CSJ - SP710-2020(56681)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP710-2020 Radicación No. 56681 (Aprobado Acta No. 055) Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción. HECHOS El 12 de noviembre de 2004, Hernán Ramiro Amaya Guevara, actuando como apoderado de 2591 ciudadanos, presentó demanda de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, a fin de que se le ordenara reliquidar la pensión gracia que -aseguró- les fuera reconocida a los accionantes en calidad de docentes con base en la Segunda Instancia no 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera asignación básica mensual, sin tener en cuenta los demás factores salariales. La acción constitucional (radicada con el N° 2004-0397) le correspondió al Juez 1° Penal del Circuito de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, quien a través de fallo del 29 de noviembre de 2004 concedió el amparo de forma definitiva, al encontrar vulnerados los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una Pensión

Justa». En consecuencia, le ordenó a CAJANAL que efectuara la respectiva reliquidación a favor los demandantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 4° de las Leyes 100 de 1993 y 4' de 1996, respectivamente, «incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho y aun estando retirados». Al resolver el asunto, el juez: i) Desconoció los principios de inmediatez y subsidiaridad que rigen la procedencia de la acción de tutela; ii) Dio por ciertos los hechos aducidos en la demanda, aplicando la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sin acopiar los elementos de juicio suficientes que le permitieran llegar a una convicción seria de que en efecto hubo violación del debido proceso por concurrir una vía de hecho; 2 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera iii) No acreditó el perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ni explicó por qué, en el caso de cada demandante, estaba comprometido el mínimo vital pese a que recibían una mesada pensional; iv) Decidió de fondo el asunto sin verificar si cada uno de los accionantes cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional reclamado y amparó el derecho a la igualdad sin justificación alguna. ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de noviembre de 2010 la Fiscalía 17 Delegada ante

el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de la indagación preliminar'. El 7 de febrero de 2014 abrió investigación formal contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA2 y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria3. El 24 de agosto siguiente, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento4. El 30 de enero de 2015 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el punible de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y preclusión de la investigación por el delito de peculado por apropiación en 1 Folio 185, cuaderno copia sumario 1. 2 Folios 49 a 51, cuaderno copia sumario 3. Rendida el 30 de mayo de 2014, folios 62 a 134, cuaderno copias sumario 4. 3 4 Folios 23 a 126, cuaderno copias sumario 5. 3 Segunda Instancia n" 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera favor de terceros (art. 397 idem)5, decisión confirmada en segunda instancia el 26 de junio del mismo año6. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de abril de 20167 y la vista pública de juzgamiento los días 2 de agosto y 13 de septiembre de 20178. Luego, hasta el 7 de octubre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de condena contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción9. Contra la aludida providencia el defensor interpuso

recurso de apelación10, sustentado dentro del término legal, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal comenzó por señalar que a través del cuestionado fallo, el acusado usurpó la competencia asignada a los jueces administrativos para conceder derechos pensionales, desconociendo así lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional imperante para la época de los hechos (como la providencia T-1083 de 2001). Precisó que se «infiere» la ausencia de elementos que acreditaran la existencia de un perjuicio irremediable para la 5 Folios 1 a 127, cuaderno copias sumario 6. 6 Folios 169 a 236, cuaderno sumario segunda instancia. 7 Folios 83 a 98, cuaderno original causa 1. Folios 227 a 229, cuaderno original causa 2, y folios 20 y 21, cuaderno original causa 3. 9 Folios 31 a 56, cuaderno original causa 3. 10 Folios 74 a 96, cuaderno original causa 3. 4 Segunda Instancia n" 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera procedencia excepcional de la acción constitucional como mecanismo transitorio, en razón a que la demanda de tutela no contenía anexos que probaran algún menoscabo. Además, el juez no analizó la situación de cada actor en aras de verificar si efectivamente existía una amenaza de vulneración a sus derechos fundamentales. Consideró como desatinada la orden de indexación, porque la competencia del juez de tutela no se extiende hasta

la declaración de derechos inciertos y discutibles. Igualmente, que la omisión de contestar la demanda por parte de la entidad demandada «no constituye elemento de juicio para amparar la supuesta vulneración de derechos que no cuentan con un mínimo soporte probatorio de su existencia». Por esa razón, explicó, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 le permite al juez hacer averiguaciones previas si lo considera necesario, antes de resolver de plano. A ese respecto, resaltó que conforme a los testimonios de los empleados del Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no efectuó el análisis de prueba mínimo para tomar la decisión, pues de haber sido así, se hubiera percatado que en el expediente no obraban los actos administrativos de reconocimiento de pensión, cuya revisión le hubiera permitido advertir la improcedencia de la acción constitucional. No encontró justificada la exculpación del acusado presentada en los alegatos de conclusión, según la cual, en el aludido caso, falló conforme a la tutela 2005-00323 en la que 5 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera le amparó a la accionante su derecho a «las acreencias laborales y seguridad social», providencia que fuere confirmada por el Tribunal. Lo anterior, porque en aquélla ocasión la actora no solo acreditó un perjuicio irremediable sino que aportó «los anexos pertinentes» que probaban un derecho prestacional cierto e indiscutible, circunstancias diametralmente opuestas a este asunto. Por último, expuso que el dolo se refleja en que el

funcionario ordenó la reliquidación de la pensión gracia a personas que: no eran docentes nacionales, no contaban con «cuadernos pensionales dentro de los aplicativos de CAJANAL» y registraban cédulas de ciudadanía inexistentes. Así mismo, por la motivación insuficiente de la providencia que denota la prevalencia del criterio caprichoso del enjuiciado. Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto. Luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el daño real creado, tasó las sanciones en el máximo permitido, esto es, 51 meses de prisión, 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 69 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que CAJANAL acreditó en debida forma el pago que con ocasión al cumplimiento del fallo de tutela ordenó en favor de 1572 accionantes, correspondiente a $72.424.113.289,21, monto Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera por el que condenó al acusado por concepto de perjuicios materiales. Finalmente, el Tribunal le negó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, porque la pena impuesta supera los 3 años exigidos en el artículo 63 original

del Código Penal y, en caso de aplicarse la Ley 1709 de 2014, igualmente se incumple con el requisito objetivo (4 años de prisión o menos). Lo segundo, porque pese a que la pena mínima para el delito de prevaricato por acción no supera los 5 años requeridos por el artículo 38 original del Código Penal para su procedencia, el acusado registra 3 sentencias condenatorias por hechos similares, «lo cual no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta cuarta sanción». FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para el censor, la decisión de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no es manifiestamente contraria a la ley. Simplemente advirtió la afectación del debido proceso por parte de CAJANAL, quien le reconoció la pensión de jubilación a varios docentes sin tener en cuenta «todos los factores salariales a los que tenían derecho, conforme a sus expedientes administrativos, desconociendo derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables», lo que en su criterio merecía protección constitucional. 7 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera Además, resalta, la decisión cuestionada fue revisada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la consulta de incidente de desacato y de la acción de tutela presentada por CAJANAL, por esta Corporación en segunda instancia y por la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin que encontraran alguna irregularidad. En todo caso, añade, a través del fallo de tutela no se reconoció ninguna pensión, factor salarial en especial ni se determinó la fórmula a aplicar para la reliquidación ordenada.

En cuanto a la inmediatez, destaca la sentencia T-762 de 2011, a través de la cual la Corte Constitucional puntualiza que si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenúnciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social. Frente a la presunción de veracidad, insiste en que el 25 de mayo de 2005 el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del trámite de tutela 2005-00096, le había revocado al Juez 1° Penal del Circuito de Bogotá la decisión de negar el amparo, para en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión gracia, pese a que no se habían allegado los respectivos actos administrativos, precisamente en aplicación al principio previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Proceder que en similares términos sostuvo la Corte Constitucional, en sentencia T-174 de 2005, al dar por ciertos los hechos de la 8 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera demanda ante el silencio de la entidad y su «inactividad procesal». De otro lado, alega el defensor que del actuar de su prohijado no se desprende el conocimiento y voluntad de trasgredir el ordenamiento jurídico, puesto que su decisión no fue grosera, caprichosa ni arbitraria. Por el contrario, agrega, la providencia cuestionada no desconoció ningún precepto legal al tiempo que estuvo fundamentada, de manera que «se

encuentra amparada por los principios de presunción de la buena fe y de veracidad». En el mismo sentido, critica que la primera instancia le reproche al acusado el hecho de no haber verificado los anexos de la demanda ni solicitado la documentación pertinente para resolver, porque tal omisión revela es un actuar negligente o culposo de parte del funcionario, no doloso. Igualmente, considera que si CAJANAL no ejerció su derecho de contradicción en el trámite de tutela, con el fin de desvirtuar las pretensiones de los accionantes o inclusive informar que algunos de ellos no eran pensionados, es una omisión que «ahora no puede ser trasladada al acusado», «ya que no fue una obra suya la que originó el error judicial». Por lo anterior, concluye que conforme a la «actitud irresponsable» de CAJANAL y la conducta mendaz de los demandantes no pensionados, «el elemento subjetivo del tipo queda anulado». Por lo demás, resalta, la Fiscalía no probó que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA conociera a alguno de los 9 Segunda Instancia ric' 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera accionantes o a su apoderado, a partir de lo cual se pudiera inferir que tenía algún propósito para favorecerlos, de manera ilícita.

NO RECURRENTES

1. La apoderada de la UGPP invoca la confirmación de la sentencia. Para la entidad, el Tribunal demostró la arbitrariedad del fallo de tutela, a través del cual se reconocieron derechos pensionales a ciudadanos que no cumplían con los requisitos para acceder a los mismos, lo que

ocasionó un detrimento patrimonial al Estado en más de setenta y dos mil millones de pesos. En relación con este último aspecto, señala que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA desconoció el estado de cosas inconstitucionales que en la época había declarado la Corte Constitucional frente a CAJANAL (T-068 de 1998), por lo que la entidad «no estaba en la capacidad de hacer frente a este tipo de fallos abiertamente ilegales y que finalmente produjo su liquidación». Resalta que en el juicio oral se probó que el acusado: no verificó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda; desconoció la finalidad excepcional de la acción de tutela y usurpó las funciones propias del juez administrativo. Por tanto, concluye que se encuentra acreditada la responsabilidad del enjuiciado, puesto que, encontrándose en ejercicio de sus funciones como juez, profirió decisión ostensiblemente contraria a la norma jurídica lo Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley".

2. En el mismo sentido, el representante del Ministerio Público solicita que se mantenga la decisión. A su juicio, el estudio del elemento normativo del tipo fue abordado ampliamente por la primera instancia, cuyo aspecto no fue desvirtuado por el censor.

Así, precisa que el fallo de tutela presenta irregularidades probatorias y valorativas manifiestamente contrarias a la ley, en la medida que el juez se atribuyó competencia para conocer de asuntos propios de la jurisdicción administrativa; no

acreditó un perjuicio irremediable para la procedencia excepcional de la acción constitucional ni wenfico si los supuestos de hecho de cada uno de los accionantes... correspondían a una afectación generalizada y por tanto objeto de amparo bajo las mismas consideraciones». Igualmente, el acusado aplicó la presunción de veracidad omitiendo la facultad legal que tenía para decretar las pruebas necesarias con miras a aclarar la situación de los 2591 accionantes, como la edad, tiempo de servicio, forma en que CAJANAL les liquidó la pensión, el agotamiento previo de la vía gubernativa, etc. Lo que evidencia ausencia total de motivación del fallo de tutela y la voluntad del procesado en contrariar el ordenamiento jurídico con el único propósito de beneficiar de manera ilegal a todos los demandantes12. 11 Folios 110 a 119, cuaderno original causa 3. Folios 126 a 133, cuaderno original causa 3. 12 11 Segunda Instancia n" 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. De la responsabilidad penal Como se describió en los antecedentes, el para entonces Juez 1° Penal del Circuito de Bogotá NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, ha sido investigado y juzgado por concederle a 2591 ciudadanos el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una pensión justa», sin analizar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad para la procedencia excepcional de la acción de tutela ni revisar la situación particular de cada demandante en aras de verificar su estatus pensional como beneficiarios de

CAJANAL.

12 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera A partir de tales presupuestos y de cara a los cuestionamientos del recurrente, pasa la Sala a examinar si realmente el servidor público incurrió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento manifiesto del ordenamiento jurídico y de la realidad probatoria. 2.1 El principio de inmediatez en materia de tutela exige que dicha acción sea interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador (arts. 86 Constitución Nacional y 1° Decreto 2591 de 1991). En la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional sostuvo que la Carta prohibe establecer términos de caducidad para la presentación de las acciones de tutela, toda vez que el artículo 86 dispone que el amparo es un medio de defensa judicial que las personas pueden ejercer «en todo momento», para proteger sus derechos fundamentales. Sin embargo, posteriormente, la jurisprudencia advirtió

que con ello no se lograba privar a la tutela de otro atributo cardinal como es el de ser un instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales. Así, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo en concreto la Corte que en todos los procesos el juez debe constatar el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales y la interposición de la tutela. Pero que esa verificación no es suficiente para tomar una decisión sobre la inmediatez del amparo, ya que no cualquier tardanza en la presentación de las acciones de tutela acarrea su 13 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera improcedencia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o irrazonable. Para el efecto, en aquélla oportunidad, dicha Corporación fijó los siguientes criterios: ...la razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines. Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Ahora, en el fallo de tutela del 29 de noviembre de 2004,

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no se pronunció frente a la constatación del requisito de inmediatez13, de lo que se colige que dio por superado tal presupuesto. Por el contrario, encuentra la Sala que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, los hechos a los que aluden los actores, relativos al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales", ocurrieron varios arios antes de la fecha en que se presentó la acción de amparo (12 de noviembre de 2004)15. 13 Folios 91 a 93, anexo tutela 0397-2004. 14 Demanda de tutela visible de folios 1 a 45, anexo sumario. 15 Folio 46, anexo tutela 0397-2004. 14 Segunda Instancia n° 5668I Néstor Gilberto Amaya Barrera En efecto, solo por citar unos ejemplos, los informes de policía judicial dan cuenta de resoluciones de pensión emitidas por CAJANAL entre los años 1990 a 1980, para los casos de los demandantes que se enuncian a continuación: Hurtado de Hernández Litvina, 1980. Henrique Ángel Ana Ligia, 1983. Leyva Cardona Javier, 1984. Noreña Giralda José Heriberto, 1985. Henao Rodríguez Otilia María, 1985. Laguado de Yáñez María Anastasia, 1986. Giraldo Castillo María Perpetua, 1987. Gonzales de Ortiz Carmen, 1987. Raimundo Agenor Cuesta Blandón, 1987. Idárraga Rivera Jaime Aldemar, 1987.

• León Valencia Inés, 1987.

Archila de Walteros Luisa María, 1988. Gloria Inés Garzón de Achury, 1989. - Ariza de Lubán Nelly María, 1988. Iregui Ortiz Josefina del Carmen, 1988. Misael Santos Cabrera, 1988. - Giraldo Naranjo José Elder, 1989. - Gonzales de Castro Fanny, 1989. - Araujo de Rojas Hilda Nury, 1989. Ardila Henao María Margarita, 1989. Arias de Barrera Verónica, 1989. Arteaga Obando María Teresa, 1989. Olimpo Henao, 1989. Ibarra Ordoñez Silvio Edgar, 1989. Jiménez de Triana Blanca Cecilia, 1989. Fulvia Lobo Lema, 1989. Gómez Sandoval Hermida, 1990.

• Gonzales Jiménez María Gislena, 1990.

Guevara de los Reyes María Consuelo, 1990. Ardila Patiño Mario, 1990. Arrieta de Páez Carmen, 1990. Báquiro de Quintero María Rubiela, 1990. Hernández García Alberto Enrique, 1990. Hernández Silva Heli Joselyn, 1990. Hurtado Cardona Aura, 1990. Imbachi de Maje Teresa de Jesús, 1990. López Alfonzo, 199016. 16 Cuaderno copias sumario 2. 15 Segunda Instancia re' 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera Es decir, más de 15 años -hasta 24 años inclusivedesde que se presentó la supuesta vulneración, lo que en principio

descartaba una situación de emergencia que ameritara la intervención del juez constitucional, sin que existiera en el expediente de tutela razón o causa válida que justificara la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Es más, el acusado no verificó tal situación simplemente porque los actos administrativos de reconocimiento de pensión no fueron aportados a la actuación ni relacionados en la demanda Tampoco hizo uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 19 del Decreto 2591 de 199117 en aras de obtener los expediente administrativos, a partir de lo cual hubiera podido advertir con facilidad la ausencia de la inminencia que debe acompañar la acción de amparo. Ciertamente, la Corte Constitucional en sentencia T-762 de 2011, entre otras, ha fijado la tesis según la cual, en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de la seguridad social, si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para obtener el derecho a la pensión conforme a un régimen especial y la entidad encargada del reconocimiento realiza una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo. 17 «Artículo 19. Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad». 16 Segunda Instancia no 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera

Sin embargo, además de que la jurisprudencia invocada por el censor no estaba vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, es importante relevar que, en todo caso, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no hizo ningún análisis a ese respecto dentro del fallo, dando por cumplido el requisito de inmediatez, proceder que deriva la arbitrariedad y capricho del funcionario, en cuanto producto de su intención de contrariar deliberadamente el ordenamiento jurídico. De manera que, pudieron existir razones para que en algunos de los 2591 casos no fuera exigible de manera estricta tal presupuesto, pero lo que se reprocha es que el funcionario haya pretermitido su estudio, debiéndolo hacer como juez constitucional, sin que puedan admitirse las justificaciones ahora invocadas. Ello, por cuanto el análisis de la contradicción de los decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo improcedente, por tanto, un juicio a posteriori (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, entre otras). 2.2 El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Frente a ese requisito de procedibilidad, en el cuestionado fallo el enjuiciado señaló lo siguiente:

17 Segunda Instancia n° 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera Si bien, la acción de tutela no es un mecanismo reconocido como vía alternativa o paralela y adicional a los trámites previstos en un ordenamiento particular como lo es el contencioso administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría improcedente la protección tutelar conforme lo consagra el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991; resulta imperioso recordar que el artículo 8° del citado Decreto, señala que "Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" aunado al inciso 3° de la norma en comento, la que contempla que ésta acción puede ejercitarse conjuntamente con la de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativo; evento en el que el juez, si lo estima procedente, podrá ordenar que no se aplique al acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. En cuanto al caso en concreto, expuso: Es claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podrán demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el rebonocimiento, liquidación y reliquidación de sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindado la protección sobre

los derechos invocados por los accionantes, por lo que quedarían sometidos a las resultas de un proceso que en promedio dura aproximadamente 4 años, viéndose necesariamente afectados, máxime si se tiene en cuenta que son personas que, pertenecen a la tercera edad. Cabe anotar, que los accionantes laboraron como docentes, un tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, razón por la cual se hicieron acreedores a la pensión de jubilación, dentro de la cual no se los tuvo en cuenta los diferentes factores salariales, por lo que es deducibles que se les está ocasionando un perjuicio ostensible, que no están obligados a soportar, siendo por ello (sic), por lo que procede el estudio del amparo solicitadols. (Subrayado fuera de texto original) Aunque en el fallo no se justificó de esa manera, para la época de su emisión la jurisprudencia constitucional imperante establecía que si bien la acción de tutela no es la vía 18 Folios 91 y 92, anexo tutela 0397-2004. 18 Segunda Instancia no 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera idónea para el efectivo pago de acreencias laborales, este mecanismo de protección procede de manera excepcional cuando está en juego la supervivencia de personas de la tercera edad, debido a que: Los pensionados gozan de especial protección del Estado, en cuanto su situación jurídica tiene por base el trabajo y son titulares de un derecho de rango constitucional a recibir puntualmente las mesadas que les corresponden (art. 53 C.P). Por ello, la Corte ha aceptado la procedencia excepcional de la tutela para que se

cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso. (T-207 del 5 de marzo de 2004) Bajo esas premisas, lo primero que se advierte es que el funcionario, a pesar de reconocer que los actores contaban con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era eficaz, sin que tal afirmación estuviese fortalecida con argumentación jurídica alguna. En contraste, conforme la jurisprudencia Constitucional (T-083 de 2004), para determinar la concurrencia de estas idoneidad y eficacia, debe estudiarse si en cada caso concreto se considera que a pesar de existir otro medio de defensa judicial: i) éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral, o ii) no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata, aspectos que no fueron desarrollados de ninguna manera por el procesado. En segundo lugar, el juez, para justificar el estudio de fondo, dio por sentado que los actores eran de la tercera edad sin que el expediente diera cuenta de dicha situación. Incluso, en la demanda de tutela no se afirma tal circunstancia. Únicamente se dice que los accionantes son «mayores de 19 Segunda Instancia n" 56681 Néstor Gilberto Amaya Barrera edad»19, pero no se informa los años que tenía cada uno ni se aporta copia de los respectivos documentos de identidad. Antes bien, en los expedientes administrativos allegados a este proceso se observa que varios demandantes contaban entre 50 y 60 arios, mientras que para el año 2004 se

consideraban de la tercera edad quienes tuvieran más de 71 arios -índice de promedio de vida de los Colombianos- (sentencias T-634 de 2002 y T-463 de 2003), de manera que mal podía afirm