CSJ - SP682-2022(59741)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP682-2022 Radicación No. 59741 (Aprobado Acta No.54) Bogotá D.C. nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo. HECHOS En el proceso (radicación 31190) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantó contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en su condición de gobernador del Departamento de Cesar en el CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar periodo de 1998 a 2000, por la expedición de varios decretos que modificaron las apropiaciones del Presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal 1999, sin contar con la aprobación de la Asamblea Departamental, destinando a gastos de inversión los recursos del situado fiscal que correspondían a gastos de funcionamiento del sector docente, y cuyo rubro se ejecutó al suscribir 101 contratos incumpliendo en su trámite, celebración y liquidación los principios de planeación, transparencia, economía y selección objetiva de la contratación pública1, el

9 de junio de 2009 ordenó compulsar copias para investigar las irregularidades contractuales en once contratos, los cuales no había abarcado ese diligenciamiento. Para tales contratos el gobernador, a través de la Resolución 1497 de 28 de junio y el Decreto 011 de 20 de enero de 1999, delegó la función de ordenación del gasto en relación con el Fondo Educativo Departamental en su Secretario de Educación, Wilson Enrique Molina Jiménez, y en el Gerente de Proyectos Especiales, William Rincón Cortés, respectivamente, quienes adelantaron los siguientes procesos contractuales, los cuales desatendieron los principios de planeación, economía, transparencia, 1 En CSJ SP 11 Nov 2009, rad. 31190, GENECCO CERCHAR fue condenado como autor del “concurso heterogéneo de conductas punibles integrado por sendos concursos sucesivos y homogéneos de prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y por el injusto de peculado por apropiación agravado” a las penas de veinticuatro (24) años y nueve (9) meses de prisión; multa de $10’000.000.00, interdicción de derechos públicos durante diez (10) años; inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas; e inhabilidad para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años. 2 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar responsabilidad, publicidad y selección objetiva regulados en la Ley 80 de 1993 de la contratación pública:

No. FECHA CONTRATISTA OBJETO TÉRMINO VALOR ACTO DELEGACIÓN 004 01 Yisel Marina Prestación de 7 meses $21.000.000 Decreto 011 del 20 Zuluaga de la servicios de enero de 1999. Febrero Hoz profesionales como asesora jurídica de la 1999 Oficina de Escalafón y Asuntos Legales de la Secretaría de Educación del Cesar 014 08 F.G. Suministro de 800 90 días $109.520.00 Resolución 01497 Representaci tóneres ref. HP51629 0 del 28 de junio de Julio onesJorge y 800 tóneres ref. 1999. Enrique HP51645. 1999 Flórez 016 08 EnsuequipoSuministro de 90 días $115.780.00 Resolución 01497 Carlos materiales y 0 del 28 de junio de Julio Eduardo elementos de oficina 1999. Arias. (tóneres, cintas y 1999 cajas de disquetes). Sin 27 Armando Mantenimiento 90 días $13.188.518 Resolución 01497 # Garrido pintura colegio del 28 de junio de Sept/br Campuzano Alfonso López 1999. e1999 (Valledupar) 038 12 Diseñamos Suministro de 90 días $125.640.00 Resolución 01497 Muebles y laboratorios 0 del 28 de junio de Octubre Suministroscompletos de ciencias 1999. Cipriana para básica primaria 1999 Isabel López 062 29 Pina Suministro de 90 días $19.600.000 Resolución 01497 Decoracione decoración navideña del 28 de junio de

Nov/bre sJosefina del edificio del FED y 1999. 1999 Quintero de la Secretaría de Santiago Educación Departamental. 064 01 Jainer Mantenimiento 90 días $18.175.759 Resolución 01497 Alfonso consistente en pintura del 28 de junio de Sept/br Gutiérrez al colegio Dagoberto 1999. e1999 3 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar Fuentes Zuleta (Valledupar). 082 29 Suministros Suministro de 60 días $59.500.000 Resolución 01497 Raumirmaterial didáctico, del 28 de junio de Dic/bre Raumir compuesto por 1999. Escorcia láminas de anatomía 1999 Chacón básica escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. 083 29 Surtisistema Suministro de 90 días $32.831.170 Resolución 01497 sElizabeth elementos de oficina del 28 de junio de Dic/bre Duarte para la Gobernación 1999. Quintana del Cesar 1999 084 29 Progreso Suministro dotación 90 días $74.388.600 Resolución 01497 Ropa Sportdocentes 1999 del 28 de junio de Dic/bre Evely (dama). 1999. Velásquez 1999 Solano 087 29 Tecnimercad Suministro dotación 90 días $103.254.55 Resolución 01497 eoSilvana docentes 1999 0 del 28 de junio de Dic/bre

Cecilia (caballero). 1999. Ropero 1999 Medina ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de noviembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de indagación preliminar2. El 27 de septiembre de 2012 la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia abrió investigación formal contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR3 y lo vinculó mediante diligencia indagatoria4. 2 Folios 7 a 12, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 3 Folios 98 a 103, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 4 Rendida el 14 de diciembre de 2012, folios 168 a 171, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 4 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar El 25 de julio de 2013, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose en imponerle medida de aseguramiento5. Posteriormente, el 29 de agosto de 2014 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995-, predicando la figura concursal6, determinación que quedó debidamente ejecutoriada el 31 de octubre siguiente7.

La fase del juicio la adelantó inicialmente en esta Sala, donde se surtió el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20008. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2016, momento en el que se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales. Luego, en virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el proceso fue remitido por competencia a la Sala de Primera Instancia de esta Corporación el 26 de julio de esa anualidad9. 5 Folios 230 a 256, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 6 Folios 23 a 69, cuaderno original No. 2 Fiscalía. 7 Folio 136, cuaderno original No. 2 Fiscalía. 8 Folios 240 y 241 cuaderno original No. 1, Causa. 9 Folios 82 y 83 cuaderno original No. 2, Causa. 5 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar La audiencia pública de juzgamiento se surtió en sesiones del 10 de diciembre de 201810, y 1911 y 21 de febrero12, 16 de mayo13, 26 de junio14 y 13 de agosto de 201915. Mediante sentencia SEP00044-2021 proferida el 29 de abril de 2021 se condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR a seis (6) años y dos (2) meses de prisión, multa de diez (10) millones de pesos, y -por el mismo lapso de la

privativa de la libertadla accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo. Igualmente, i) lo absolvió de condena en perjuicios, ii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y iii) autorizó la reclusión domiciliaria por enfermedad grave, en los términos del artículo 68 de la Ley 599 de 2000. Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación, sustentado dentro del término, asunto que pasa a resolver esta Sala.

LA SENTENCIA RECURRIDA

10 Folio 177, cuaderno original No. 2, Causa. 11 Folio 230, cuaderno original No. 2, Causa. 12 Folio 249, cuaderno original No. 2, Causa. 13 Folio 37, cuaderno original No. 3, Causa. 14 Folio 58, cuaderno original No. 3, Causa. 15 Folio 151, cuaderno original No. 3, Causa. 6 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar Para la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación se acreditó que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR incurrió en el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

1. En lo que atañe al aspecto objetivo del tipo, el a quo sostuvo que se tenía por acreditado en virtud de lo siguiente:

1.1. Se constató la calidad de servidor público de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, en tanto se desempeñó como gobernador del departamento del Cesar para el periodo 1998 a 2000, cargo para el que fue electo por votación popular. 1.2. Para la época de los hechos el procesado era titular de la ordenación del gasto sobre los recursos del Departamento del Cesar, acorde con el mandato contenido en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, función que delegó en relación con el Fondo Educativo Departamental -FEDen su Secretario de Educación (Wilson Enrique Molina Jiménez), y en el Gerente de Proyecto Especiales (William Rincón Cortés), a través de la Resolución 1497 de 28 de junio y el Decreto 011 de 20 de enero de 1999, respectivamente, servidores quienes adelantaron los procesos contractuales cuestionados. 1.3. En el trámite, celebración y liquidación de los contratos objeto estudio dentro del presente asunto se incumplieron de forma sistemática los principios de 7 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar planeación, economía, transparencia, responsabilidad, publicidad y selección objetiva regulados en la Ley 80 de 1993; así como los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad e imparcialidad que orientan la función pública, según se desprende del artículo 209 del texto superior; y los axiomas de la buena fe, eficiencia y participación conforme a los cuales debe desarrollarse la función administrativa, tal como lo dispone el artículo 3ª de

la Ley 489 de 1998. Las irregularidades de cada uno de los contratos se condensaron en el siguiente cuadro: No. CONTRATISTA OBJETO MONTO IRREGULARIDADES 004 Yisel Marina Prestación de $21.000.000 No se acreditó la inexistencia de personal de Zuluaga de la servicios planta idóneo para adelantar la actividad. 01 Hoz profesionales Feb. como asesora Sin estudio previo de necesidad y 1999 jurídica de la conveniencia. Oficina de Escalafón y Sin supervisor/interventor. Asuntos Legales de la No hubo Certificado de Disponibilidad Secretaría de Presupuestal. Solo se encontró una Educación del constancia de existencia de recursos por ese Cesar mismo monto de fecha posterior (15 de febrero de 1999). Sin pólizas de garantía. No hay documentos soporte para el pago correspondiente al mes de mayo de 1999 ni constancia de servicios prestados en el mismo período. No obra acta de liquidación. 014 F.G. Suministro al $109.520.00 Estudio de conveniencia corresponde a un 08 Representacion FED de 800 0 formato utilizado con independencia del objeto Jul. esJorge tóneres ref. contractual. 1999 Enrique Flórez HP51629 y 800 tóneres ref. No hay constancia de proceso alguno de HP51645. selección objetiva. 8 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Se contrató con sustento en una constancia de disponibilidad emitida en la misma fecha del contrato por el jefe de

presupuesto del FED. Obra acta de recibo final y liquidación suscrita por interventor (Jefe Almacén FEDRaumith Ariza García). 016 EnsuequipoSuministro al $115.780.00 El estudio de conveniencia corresponde a un Carlos Eduardo FED de 0 formato utilizado con independencia del objeto 08 Arias. materiales y contractual. Jul. elementos de 1999 oficina (tóneres, No hay constancia de proceso alguno de cintas y cajas de selección objetiva. disquetes). Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Se contrató con sustento en una constancia de disponibilidad emitida en la misma fecha de suscripción del contrato por jefe de presupuesto del FED. No medió póliza de garantía. No obra acta de entrega, de cumplimiento o liquidación (interventor: Jefe Almacén FEDRaumith Ariza García). Sin # Armando Mantenimiento $13.188.518 No hay constancia de estudios previos y de Garrido pintura colegio conveniencia. 27 Campuzano Alfonso López Sep. (Valledupar) No obra constancia de convocatoria pública. 1999 No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. No obra póliza de garantía. Obra acta de inicio de 20 de octubre y acta final de 9 de noviembre de 1999, suscritas por interventor (Ricardo Rojanodelegado de la Secretaría de Educación Departamental). Obra una constancia de recibo a satisfacción del rector de la institución educativa. 038 Diseñamos Suministro al $125.640.00 No hay constancia de estudios previo y de

Muebles y FED de 0 conveniencia. 12 Suministroslaboratorios Oct. Cipriana Isabel completos de Sin constancia de convocatoria pública. 1999 López ciencias para básica primaria No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. 9 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar No hay Certificado de Disponibilidad Presupuestal. No obran actas de cumplimiento o entrega. Acta de liquidación suscrita por interventor (Jefe Almacén FEDRaumith Ariza García). 062 Pina Suministro de $19.600.000 No hay constancia de estudios previos y de Decoracionesdecoración conveniencia. 29 Josefina navideña del Nov. Quintero edificio del FED Sin constancia de convocatoria pública. 1999 Santiago y de la Secretaría de Sin constancia de proceso alguno de Educación selección objetiva (solo se encontró copia de Departamental. una cotización sin fecha presentada por el contratista). Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Se encontró copia del registro presupuestal No. 0235 de 29 de noviembre de 1999). No hay póliza de garantía (se encontró copia de la Resolución 2265 de 6 de diciembre de 1999, por la cual se aprobó la póliza de cumplimiento). Sin interventor o supervisor. Sin actas de entrega, de cumplimiento o de liquidación del contrato. 064 Jainer Alfonso Mantenimiento $18.175.759 Sin constancia de estudios previos y de Gutiérrez consistente en conveniencia. 01 pintura al Sep. colegio Sin constancia de convocatoria pública.

1999 Dagoberto Fuentes Zuleta Sin constancia de algún proceso de selección (Valledupar). objetiva (se encontró cotización del 31 de agosto de 1999, pero no contiene características del mantenimiento a adelantar ni el valor cotizado). No está el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Se encontró copia del registro presupuestal No. 0091 de 1 de octubre de 1999). No obra póliza de garantía (Se encontró copia de la resolución 1578 de 13 de octubre de 1999, con la cual se aprobó la póliza). Obra acta de inicio de 19 de octubre y acta final de 3 de diciembre de 1999, suscritas por interventor (Ricardo Rojanodelegado de la Secretaría de Educación Departamental). 10 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 082 Suministros Suministro al $59.500.000 Obra documento denominado concepto de RaumirRaumir FED de material conveniencia, sin fecha, en el que 29 Escorcia didáctico, genéricamente se indica que existe la Dic. Chacón compuesto por necesidad de su suministro. 1999 láminas de anatomía básica No hay constancia de proceso alguno de escolar, selección objetiva. ciencias en primaria, Sin pólizas de garantía. ciencias naturales Sin actas de entrega, cumplimiento o integradas y liquidación ciencias (interventor: Jefe Almacén FEDRaumith sociales. Ariza García). 083 SurtisistemasSuministro de $32.831.170 No hay constancia de estudios previos y de

Elizabeth Duarte elementos de conveniencia. 29 Quintana oficina para la Dic. Gobernación del Sin constancia de proceso alguno de 1999 Cesar selección objetiva. Sin póliza de garantía. No hay actas de entrega, cumplimiento o de liquidación interventor: Jefe Almacén FEDRaumith Ariza García). 084 Progreso Ropa Suministro $74.388.600 Con idéntico objeto se celebró el contrato 087 SportEvely dotación de la misma fecha, sin justificación. 29 Velásquez docentes 1999 Dic Solano (dama). De este contrato no se encontró ningún 1999 soporte documental, solo la minuta del contrato. 087 TecnimercadeoSuministro $103.254.55 Con idéntico objeto se celebró el contrato 084 Silvana Cecilia dotación 0 de la misma fecha, sin justificación. 29 Ropero Medina docentes 1999 Dic (caballero). De este contrato no se encontró ningún 1999 soporte documental, solo copia de la minuta del contrato. De acuerdo con las irregularidades atrás reseñadas, el a quo concluyó que en los referidos procesos contractuales se incurrieron en múltiples irregularidades consistentes en i) la no elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad requeridos para la correcta identificación de la necesidad y la forma más eficiente de suplirla; ii) el adelantamiento del trámite precontractual sin contar con la debida disponibilidad presupuestal; y iii) la falta de un 11 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar verdadero proceso de selección objetiva precedido del análisis técnico y financiero de la oferta y la verificación de los

requisitos habilitantes que permitiera identificar adecuadamente la propuesta más favorable, bajo criterios objetivos relacionados con el precio, plazo, cumplimiento, calidad y experiencia. Adicionalmente, del estudio de los objetos contratados y su monto evidenció el fraccionamiento del objeto contractual en al menos 6 de los negocios jurídicos, respecto de los cuales se ignoran las circunstancias que condujeron a su adquisición mediante plurales negocios jurídicos, pues en manera alguna se justificó tal proceder por la administración departamental. Ello aconteció en los siguientes contratos celebrados en 1999: i) 014 de 8 de julio con F.G Representaciones-Jorge Enrique Flórez para el suministro de 800 tóneres referencia HP51629 y 800 tóneres referencia HP51645 y el 016 celebrado ese mismo día con la empresa Ensuequipo-Carlos Eduardo Arias para el suministro de materiales y elementos de oficina tóneres, cintas y cajas de disquetes. ii) 038 suscrito el 12 de octubre con la empresa Diseñamos Muebles y Suministros-Cipriana Isabel López, para el suministro de laboratorios completos de ciencias para básica primaria y el 082 de 29 de diciembre con Suministros RaumirRaumir Escorcia Chacón, para el suministro de material didáctico compuesto por láminas de anatomía 12 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar básica escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. iii) 084 de 29 de diciembre con la firme Progreso Ropa

Sport-Evely Velásquez Solano para el suministro de dotación de docentes (dama) y el 087 de la misma fecha con Tecnimercadeo-Silvana Cecilia Ropero Medina para el suministro de dotación de docentes (caballero). Tales parejas de contratos, a juicio de la corporación de primera instancia, responden a una misma necesidad pero fueron fraccionados sin justificación alguna, con el claro propósito de evadir los criterios de selección objetiva. Así entonces, en cada par de contratos (014 y 016), (038 y 082), (084 y 087), predicó la tipificación de un solo delito del descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980. Por otra parte, concluyó que la pretermisión de los requisitos esenciales se extendió a la fase de liquidación, pues el seguimiento insuficiente de la ejecución de los objetos contractuales -reflejados en la ausencia de una verdadera interventoría o supervisión por parte de la administración departamental-, y la inexistencia de informes de cumplimiento parciales y finales, actas de recibo de obra o de ingreso al almacén, actas finales o de liquidación y soportes contables de pago, impedían dar por terminado sin más los vínculos contractuales adquiridos, lo que permitió afirmar que se presentó un desconocimiento de los presupuestos sustanciales mínimos para la fase postcontractual. 13 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar

2. El a quo estima acreditada la realización dolosa por parte del enjuiciado de la conducta de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales en un concurso homogéneo y sucesivo dada la pluralidad de contratos. Lo anterior en razón a lo siguiente: 2.1. No se desconoce que los contratos fueron suscritos por William Rincón Cortés (Gerente de Proyectos Especiales) y Wilson Enrique Molina Jiménez (Secretario de Educación Departamental), en ejercicio de la delegación de la ordenación del gasto en el Fondo Educativo Departamental efectuada por el entonces gobernador del Departamento del Cesar mediante el Decreto 011 de 20 de enero y la Resolución 01497 de 28 de junio de 1999, respectivamente. No obstante, los actos de delegación no eximen de responsabilidad a GNECCO CERCHAR, pues si bien la defensa consideró que por mandato constitucional dicho acto releva de responsabilidad al delegante, lo cierto es que ese argumento soslaya los principios de unidad administrativa, moralidad, eficacia, igualdad e imparcialidad, al tiempo que desconoce las exigencias contempladas en la Ley 80 de 1993, así como lo normado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998: “en todo caso relacionado con contratación, el acto de la firma expresamente delegada no exime de la responsabilidad legal, civil y penal al agente principal”, texto que la Corte Constitucional encontró ajustado al texto superior en sentencia CC C727/2000. 14 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 2.2. Al acusado le resulta atribuible la conducta desvalorada, pues lo que devela la prueba recaudada y, en

especial, las circunstancias antecedentes y concomitantes a la contratación desarrollada en el Departamento del Cesar para la vigencia 1999, es que las maniobras presupuestales y la delegación de la ordenación del cargo -conductas desplegadas por GNECCO CERCHAR en su condición de gobernador y representante legal de la entidad territorialfueron el mecanismo a través del cual facilitó la consecución ilegal de recursos y su posterior apropiación por terceros. 2.3. No puede desconocerse que el juicio de reproche que se debe realizar en el presente asunto tuvo lugar en el marco de una situación macro de corrupción acaecida en el Fondo Educativo Departamental del Cesar, marco fáctico respecto del cual ya se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 2009 y en la que se concluyó que GNECCO CERCHAR desconoció el ordenamiento jurídico con la expedición de once decretos modificatorios del presupuesto departamental sin autorización de la Asamblea Departamental, a través de los cuales logró que recursos destinados al funcionamiento del sector educativo fueran trasladados al rubro de gastos de inversión, para a partir de allí facilitar la apropiación ilícita de los mismos en favor de terceros, a quienes delegó la ordenación del gasto en cuyo ejercicio se celebraron más de un centenar de contratos en las condiciones ya aludidas. Por ello, resulta claro que las ilicitudes que en materia presupuestal realizó el procesado permiten inferir su 15 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar

conocimiento y voluntad en el incumplimiento de las reglas contractuales públicas, pues de esa forma se materializaba la destinación arbitraria de los recursos del situado fiscal, conducta a la cual concurrió no solo delegando la ordenación del gasto del Fondo Educativo Departamental, sino omitiendo deliberadamente los deberes que la misma le imponía, y en tal virtud actuó en contravía del claro mandato del artículo 9º de la Ley 489 de 1998 que establece como fin último de aquella figura el desarrollo adecuado de los principios de la función administrativa enlistados en el artículo 209 Superior, prescindiendo de paso de i) la obligación de informarse sobre el desarrollo de la función delegada, ii) impartir directrices para su ejercicio y iii) adelantar el respectivo control administrativo sobre la misma. 2.4. Resulta relevante el hecho que el enjuiciado tenía la facultad de reasumir la función en cualquier momento. Por ello, no deja de ser censurable e indicativo de su voluntad para agotar el tipo objetivo de contrato sin requisitos legales, el que hubiera permitido su desarrollo sin ningún control incluso ante la inusitada cantidad de procesos contractuales adelantados en un lapso relativamente corto, utilizando además su posición y funciones para ayudar a esquilmar el erario mediante las sucesivas modificaciones al presupuesto de rentas y gastos.

3. En relación con la falta de congruencia jurídica alegada por la defensa -reparo que apunta a que en la acusación no se hizo mención específicamente al concurso

16 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar

homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque obra la palabra “heterogéneo”-, el a quo considera que no se presenta, pues en la resolución de acusación hubo una inequívoca imputación fáctica relacionada con las irregularidades en los once contratos, que se adecuó al concurso delictual de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por ello, más allá de la errada indicación sobre la existencia del concurso heterogéneo en su parte resolutiva, lo cierto es que desde el planteamiento de los antecedentes fácticos la acusación enunció en su integridad los once convenios materia de juzgamiento, advirtiendo en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional que se procedía por la presunta comisión de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo. En este orden de ideas, no existe duda de la imputación plural de conductas ilícitas de la misma especie, tratándose simplemente de un lapsus calami, al haber anotado “heterogéneo” sin alguna trascendencia y sin la potencialidad de afectar la atribución de las once conductas predicadas al acusado.

4. Por otra parte, para la corporación de primera instancia tampoco tiene incidencia el reparo que hace el defensor en el sentido que la Fiscalía, a pesar de advertir que las irregularidades contractuales eran predicables de los funcionarios a quienes el gobernador delegó la función, no lo

17 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar llamó a responder en juicio a título de coautor, porque lo

fundamental es que en la acusación claramente se señaló que GNECCO CERCHAR como gobernador, además de reunir la calidad dispuesta en el tipo penal, tuvo un papel principal y protagónico porque no solo se limitó a delegar la función contractual, sino que deliberadamente no les hizo algún control o vigilancia, lo que unido a su actuación relacionada con la modificaron las apropiaciones del Presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal 1999, lo hacía tener como autor, título de imputación por el que efectivamente fue condenado en primera instancia.

5. Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época en que se incurrió en la infracción penal, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto. Luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, se apartó del mínimo (en un 25 %) para finalmente imponerle al enjuiciado 5 años de prisión y 12.5 salarios mínimos legales mensuales para la época de comisión de los punibles.

Posteriormente, debido al concurso homogéneo -8 conductasendilgado al procesado, determinó el incremento de 2 meses por cada una de las conductas concurrentes, para en definitiva fijar la pena de prisión en 6 años y 2 meses. 18 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar

Por ese mismo lapso se le condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, en tanto dicha sanción no fue prevista como principal en la normatividad vigente para cuando cometió los comportamientos. Respecto a la sanción pecuniaria, determinó un incremento de 87,5 salarios más por las conductas concurrentes, pero estableció dicha pena en $10.000.000 por constituir el máximo previsto en el artículo 46 del Decreto Ley 100 de 1980.

6. Negó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ello en razón a que la pena impuesta supera el término dispuesto en el Decreto-Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000 -incluida la modificación que hiciese la Ley 1709 de 2014-.

7. En cuanto a la prisión domiciliaria aclaró que no estaba prevista en el Código Penal de 1980, pero efectuó su análisis frente a los presupuestos exigidos originalmente en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 y no en relación con las modificaciones introducidas a través de la Ley 1709 de 2014, porque si bien esta última aumentó la exigencia objetiva de 5 a 8 años de prisión, no le resulta favorable al procesado, máxime que los delitos por los que se procede están incluidos en el inciso 2º del artículo 68-A que prohíbe su concesión.

19 CUI 11001020400020140237702 Seg