CSJ - SP729-2021(53057)

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP729-2021 Radicación 53.057 Acta n° 48 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Efectuado el trámite de sustentación del recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el art. 3° del Acuerdo 020 de 2020, expedido por la Sala de Casación Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de NIBEY GÓNGORA CASTRO, contra la sentencia del 18 de abril de 2018, proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.

I. HECHOS Según la acusación, el 28 de julio de 2012 a las 11:20 a.m. aproximadamente, en la vereda La Caimanera de El Espinal (Tolima), NIBEY GÓNGORA CASTRO fue sorprendido y aprehendido portando -sin permiso de autoridad competentecinco cartuchos tipo común, calibre 38 Special

(largo), de fabricación industrial, marca INDUMIL, en buen estado de conservación y aptos para ser percutidos. La munición le fue hallada al señor GÓNGORA CASTRO en el bolsillo derecho de la sudadera que vestía, al ser requisado luego de una persecución policial en un cultivo de arroz en el que aquél quiso esconderse y evadir los requerimientos de los agentes de policía.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

Con fundamento en los referidos hechos, el 29 de julio de 2012, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de El Espinal, la Fiscalía formuló imputación a NIBEY GÓNGORA CASTRO como posible autor de porte de 2 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO municiones (art. 365 C.P.). El imputado, tras no aceptar los cargos, fue detenido preventivamente. El 13 de febrero de 2013, ante el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de dicho municipio, la Fiscalía acusó a NIBEY GÓNGORA CASTRO como probable autor de dicha conducta punible (art. 365 inc. 1° del C.P.). El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo absolutorio, el juez dictó la respectiva sentencia el 19 de septiembre de 2017. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el fiscal, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la sentencia ya referida, revocó el fallo de primer grado. En su lugar, condenó a NIBEY GÓNGORA CASTRO, como autor de porte de municiones, a las penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 108 meses1. Además, negó tanto la suspensión de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. Pese a los defectos evidenciados en el planteamiento y la sustentación de los

cargos, la Sala admitió el libelo para estudiar de fondo todos los reclamos y, de esta manera, garantizar el derecho a la doble conformidad. 1 Pena mínima para el delito previsto en el art. 365 del C.P., modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011, norma declarada exequible mediante la sent. C-121 de 2012. 3 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Efectuado el trámite de sustentación, con pronunciamiento del impugnante, de la Fiscal 12 delegada ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador 2° delegado para la Casación Penal, la Sala procede a dictar el fallo de rigor.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 3.1. Por la vía del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el defensor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los arts. 44 y 365 del C.P. y falta de aplicación del art. 9° ídem. Esas infracciones, puntualiza, derivan de “error de hecho por falso raciocinio”, por trasgresión de las “reglas de la sana crítica” en la valoración de los testimonios de cargo.

En la sentencia censurada, prosigue, se les otorgó plena credibilidad a las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional, pese a las notables “contradicciones, incoherencias, imprecisiones, confusiones e inconsistencias” en las que incurrieron al referirse a la manera como habrían acaecido

los hechos. En ese sentido, destaca, el tribunal “abandonó ostensiblemente la lógica que preside la sana critica”, en la medida en que no existió una conexión “lógica” entre las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional y la evidencia “supuestamente recolectada” en la escena del crimen. A su modo de ver, es inverosímil el supuesto enfrentamiento a disparos narrado por los agentes de policía. De ser ello cierto, afirma, el acusado no habría fallado, pues por haber sido soldado profesional tenía experiencia en manejo de armas. Incluso, se 4 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO encontraba a poca distancia de aquéllos y tenía una despejada visión de disparo. Tampoco, enfatiza, se aviene a “las reglas de la experiencia” que, como fue consignado en el informe de captura en flagrancia, alguien pueda portar un revólver en el cinto de una “sudadera o pantaloneta”, pues esas prendas no soportan el peso de un arma. Además, el ad quem pasa por alto que, en juicio, los policías manifestaron no haber visto el arma de fuego presuntamente portada por el procesado, como tampoco tenían claro de dónde la sacó ni si se trataba de un revolver o una pistola. Antes bien, resalta, bajo la óptica de “la sana crítica y el sentido común”, resulta coherente que cualquier persona, frente a un comportamiento arbitrario y amenazante, busque salvaguardar su integridad física y su vida, como lo hizo NIBEY GÓNGORA, sin que ello implique que éste se sabía portador de

municiones. En igual sentido, añade, el ad quem erró en el análisis probatorio al sostener que, por haber sido miembro del Ejército Nacional, el procesado era conocedor del procedimiento policial y, por ende, no tenía que emprender la huida. En su criterio, este aspecto debió haber sido analizado de manera diversa, a saber, que NIBEY GÓNGORA reaccionó frente a los disparos que sí hicieron los policías, quienes arbitrariamente lo señalaron como presunto autor de una conducta punible (supuestamente reportada por radio). Ello, desde su perspectiva, hace que un ex militar comprenda la situación de riesgo y amenaza en la que se encuentra y decida salvaguardarse. Lo anterior, dice, aunado a la carencia de prueba que corrobore el dicho de los uniformados, da cuenta de la falsedad 5 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO del relato vertido por los agentes captores y demuestra que la escena fue “montada” con posterioridad a la aprehensión y traslado del acusado a la estación de policía. Además, llama la atención, La Fiscalía no aportó prueba demostrativa del reporte de la central de radio, como tampoco acreditó los hechos que motivaron la alerta, la existencia de las víctimas del supuesto delito ni los resultados del despliegue policial posterior al hecho. Lo único que se corroboró con el informe de balística aportado, enfatiza, fue la aptitud de los cartuchos para ser percutidos, mas no el efectivo porte de éstos por el acusado. Asimismo, sostiene, el acta de incautación carece de peso probatorio, como quiera que las circunstancias que rodearon su

suscripción hacen que no pueda ser apreciada como prueba de corroboración. En esas condiciones, afirma, no cabe duda de que el señor GÓNGORA CASTRO fue víctima de “un cargue”, pues a los proyectiles, hallados en una bolsa, no se les practicó cotejo dactiloscópico. A su juicio, la condena sólo resultaría legal si se hubiese probado suficientemente que el acusado portaba consigo municiones, si era su costumbre hacerlo, si socialmente se le distinguía por ello y si, con antelación, lo había hecho. Adicionalmente, alega, se echan de menos otros “registros probatorios” que confirmen la hipótesis delictiva. En ese sentido, subraya, es increíble que la Policía Nacional no hubiera dispuesto el desplazamiento de unidades de policía judicial para buscar el arma de fuego que el procesado habría lanzado al cultivo. Un comandante, agrega, no aceptaría una explicación tan simple 6 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO como que el arma se sumergió en el fango y fue imposible encontrarla. Igualmente, puntualiza, brilla por su ausencia la práctica de una prueba científica de absorción atómica al procesado; tampoco se cuenta con otros testimonios que den fe del porte, hallazgo o incautación de la munición y, mucho menos, hubo labores de vecindario para establecer si anteriormente el acusado había portado armas o municiones. Pese a los denunciados errores de valoración probatoria, finaliza, el tribunal tachó de “sutiles e imperceptibles las evidentes tergiversaciones de los relatos” de los policías, a la vez que

desconoció el principio lógico de razón suficiente. En esos términos, solicita a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, ratifique la absolución dictada en primera instancia. Dentro del traslado para sustentación, el demandante se ratificó en dicha pretensión, efecto para el cual reiteró los argumentos expuestos en el libelo. 3.2. Para la fiscal, la censura no ha de prosperar, pues los argumentos del demandante pasan por alto que las estipulaciones probatorias, junto con las pruebas documentales y testimoniales, dan cuenta de que el 28 de julio de 2012, luego de una persecución en zona rural del municipio de El Espinal, NIBEY GÓNGORA CASTRO fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional llevando consigo 5 cartuchos calibre 38 -aptos para ser disparados-, sin permiso de la autoridad competente. 7 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Aunado a lo anterior, resalta, la hipótesis defensiva se basa en el mero dicho del procesado, careciendo de respaldo probatorio. De ahí que, en su criterio, no se pueda dar por probado el supuesto complot de los agentes captores para perjudicar al señor GÓNGORA CASTRO. Menos cuando no se evidenció ninguna enemistad o animadversión de aquéllos hacia el acusado. Por el contrario, enfatiza, se estableció que los servidores públicos actuaron conforme a la ley y fue el hallazgo de la munición en poder de NIBEY GÓNGORA lo que motivó su aprehensión y traslado a la estación de policía.

Con fundamento en tales argumentos, solicita a la Corte abstenerse de casar la sentencia impugnada. En similares términos, el procurador para la casación penal conceptúa que el fallo impugnado no debe casarse. En su entender, el tribunal valoró las pruebas -de cargo y descargode conformidad con el ordenamiento jurídico, determinando correctamente que el procesado es responsable por la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En suma, considera que el censor, desconociendo los fundamentos en que se sustenta la condena y sin acreditar ningún supuesto de violación indirecta de la ley, pretende que las pruebas se valoren conforme a sus propios criterios, desconociendo la realidad procesal y trayendo a colación infundados “argumentos que enlodan la actuación de los policiales”. 8 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO De suerte que, concluye, siendo increíble que los policías hubieran hecho un montaje para perjudicar a NIBEY GÓNGORA CASTRO, no existe duda acerca de la materialidad de la conducta a él atribuida.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. Pese a los errores de planteamiento y sustentación de los cargos formulados en la demanda, la Sala superó los defectos para emitir un pronunciamiento de fondo, desde la óptica de verificación del cumplimiento de los estándares probatorios necesarios para dictar sentencia condenatoria, en orden a satisfacer el derecho a la doble conformidad.

Como la censura centra su refutación en errores de valoración probatoria, la Sala procederá, en primer lugar, a reconstruir la estructura argumentativa del fallo impugnado (num. 4.2.1.). En segundo término, determinará si el ad quem cometió alguna infracción que invalide el escrutinio probatorio aplicado (num. 4.2.2.). Con esa base, en tercer orden, habrá de establecerse si las declaraciones de hechos que integran el fallo deben modificarse o si, en ausencia de yerros en su construcción, han de permanecer inmodificables (num. 4.3.). 4.2.1. Pues bien, según se extracta de la sentencia de segunda instancia, por vía de estipulaciones se acreditó, por una parte, que NIBEY GÓNGORA CASTRO no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego, así como que “la munición es idónea para ser percutida y disparada y que corresponde a un calibre 38 Special”; por otra, que el acusado fue capturado en la arrocera ubicada en la vereda La Caimanera, lugar de características registradas en el informe topográfico y el acta de 9 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO inspección a lugares, elaborados por los investigadores Ancizar Cruz Arias y Ramiro Eduardo Gómez Becerra. Que el señor GÓNGORA CASTRO portaba la referida munición, en criterio del tribunal, “está probado documentalmente con el acta de incautación” suscrita por el patrullero Milton Soto Ávila, con quien en juicio se “incorporó el documento”. “En el acta”,

se lee en la sentencia, existe constancia de que los cartuchos fueron hallados en poder del procesado, motivo por el cual se le dio captura en flagrancia en la vereda La Caimanera. Para el ad quem, “la anuencia expresada por el procesado a que fue sorprendido llevando consigo los cinco cartuchos calibre 38, se documentó debidamente y es evidencia de que sí portaba la munición, pese a carecer de la autorización de rigor”. Y si bien el acusado declaró en juicio que firmó el acta de incautación inducido en error por los policías, tal explicación es inverosímil. En efecto, según el tribunal, no es creíble sostener que el procesado firmó el acta de incautación bajo la creencia que ese era el mecanismo mediante el cual recobraría su libertad, según lo prometieron los agentes de policía. Esa hipótesis, planteada por NIBEY GÓNGORA como testigo en su causa, carece de solidez para el juzgador, pues aquél no es analfabeto y, además, es un exsoldado profesional que cuenta con la formación básica para entender un procedimiento de incautación, así como los efectos derivados de signar el acta. Sobre el particular, en la sentencia impugnada se lee: 10 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Así mismo, no es creíble lo expuesto por el acusado en el sentido que firmó los documentos porque en el comando “le dijeron que lo hiciera y que en la tarde lo dejaban libre”, ya que si no tenía la munición cuando fue capturado, lo normal era que se hubiera abstenido de firmar el acta

de incautación, en la que claramente se indica que en su poder fueron hallados cinco cartuchos calibre 38 Special marca Indumil, firma que coincide con la que aparece estampada en el acta de derechos del capturado. No debe dejarse de lado que el acusado terminó estudios de secundaria y que, según lo expuesto por él mismo, estuvo seis años en el Ejército Nacional, dos de ellos prestando servicio militar y el tiempo restante como soldado profesional, habiéndose retirado de la milicia un año antes de los hechos, lo cual indica que tenía conocimiento de que, cuando se incautan armas o municiones, se elabora un acta y se firma por la persona a la que se le halló, lo que hace menos creíble que, de no haberse encontrado los cartuchos en su poder, en forma libre y voluntaria hubiera optado por suscribir un documento aceptando que los llevaba consigo. Por otra parte, según el fallo impugnado, los agentes de policía que participaron en el procedimiento de captura de NIBEY GÓNGORA dan cuenta de las circunstancias y los motivos por los cuales aquél fue aprehendido. En criterio del ad quem, la versión incriminatoria de los policías de vigilancia es digna de credibilidad, por cuanto i) sus relatos en juicio se ofrecen verosímiles a la luz de las reglas de la experiencia; ii) no se evidencian motivos plausibles para explicar una falsa incriminación y, iii) en lo esencial, los testigos de descargo corroboran la secuencia de hechos expuesta por los policías. 11 Casación 53.057

NIBEY GÓNGORA CASTRO

Para el tribunal, en síntesis, el patrullero John Elkin Rojas declaró que, en horas de la mañana del 28 de julio de 2012, al acudir a la vía a La Caimanera en respuesta a un reporte de central de radio, observaron a un sujeto que, al notar su presencia, emprendió huida hacia un lote sin siembra. Su compañero inició la persecución y, después, él salió en su apoyo. El hombre, según el testigo, ingresó a un cultivo de arroz de aproximadamente 1.30 o 1.40 metros de altura, pero finalmente fue capturado por él y su compañero lo requisó, hallándole en el bolsillo de la pantaloneta una bolsa con unos cartuchos calibre 38 -sin que recuerde cuántos-. Sostiene que en el curso de la persecución escuchó detonaciones y observó cuando el perseguido arrojó un objeto similar a un arma de fuego a la plantación, el cual no pudo ser hallado en la maleza y el lodo. En punto de credibilidad, el tribunal expuso: El policía Rojas, de forma clara, coherente e inequívoca, sindicó al procesado de ser la persona que capturó en horas de la mañana en La Caimanera, a quien se le incautaron cinco cartuchos, habiendo ilustrado en detalle no sólo el momento de la aprehensión, sino aspectos previos y posteriores al mismo, el sitio donde ocurrió, la hora aproximada, el motivo de su presencia en el lugar y demás circunstancias, únicamente susceptibles de ser advertidas por quien en realidad vivió los acontecimientos. Adicionalmente, no se observa que el testigo tenga interés

diferente al de relatar lo que realmente ocurrió, pues carece de motivo para querer perjudicar al acusado con falsas sindicaciones, ya que nunca habían tenido diferencias o problemas; ni siquiera lo conocía. Además, la presencia del testigo en el sector obedeció a las instrucciones impartidas 12 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO por la central de radio de la Policía Nacional y la captura en flagrancia del acusado se dio por la actitud que este desplegó al notar la presencia de la fuerza pública. Si bien el prenombrado testigo, resalta, incurrió en imprecisiones sobre el número de detonaciones que escuchó cuando iban en persecución del acusado -pues en la investigación había indicado que fueron dos y en juicio habló de tres-, mientras que, en punto del arma, en juicio aclaró que no tenía claridad sobre si el procesado llevaba un artefacto de esa naturaleza, tales aspectos son insuficientes para restarle credibilidad, pues en el “aspecto central”, esto es, el hallazgo de la munición en poder de NIBEY GÓNGORA -hecho por el que se formuló acusación-, su versión es contundente. Además, la falta de precisión en detalles es atribuible a que, entre la declaración anterior y el testimonio en el juicio, transcurrieron más de tres años. A su turno, prosigue la sentencia, el agente Milton Soto Ávila hizo un recuento similar sobre el operativo. Aquél indicó que la central de radio les reportó un caso de acto sexual abusivo en el sector de La Caimanera, por lo que se dirigió allí con su compañero John Elkin Rojas. Luego les reportaron la ocurrencia

de un hurto a un camión de gas en dicho lugar. Al arribar observaron a un sujeto que, al percatarse de la presencia policial, inmediatamente emprendió la huida. Iniciaron su persecucióndurante la que hubo detonacionesy finalmente sometieron al señor GÓNGORA CASTRO en un cultivo de arroz. Al requisarlo, le encontró unos cartuchos calibre 38, por lo que se procedió a capturarlo. Si bien, subraya el tribunal, al confrontar lo que el testigo dijo en el juicio con lo declarado en entrevistas se observan 13 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO algunas diferencias, respecto a la vestimenta del aprehendido, el número de detonaciones y el estado del clima, esas imprecisiones en manera alguna les restan credibilidad a sus dichos, pues en el “aspecto toral” -la incautación de las municiones en poder del procesadosu relato fue reiterativo y consistente. Tampoco, puntualiza el ad quem, se pusieron de manifiesto situaciones que denotaran interés del testigo para perjudicar al procesado con una falsa incriminación, de donde se colige que no tenía motivos para relatar nada distinto a lo realmente ocurrido. Si bien los agentes se vieron obligados a entrar en el fango para capturar al acusado, por lo que embarraron su vestimenta e, incluso, perdieron sus zapatos en la persecución, tal eventualidad, en su criterio, es insuficiente para explicar una falsa incriminación, que a su vez comportaría la incursión en delitos por los policías testigos. Adicionalmente, se enfatiza en la sentencia, es cierto que los

agentes, durante el contrainterrogatorio, reconocieron que, en curso de la investigación, habían afirmado que el procesado lanzó un arma de fuego al fango durante la persecución, mientras que, en el juicio, aseveraron no estar seguros de qué objeto fue el que aquél arrojó. Empero, tal aspecto, en criterio del tribunal, carece de relevancia de cara a la hipótesis delictiva, pues al señor GÓNGORA CASTRO no se le acusó por porte de armas, sino por porte de municiones. Con todo, destaca, es creíble que el objeto lanzado por el procesado no hubiera sido encontrado por los policías, como quiera que el lote donde estaba sembrado el arroz permanecía totalmente enlagunado y enfangado. 14 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Aunado a lo anterior, continúa, el testimonio de descargo de John Jairo Góngora Cardozo ratifica que, en efecto, hubo una persecución policial en la que los patrulleros seguían a NIBEY GÓNGORA, durante la cual se escucharon detonaciones. Además, para el ad quem, el comportamiento del acusado, al huir de los policías tan pronto los vio, es compatible con que aquél estaba involucrado en conductas delictivas, pues si no estaba haciendo nada ilegal no tenía por qué escapar y esconderse. Según su juicio, es increíble la explicación dada por el procesado -como testigo en su propia causasobre los motivos que tuvo para huir de los agentes. Aquél indicó que los policías le apuntaban con armas de fuego e informaron por radio “que tenían

al muchacho moreno con sudadera negra y peluqueado de cresta”, por lo que él se asustó y huyó hacia un lote de arroz donde fue capturado. En el trayecto, destacó, los agentes hicieron tres o cuatro disparos para que se detuviera, pero siguió corriendo y se escondió. Así mismo, sostuvo que los agentes dieron positivo de haber capturado a una banda en “el Distrito de Policía”, donde aparecieron los cartuchos y los patrulleros le dijeron “a usted se le va barato, firme acá y ya por la tarde lo soltamos, y uno asustado ahí con la ley, les firma”. Sobre este último particular, el ad quem puso de presente que esa hipótesis es manifiestamente infundada, pues no se probaron razones para que los agentes procedieran de esa ilegal manera, la formación militar del procesado hace improbable que hubiera firmado el acta de incautación de una munición que no portaba y el dicho de aquél carece de respaldo. 15 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO Por último, puntualiza, por la forma en que fue hallada la munición y el buen estado de la misma, “no se puede considerar que el imputado la tenía para coleccionarla o con un ideal noble…Aquél manifestó ser agricultor, actividad que nada tiene que ver con el porte de municiones, lo que permite colegir que la tenía para otros fines, como entregarla a otra persona o como carga alterna de un revólver, del que muy seguramente se descargó antes de ser capturado por los uniformados”. A la luz de tales razonamientos probatorios, concluye, se

acredita en un grado de conocimiento más allá de duda razonable que el acusado es responsable como autor de porte de municiones, contrario a lo considerado por el a quo, que sustentó la absolución en la falta de prueba sobre el porte de un arma de fuego por el procesado. Mas ello, subraya, es desatinado, pues los hechos jurídicamente relevantes por los cuales el señor GÓNGORA CASTRO fue convocado a juicio tienen que ver con llevar consigo los cartuchos, no un revólver. Y esa munición, teniendo plena aptitud para ser disparada, amenaza efectivamente la seguridad pública, al tiempo que la conducta de porte fue desplegada por el procesado en condiciones que le permitían conocer la ilicitud de su conducta, estando en posibilidad de actuar de manera diferente. 4.2.2. Pues bien, reconstruida la argumentación probatoria que soporta la declaratoria de responsabilidad penal, la Sala advierte de entrada que el fallo de segunda instancia tiene entre sus principales fundamentos el acta de incautación elaborada por los policiales que capturaron al procesado, la que, además fue suscrita por este. La postura del Tribunal frente a este documento es inadmisible por las razones que se exponen a continuación. 16 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO 4.2.2.1. El valor probatorio de las actas de incautación En primer término, debe recordarse que el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004 diferencia las fases de investigación y de juzgamiento, las que, a su vez, se dividen en etapas, a saber, la de indagación e investigación, para la primera, y la de acusación, preparatoria y juicio, para la

segunda. Tras más de 15 años de vigencia de este modelo procesal, es pacífico que la sentencia solo puede tener como sustento las pruebas que hayan sido practicadas en el juicio oral, con inmediación, concentración, contradicción, confrontación, etcétera, tal y como lo dispone expresamente la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, sin perjuicio de algunos casos excepcionales de admisión de prueba de referencia. Sobre esa base, el legislador reguló aspectos trascendentes del sistema penal, que resultan novedosos si se compara el modelo previsto en la Ley 906 de 2004 con los que le preceden (Ley 600 de 2000, Decreto ley 2700 de 1991, entre otros), caracterizados por la permanencia de la prueba y por la mínima consagración de reglas de evidencia, lo que facilitaba el ingreso de mucha más información, sin mayores miramientos a su confiabilidad y a la materialización de las garantías debidas al procesado. Sin duda, se trata de un cambio considerable, cuya asimilación puede dificultarse, principalmente si las nuevas 17 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO reglas de evidencia se abordan a la luz de la tradición procesal en la que se insertan la Ley 600 de 2000 y los otros regímenes procesales que han tenido vigencia en el país. En efecto, ello puede dar lugar a que la nueva reglamentación se considere como un obstáculo innecesario o como un culto irreflexivo a las formas, que afecta gravemente la eficacia de la administración de justicia.

Para enfrentar esa situación, la Sala ha realizado un proceso paulatino de explicación de dichas reglas, en orden a desarrollar sus dos principales dimensiones: (i) la materialización de las garantías debidas al procesado, tanto las consagradas en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, como las previstas en el ordenamiento interno; y (ii) el objetivo de que los jueces cuenten con la mejor evidencia posible para tomar sus decisiones. En materia de prueba testimonial, se ha resaltado que la Ley 906 de 2004 regula ampliamente el derecho a la confrontación, erigido en garantía judicial mínima del procesado en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los artículos 8 y 14, respectivamente (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre muchas otras). Igualmente, ha resaltado que este derecho está expresamente consagrado en las normas rectoras 8 y 16 del ordenamiento procesal penal, y encuentra un desarrollo específico en la reglamentación del interrogatorio cruzado de testigos (ídem). En la misma línea, la Sala ha analizado los elementos estructurales de esa garantía judicial mínima, entre los que se destacan: (i) el control del interrogatorio, (ii) la posibilidad real de 18 Casación 53.057 NIBEY GÓNGORA CASTRO interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas dispuestas para el contrainterrogatorio y, en general, para la impugnación de la credibilidad; y (iii) la posibilidad de lograr la comparecencia forzosa de los testigos.

Sobre esta base conceptual, la Sala ha decantado que las declaraciones rendidas por los testigos antes del juicio oral pueden ser utilizadas de dos formas diferentes en este escenario, a saber: (i) para facilitar el interrogatorio cruzado, a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad; y (ii) como prueba, en los casos excepcionales de admisión de prueba de referencia y de testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia la versión. Todos esos eventos están sometidos a reglas precisas, orientadas a garantizar el debido proceso (CSJSP, 17 ene 2017, Rad. 44950; CSJSP, 20 may 2020, Rad. 52045, entre muchas otras). Sobre el concepto de prueba de referencia, se tiene claro que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) que se llevan al juicio oral, (iv) como medio de prueba, esto es, para demostrar uno o varios de los aspectos que integran el tema de prueba; y (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (Art. 437, analizado en CSJSP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre muchas otras). También está claro que la aceptación de prueba de referencia conlleva las siguientes cargas para la parte que pretende utilizar este tipo de declaraciones para fundamentar su teoría del caso: (i) explicar la pertinencia de la declaración, (ii) demostrar la existencia de una causal excepcional de admisión de prueba de referencia; (iii) hacer la solicitud oportunamente; (iv) 19 Casación 53.057

NIBEY GÓNGORA CASTRO

precisar cuál es el medio a través del cual se incorporará la declaración anterior –testimonio, documento, etcétera); y (v) realizar la incorporación en el momento procesal adecuado (CSJSP, 28 oct. 2015, Rad. 44056, entre muchas otras). La Sala ha precisado que el carácter testimonial de una evidencia recaudada a