debido proceso. Estima el demandante que el Tribunal produjo una afectación sustancial de la estructura del proceso, cuando muy a

pesar que la fiscalía en su alegación final solicitó la absolución del procesado, aquél procedió a emitir sentencia condenatoria. De esa manera, revocó el fallo de primera instancia que sí era consonante con la petición del fiscal del caso, violando así lo preceptuado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 4 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal En ese sentido, denuncia la vulneración del principio de congruencia –fáctica y jurídica-, así como la naturaleza adversarial del proceso acusatorio, pues si bien la Fiscalía formuló pliego de cargos contra el procesado, luego lo retiró como titular de la acción penal, al deprecar absolución. Señala que era diferente en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en el que la acusación no era una pretensión como ahora, sino una decisión de carácter judicial. El Tribunal, entonces, habría usurpado el rol de acusador (cita sendas providencias de esta Corporación2). Por último, manifiesta que el error es trascendente, “de estructura conceptual”, porque se condenó al procesado, sin que se ejerciera acusación en su contra; por ende, la nulidad es insubsanable según lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley 906. Sustentó la concurrencia de los principios que regulan las nulidades (taxatividad, protección, acreditación, trascendencia, residualidad, entre otros). Y, finalmente, señala que la prosperidad del cargo busca la reparación de las garantías vulnerada al procesado.

2. Audiencia de sustentación

2.1 Recurrente 2 Rad. 15843 del 13 de julio de 2006, Rad. 23243 del 14 de marzo de 2008, Rad. 28124 del 22 de mayo de 2008, Rad. 28961 del 29 de julio de 2008, Rad. 26099 del 27 de octubre de 2008 y Rad. 28912 del 29 de julio de 2010. 5 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal El impugnante se limitó a manifestar que reiteraba los argumentos expuestos en la demanda de casación. 2.2 No recurrentes 2.2.1 Fiscalía Rememora los argumentos de la demanda para anticipar que no le asiste razón, pues los supuestos fácticos y jurídicos propuestos en la audiencia de formulación de acusación son los mismos por los cuales se emitió condena. Luego, reconoce que la Corte ha establecido que la petición de absolución por la Fiscalía equivale a un retiro de la acusación; sin embargo, advierte que una cosa es que la solicitud de absolución vincule al juez de primera instancia y otra cosa es que ante los recursos interpuestos, el superior no pueda revisar la legalidad de lo actuado, lo cual es desarrollo natural del principio de la doble instancia. En ese orden, estima que la decisión de la segunda instancia no gira en torno a la pretensión del titular de la acción penal sino a la de los recurrentes. Considera que si bien la Fiscalía debe velar por los intereses de las víctimas, ante eventuales divergencias, pueden éstas apartarse de la posición de aquélla, con base en sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación,

especialmente cuando se trata de víctimas menores de edad 6 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal cuyos derechos son de rango constitucional (art. 44)3. Recuerda el concepto de víctima adoptado por la legislación procesal, para reiterar que tienen derecho a que no haya impunidad y a una doble instancia, todo ello como resultado de un verdadero acceso a la administración de justicia. Señala que de nada serviría a las víctimas ser reconocidas en la actuación con tales derechos si tuvieren que acogerse a las pretensiones de la Fiscalía. Así pues, concluye que la víctima estaba legitimada para disentir de la sentencia de primera instancia y el Tribunal, igualmente lo estaba, para revisar la legalidad de la actuación. Por ello, solicita no casar la sentencia. 2.2.2 Ministerio Público Advierte que dos son los problemas jurídicos que plantea la demanda: primero, si la víctima está compelida a aceptar los resultados del proceso, cuando la Fiscalía ha solicitado absolución y, segundo, si el Tribunal podía condenar ante un recurso de la víctima, cuando medió solicitud de absolución del órgano acusador. Inicia con una referencia a las facultades de la víctima en el proceso, recordando que si bien su naturaleza es adversarial, la víctima es protagonista en aras de la verdad, de la justicia y de la reparación y, por ende, tiene facultades que ejerce de manera autónoma. Cita la sentencia C-209 de 2007 para 3 Estas prerrogativas habrían sido reconocidas por esta Corporación, entre otras, en la sentencia 37449

de 2011. 7 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal advertir que aunque en el juicio el protagonismo de la víctima es menor, su actuación se vincula a los derechos que busca satisfacer, entre los cuales resalta el de impugnar decisiones adversas y controlar la inactividad de la Fiscalía. Señala que el derecho de las víctimas a impugnar decisiones que le sean adversas, ha sido desarrollado por la sentencia C-047 de 2006, en cuanto fijó la protección y el alcance del derecho a la impugnación de las víctimas; por la ONU en los principios de lucha contra la impunidad (1 y 4); por la sentencia C-651 de 2001 que estableció que solo la Fiscalía tiene voz en el juicio, pero recalcó que debía siempre escucharse a la víctima; y, finalmente, por las sentencias C-047 de 2006 y la C-979 de 2006. En conclusión, estima que resulta innegable facultad de recurrir la absolución en el presente caso. En cuanto al segundo problema que identifica, aclara que el superior debe revisar la cuestión decidida, únicamente desde los reparos planteados por el apelante. Indica que nuestro sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin un actor y es éste el que formula la pretensión punitiva. En estricto sentido, entonces, cuando el fiscal abandona su rol acusador para demandar absolución, ello implica un retiro de cargos, por lo que en cumplimiento del artículo 448 no podría emitirse condena. Pero, la efectivización de los 8 Casación sistema acusatorio No. 43837

Hernán Jorge Ortega Carrascal derechos de las víctimas, hace que la segunda instancia deba controlar si aquellos se vulneraron fruto, por ejemplo, de la omisión del fiscal. No tendría sentido si a la víctima se le permite recurrir la absolución y esta impugnación no pueda conducir a la revocatoria de la decisión. Agrega que, como quiera que la víctima es un menor, se activan dos categorías de protección normativa, tanto a nivel nacional como internacional, en el entendido que los derechos de los niños son prevalentes y, de otra, que la condición de mujer víctima de violencia sexual demanda del Estado el cumplimiento de obligaciones de investigación y sanción, de modo que la rígida estructura procesal ha de ceder ante la necesidad efectiva de protección de los derechos a la verdad y a la justicia. Cita como marco normativo de tales aseveraciones, especialmente del derecho a un recurso judicial efectivo: una resolución del Consejo Económico y Social de 2005, la Convención de los derechos de los niños (párrafo 1, art. 3), Directrices sobre justicia para niños víctimas (párrafo 8, apartado c), las Reglas para casos de violencia sexual contra mujeres, el Pacto de San José, la Convención Belem do Pará y el Protocolo adicional sobre derechos económicos y sociales. Por todo ello, considera que la condena emitida por el Tribunal es reflejo del ejercicio efectivo a recurrir la absolución que tiene la niña víctima a la verdad, a la justicia y a un recurso efectivo. Entonces, el cargo no está 9 Casación sistema acusatorio No. 43837

Hernán Jorge Ortega Carrascal llamado a prosperar y, por ende, solicita no casar la sentencia. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala determinará si la sentencia condenatoria proferida en contra de HERNÁN JORGE ORTEGA CARRASCAL, se emitió en un proceso viciado de nulidad, tal y como lo asegura el demandante fundado en la causal de casación prevista en el numeral 2 del artículo 181 del C.P.P./2004. La vulneración al debido proceso que se denuncia habría consistido en que, no obstante la Fiscalía solicitó la absolución del procesado en sus alegatos finales, el Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima, revocó el fallo de primera instancia y decidió condenar. Por ese camino, se habría desconocido la previsión normativa del artículo 448 ibídem, la naturaleza acusatoria de nuestro sistema procesal y la línea jurisprudencial que al respecto ha sostenido esta Corporación. En ese contexto, el problema jurídico a resolverse en sede de casación es el siguiente: ¿En un proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004, el juez, sea en primera o en segunda instancia, puede condenar al procesado cuando la Fiscalía ha solicitado su absolución? Ante tal interrogante, el recurrente, obviamente, propugna una respuesta negativa a partir de razones sistémicas procesales y de congruencia del 10 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal fallo. Mientras que, los delegados de la Fiscalía General de la

Nación y del Ministerio Público consideran que tal opción no se aviene con la interpretación constitucional de los derechos de las víctimas, especialmente el de impugnar la sentencia absolutoria, y con el ámbito legal de competencia de los jueces en segunda instancia. La dialéctica propuesta implica el abordaje insoslayable de los siguientes temas: la línea jurisprudencial que en punto a las consecuencias de la petición de absolución por parte de la Fiscalía ha trazado la Sala, las características del sistema procesal adoptado por el Acto Legislativo No 003 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, las implicaciones de la titularidad de la acción penal, el rol de la Fiscalía y de los jueces en la terminación anticipada del proceso, el derecho de las víctimas a la impugnación de la sentencia absolutoria, el ámbito material de la competencia de los jueces en segunda instancia, y, por último, el principio de congruencia y la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004.

1. Línea jurisprudencial

I. Desde los mismos albores de la vigencia de la Ley 906 de 2004 y hasta época reciente, de manera reiterada, la Sala ha sostenido que la solicitud de absolución elevada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación durante los alegatos finales del juicio oral, equivale a un “retiro de los

11 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal cargos”4, por lo que en tal hipótesis al juez de conocimiento no le queda otro camino que el de emitir un fallo absolutorio.

Tal conclusión se refrendaría con la previsión del artículo 448 ibídem acerca del principio de congruencia, según el cual no se puede condenar al acusado por un delito respecto del cual no se haya solicitado tal decisión. Las principales razones que se han esbozado en los distintos pronunciamientos como sustento de esa tesis son las siguientes: En la sentencia del 13 de julio de 2006, radicado 15843, se manifestó que la Fiscalía era la titular de la acción penal, que el prementado artículo 448 prohibía la condena por delitos que hubiesen sido objeto de pedimento absolutorio y, por último, que la congruencia se establece ahora sobre el trípode acusación - petición de condenasentencia. En efecto, en aquella ocasión, al precisar la diferencia en las consecuencias que produce una petición absolutoria del órgano acusador, entre el régimen procesal actual y los anteriores, se concluyó que: En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la 4 Esa misma expresión se utiliza, entre otras providencias, en las sentencias del 13 de julio de 2006,

Rad. 15843; y del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099, así como también en el auto del 11 de septiembre de 2013, Rad. 43837. 12 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condenasentencia. Así, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600 y el Decreto 2700 en la medida en que –en contra de lo que ocurre en la ley 906un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aun mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor. 5 Luego, en decisión del 22 de mayo de 2008, radicado 28124, que retomó los fundamentos de una del 13 de abril de esa misma anualidad6, se sentaron las siguientes premisas: primera, la acusación no es una decisión judicial sino una pretensión, de tal manera que al formularla la Fiscalía no renuncia a la potestad de retirar los cargos “pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no”; y, segunda, el juez está impedido para actuar de oficio porque es un sistema de partes. (…), lo concerniente a la congruencia como es regulada en la Ley 906 de 2004, en cuanto en el sistema acusatorio si el Fiscal retira los cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la Sentencia del 13 de abril de 2008 (radicación 27413), la Sala de Casación Penal señaló: (…). En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de

la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes.”7 5 Idénticas consideraciones se reprodujeron en sendas sentencias proferidas en 2008: la del 13 de abril, Rad. 27413; la del 8 de octubre, Rad. 28361; y la del 27 de octubre, Rad. 26099. Así mismo, en la emitida el 3 de junio de 2009, Rad. 28649. 6 Rad. 27413. 7 Tales asertos se reiteraron en el fallo del 23 de julio de 2014, Rad. 36772. 13 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal Por su parte, en providencia del 29 de julio de 2008, radicado 28961, se consideró que la capacidad dispositiva de la Fiscalía sobre la acción penal es limitada y se encuentra mediada por el control judicial, “(por contraposición al sistema Norteamericano, donde el funcionario cuenta con amplias prerrogativas para determinar cuándo y cómo hace decaer la pretensión punitiva)”; sin embargo, se admitió que existía una situación en que tal discrecionalidad puede operar de manera autónoma y con efectos absolutos, cual es la contemplada en el artículo 448 de la Ley 906/2004. Es importante anotar que en la decisión referenciada se

advirtió que la disposición normativa excepcional es lejana al contexto del sistema acusatorio colombiano, pues la regla general es la inexistencia de una potestad dispositiva de la acción penal, por lo que en punto a la cesación del ejercicio de la misma, la Fiscalía sólo cuenta con facultades de postulación. Tal contexto de la persecución penal vendría demarcado por el principio de legalidad y de intervención judicial. Esta norma, debe resaltarse, se muestra aislada dentro del contexto de lo que se decanta en el sistema acusatorio colombiano en torno de las facultades del fiscal, pues, se repite, bajo el imperio del principio de legalidad y dentro del entorno de las muy limitadas posibilidades de disponer autónomamente de la acción penal, en la generalidad de los casos, su potestad deviene en simple posibilidad de postulación, sujeta siempre a la decisión del juez (de control de garantías, en los casos de aplicación del principio de oportunidad, y del juez de conocimiento, respecto de la solicitud de preclusión), sin que esa decisión opere solamente formal o limitada por la manifestación del fiscal. 14 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal En auto del 29 de julio de 2010, radicado 28912, se hizo énfasis en los diferentes roles asignados a la Fiscalía General de la Nación en la Ley 600 de 2000 y en la 906 de

2004. En ese marco de la discusión, se manifestó que en el primer estatuto el órgano acusador debía cumplir la actividad probatoria únicamente en la etapa de la investigación porque en la causa correspondía al juez, mientras que en la última normatividad “el ente instructor es el

que tiene la misión exclusiva de dar impulso de la acción penal y de allí el mandato contenido en el artículo 448,…”.8 En 2012, en auto del 21 de marzo proferido en el proceso radicado con el número 38256, se aseguró que la Fiscalía era “dueña de la acusación”9 y que este acto procesal –de parteestaba conformado no solo por el pliego y por su respectiva formulación oral, sino también por el alegato final en el juicio, por lo que la habilitación al juez para condenar surgía desde la solicitud que en tal sentido elevara el órgano acusador. Así pues, si a pesar de una petición de absolución originada en dicho ente, el juez decide condenar, lo que hace es asumir, por su propia voluntad, la función de titular de la acción penal. 8 “Respecto del papel que cumple la Fiscalía en los dos sistemas de procedimiento, el de la Ley 600 de 2000 y el acusatorio de la Ley 906 de 2004, esta Corporación también ha tenido oportunidad de señalar que el papel asignado a la Fiscalía General de la Nación difiere con amplitud: en la Ley 600 de 2000 la actividad probatoria debía cumplirla únicamente en la etapa de la investigación, porque en la causa estaba a cargo del juez, mientras que en la Ley 906 de 2004, el ente instructor es el que tiene la misión exclusiva de dar impulso de la acción penal y de allí el mandato contenido en el artículo 448, según el cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

9 En la providencia del 7 de diciembre de 2012, Rad. 37596; se utilizó idéntico adjetivo. 15 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal En estricto sentido, cuando el juez condena por un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva acusación, “pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras” (sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28.649). Si se ha dicho que la acusación de la Fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en lo atinente a lo jurídico), con igual alcance se entiende que la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a que alude el apartado final del artículo 448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases. Con posterioridad, en auto del 27 de febrero de 2013, radicado 40306, se dejó claro que el decaimiento de la acción penal a partir de la sola voluntad de la Fiscalía opera cuando solicita absolución en el alegato conclusivo y que ello ocurría de manera excepcional si se tenía en cuenta que “no es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 el fiscal sea

dueño incondicional de la acción penal y que pueda a su arbitrio disponer de la misma”. Ahora bien, al intentar justificar la excepción, la Sala consideró que tal opción se entendía lógica y jurídica en los casos en que aquél no logró cumplir con la promesa de acreditar la responsabilidad del acusado. En ese orden, la petición de absolución debe conducir a ello por “simple sustracción de materia, o carencia jurídica de objeto”. Ese mismo año, el 11 de septiembre, en el proceso radicado con el número 43837 se profirió un auto en el que 16 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal se esbozaron las siguientes ideas fundamentales en torno al problema jurídico que habrá de resolverse:

1. La acusación es un acto de parte, por lo que una petición de absolución proveniente de su titular equivale a un retiro de los cargos. De allí que, al juez de conocimiento no le sea permitido asumir como propia la acusación o tomar el rol de acusador oficioso.

No obstante lo anterior, lo cierto es que ningún yerro se le puede atribuir al sentenciador por haber proferido sentencia absolutoria frente a la petición en tal sentido formulada por la fiscalía, en la audiencia del juicio oral. Ello es así, porque en el proceso de tendencia acusatoria que adopta la Ley 906 de 2004 la acusación es un acto de parte. Por tanto, una petición como aquella, proveniente de su exclusivo titular, equivale a su retiro, sin que al juez de conocimiento le sea permitido, como ocurre en el sistema mixto acogido por la Ley 600 de 2000, asumirla

como propia o tomar el rol de acusador oficioso, en atención a lo que estime probado en el juicio. Por tanto, ante la petición absolutoria de la fiscalía la acusación decae y es por eso que el funcionario judicial no puede más que fallar según lo pedido.

2. La posibilidad de que el juez de instancia realice una evaluación probatoria para determinar si la pretensión absolutoria de la Fiscalía carece de sustento, rompe con los principios que regulan el proceso acusatorio, en particular, con la autonomía del titular de la acción penal para retirar la acusación y con la prohibición que recae en el funcionario judicial para ejercer por sí mismo la tarea acusadora.

Significa lo anterior que al juez no le está dado, como así lo sugiere la impugnante, indagar si la prueba introducida en el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de la conducta y la no responsabilidad del acusado, pues sobre el 17 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal ejercicio de un acto de parte, como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede ejercer control alguno. En contraste, su deber es verificar si aún persiste el ejercicio de la acción por parte del acusador, y si llegare a una conclusión negativa, ya sea porque se produjo retiro de la acusación o porque su titular reclamó la absolución, su determinación debe ser lógica y racionalmente la de acoger la solicitud formulada por la fiscalía. Por último, unos días después, el 25 de septiembre de 2013, en el proceso radicado con el No 41290, la Sala reiteró

su posición agregando que la misma era una derivación necesaria del principio de congruencia, conforme a lo establecido en el plurimentado artículo 448 adjetivo: “Esa doble connotación del principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una cierta potestad para incidir de forma autónoma en las resultas del proceso, pues, si solicita absolución o se abstiene de pedir condena por el delito objeto de acusación o uno de ellos, invariablemente el juez debe absolver. (…)”.

II. A pesar de la tesis jurisprudencial dominante que se acaba de exponer, una posición divergente se plasmó en la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, y se reprodujo en dos decisiones posteriores10. Según ésta, la acusación es indisponible por la Fiscalía, por lo que ésta no cuenta con opciones como el desistimiento o el retiro de la misma, advirtiéndose que la petición absolutoria al finalizar el juicio no equivale al ejercicio de una facultad dispositiva. Ha de advertirse en todo caso que tales aserciones constituyeron comentarios de pasada y, por ende, no fueron desarrolladas en sus fundamentos. Así se expresó en tales ocasiones: 10 Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518, y en el auto del 31 de marzo de 2008, Rad. 29335.

18 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrascal No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la

absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.

III. Dejando a un lado, por el momento, los comentarios insulares referidos y de vuelta a la posición predominante de la Sala desde 2006, puede advertirse que el análisis realizado en las plurales decisiones que se destacaron giró alrededor de la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004 en el contexto de un modelo procesal acusatorio; sin embargo, en poco o en nada se dirigió la atención hacia algunas particularidades de nuestro sistema de procesamiento penal, especialmente referidas a la intervención de víctimas con derechos procesales fundamentales y a la adopción de una discrecionalidad excepcional sujeta a control judicial. La ausencia de estos referentes argumentativos indispensables ha impedido que el análisis sea integral, de tal manera que la tesis planteada acarrea una serie de consecuencias problemáticas sobre las cuales no se ha reflexiona