CSJ - SP730-2021(55287)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP730-2021 Radicación N° 55287 Acta n° 48 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 12 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por cuyo medio condenó a GUSTAVO JAIME PADILLA MARTÍNEZ –Juez Promiscuo Municipalcomo autor responsable de peculado por apropiación a favor de tercero y prevaricato por acción.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO 1.1. El 4 de noviembre de 2009 la abogada Ana María de la Puente Salgado, en calidad de apoderada de Jorge Ramón Soto Soto y otras 18 personas extrabajadoras de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom, desvinculadas conforme con el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de la precitada persona jurídica, instauró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Momil -Córdoba acción de tutela en contra del Patrimonio Autónomo de Remantes Telecom en liquidación (P.A.R.).

En la demanda la abogada pidió (i) el amparo de los derechos fundamentales a la vida, familia, igualdad, mínimo vital, vida digna, asistencia de las personas de la tercera

edad, seguridad social y derechos adquiridos; para, como consecuencia de ello (ii) se ordenara al accionado que en el término de 48 hora incluyera a los accionantes en la nómina de pensionados del plan de pensión anticipada, desde el momento de su desvinculación hasta su inclusión en nómina a cargo de la entidad liquidadora de la pensión correspondiente y (iii) se dispusiera pagar las mesadas 2 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez pensionales anticipadas y las demás prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir. En la misma fecha antes mencionada, el Juez Promiscuo Municipal de Momil -Córdoba, GUSTAVO JAIME PADILLA MARTÍNEZ, admitió el conocimiento de la demanda de tutela dentro del radicado N° 2009-00148. Allegado el informe de la entidad accionada, el 12 de noviembre ídem, el mismo juez, congruente con la demanda, resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, igualdad, seguridad social y “derechos adquiridos” de los accionantes, para cuyo efecto ordenó al P.A.R., que, en el plazo de 48 horas, dispusiera (i) incluir a los demandantes al plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom; (ii) pagar todas las mesadas dejadas de cancelar, debidamente indexadas hasta que Caprecom reconozca la pensión a cada uno de los demandantes; y (iii) conceder retroactivamente todos los beneficios y prestaciones brindadas en el citado plan, incluidos los aportes a seguridad social. Impugnada esa providencia por el P.A.R., fue

confirmada el 27 de noviembre de 2009 por la Juez Promiscuo de Familia de Lorica, Blanca Rosa Ramos Correa1. 1 Esta funcionaria, quien también fue investigada conjuntamente con PADILLA MARTÍNEZ, por su fallo confirmatorio, se allanó a los cargos momento antes de llevarse a cabo la audiencia de formulación de acusación. 3 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez 1.2. PADILLA MARTÍNEZ es acusado de quebrantar palmariamente el ordenamiento jurídico con el fallo antes descrito por cuanto, de manera contraria a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico en relación con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, resolvió amparar derechos fundamentales.

La Fiscalía precisó cómo: (i) La demanda no satisfizo el principio de la inmediatez que rige el mecanismo constitucional, pues el ofrecimiento del plan de pensión anticipada data de marzo de 2003 y la acción contra el P.A.R. fue promovida más de seis años y medio después –el 4 noviembre de 2009-, contado a partir de la alegada vulneración y sin que los accionantes, casi en su totalidad, hubiesen acreditado alguna acción en defensa de sus derechos, cuyas circunstancias hacían improcedente la tutela interpuesta;

(ii) En relación con 13 de los accionantes, el Juez Promiscuo Municipal de Momil -PADILLA MARTÍNEZno estaba investido de la competencia territorial establecida en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 1382 de 2000, debido a que los hechos señalados de vulneradores en la demanda constitucional, así como sus efectos, tuvieron

ocurrencia en municipios diferentes a Momil –Córdoba, y; (iii) El plan de pensión anticipada fue ofrecido a trabajadores de Telecom que se hallaban vinculados al 4 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez régimen de transición de la ley 100 de 1993, y aquéllos no satisficieron esta exigencia, que habilitara su inclusión. 1.3. A PADILLA MARTINEZ también se le acusa de causar mediante el ilegal fallo de tutela antes mencionado, la indebida apropiación de dineros del Estado en cuantía de $196.415.845, toda vez que el P.A.R., en acatamiento del mismo, pagó a los accionantes la suma precitada.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada el 25 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante, -con sede en Montería-, la Fiscalía imputó cargos contra los jueces GUSTAVO JAIME PADILLA MARTÍNEZ y Blanca Rosa Ramos Correa como autores responsables de prevaricato por acción (artículo 413 del Código Penal) en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros (artículo 397 de la misma codificación), los cuales no aceptaron los imputados, ni se les impuso medida de aseguramiento.

Adelantada la fase de investigación formal la Fiscalía presentó escrito de cargos el 18 de enero de 2017, a los que finalmente se allanó Blanca Rosa Ramos Correa; motivo por el que el Tribunal Superior de Montería decretó la ruptura de la

unidad procesal. 5 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez En sesión de audiencia adelantada el 29 de junio de 2017 el Tribunal denegó la anulación solicitada por el defensor de PADILLA MARTÍNEZ. Esta decisión fue confirmada el 7 de febrero de 2018 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la Fiscalía en la diligencia de imputación, contrario a lo planteado en el recurso, sí comunicó los hechos jurídicamente relevantes con claridad y precisión, de cara a los tipos penales endilgados. La audiencia de formulación de acusación contra PADILLA MARTÍNEZ se surtió el 18 de abril de 2018, para cuyo efecto la Fiscalía mantuvo la descripción fáctica y la calificación jurídica de la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de octubre de 2018. El juicio tuvo lugar en sesiones del 16, 17, 18 de enero de 2019 y 12 de marzo del mismo año; fecha esta última en la cual el Tribunal emitió tanto el sentido de fallo condenatorio, como la sentencia, misma que fue apelada por la defensa. El defensor y el procesado sustentaron oportunamente el recurso. Vencido el término de traslado para los no recurrentes, la carpeta fue remitida a la Corte Suprema de Justicia.

III. DECISIÓN APELADA

6 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez El Tribunal Superior de Montería condenó a GUSTAVO JAIME PADILLA MARTÍNEZ como autor responsable de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de

terceros, a las penas principales de 114 meses de prisión -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni de la prisión domiciliaria por la prohibición del artículo 68A del Código Penal-; multa equivalente al valor de lo apropiado; y a la inhabilitación intemporal para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme con el artículo 122 de la Constitución Política. El a quo consideró que el fallo de tutela señalado de prevaricador, proferido por el juez PADILLA MARTÍNEZ, es irrazonable, en cuanto declaró probado que con el mismo fueron amparados los derechos fundamentales de los accionantes sin que el funcionario ciertamente verificara la satisfacción de los requisitos de procedibilidad del mecanismo constitucional. Señaló cómo: (i) No hubo prueba en el trámite constitucional que demostrara alguna justificación válida por la cual, 17 de los accionantes dejaron transcurrir más de 6 años para promover la demanda. Situación que necesariamente le imponía al juez acusado declarar respecto de éstos la improcedencia de la acción; (ii) En el fallo de tutela el acusado dispuso el pago de las acreencias laborales reclamadas por los 19 accionantes argumentando proteger el mínimo vital, sin que en el proceso de tutela existiera prueba que demostrara dicha afectación, 7 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez pues “no desplegó ninguna actividad probatoria para probar tal supuesto”, ni la inminente existencia de algún perjuicio irremediable y;

(iii) Tuteló sin que en el mismo trámite estuviera demostrada la violación de derechos fundamentales y dispuso la inclusión en nómina de pensionados y el pago de mesadas, “sin verificar el cumplimiento de los requisitos para ello”. Consideró que la pluralidad de los desafueros puestos de presente, acreditan el dolo en la conducta del acusado, dirigida no solo a proferir una decisión contraria al Ordenamiento, sino a permitir, de esa manera, la ilícita apropiación de dineros del Estado, pertenecientes al Patrimonio Autónomo de Remantes (P.A.R.), lo que en efecto ocurrió en cuantía de “$196.415.845”, porque este se vio compelido a acatar el fallo de tutela.

IV. LA APELACIÓN 4.1. Síntesis de la sustentación presentada por el defensor.

Solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que en su lugar se profiera decisión absolutoria de todos los cargos. Indica cómo la sentencia se apoya en que el amparo constitucional decretado por PADILLA MARTÍNEZ carece de 8 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez prueba que acredite (a) alguna justificación por la cual los accionantes dejaron pasar “el tiempo para incoar la acción” y (b) la real afectación al “mínimo vital e igualdad”. Frente a lo cual alega que “en manera alguna se está vulnerando la ley si de lo que se tratase fuese de la no práctica de prueba (…) para efectos de determinar la existencia de los derechos fundamentales invocados (sic) tales como la igualdad y el mínimo vital”;

y pregunta “por qué ni en la imputación, ni en la acusación, ni en la teoría del caso del señor Fiscal se afirmó que el injusto de prevaricato por acción se hizo consistir en una inexistente contemplación de las pruebas que debían practicarse en la acción tutelar”. A partir del artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 el cual indica que “el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas…”, asegura que “en materia de tutela el juzgador puede emitir un fallo aún sin practicar las pruebas solicitadas, vale decir, haciendo eco de la justicia rogada, -por tantocon mayor razón puede hacerlo sin practicar pruebas oficiosamente”. En consecuencia a su prohijado no le era reprochable “el hecho que no haya practicado prueba alguna” de manera oficiosa para acreditar la afectación al mínimo vital. Señala que en las páginas 9 y 10 del fallo de tutela PADILLA MARTÍNEZ “alude a declaraciones extraproceso, de las cuales extrae la –mencionada afectación-, al tiempo que hace una argumentación encaminada a la protección de tales derechos fundamentales, en razón de las edades de algunos de los accionantes, así como de la escases del mercado laboral para esta clase de personas, y la extinción de la vida jurídica del P.A.R. Telecom”. 9 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez En punto de la inmediatez, asegura que el “ponente” erró en la comprensión de los fundamentos fácticos propuestos

por el fiscal en el escrito de acusación “en el que se menciona la sentencia T-551 de 2009, que tal como quedó evidenciado en el debate probatorio del juicio oral, con voces del mismo fiscal a cargo del asunto, tiene supuestamente fecha de presentación ante el despacho del juzgado Promiscuo Municipal de Momil el día en que se falló la tutela (…), vale decir 12 de noviembre de 2009, pero no tiene fecha de recibida en la citada judicatura, lo que quiere decir que se recibió con posterioridad al fallo (…). No obstante se señala ahí (sic) (página 9 de 21) que ‘en esta decisión la Corte Constitucional declaró improcedente la tutela por el no cumplimiento del requisito de la inmediatez y, en ella se hizo mención a varios pronunciamientos de esa misma Corporación entre ellos, la sentencia SU 961 de 1999, en cuanto que, efectivamente, la inmediatez debe concurrir como requisito para que la tutela proceda, es decir ella, la sentencia T-551 de 2009, da cuenta de la existencia de una línea sobre ese tópico la que debe ser acatada por los jueces constitucionales, tal como lo indican, entre otras, las sentencias C-836 de 2001 y C-335 de 2008; según esas decisiones si los aquí acusados, en particular la doctora Blanca Rosa Ramos Correa, no estaba de acuerdo con ese precedente, con esa línea jurisprudencial, estaba en el deber de exponer las razones de ello; sin embargo, en el fallo proferido la mencionada doctora no hizo esa carga argumentativa’”. Lo anterior quiere decir que “el reproche por falta de

argumentación no se hizo en el escrito en contra de –PADILLA MARTÍNEZporque, en efecto, éste sí argumento respecto de la supuesta falta de inmediatez, tal como quedó suficientemente demostrado en el juicio oral, con la citación que hizo de la sentencia T-672 de 2007 (…) la que a su turno cita la SU-961 de 1999 (folio 11 del fallo de tutela de 2009) y en el folio 10 argumentó suficientemente que, en tratándose de un derecho como el de pensión de jubilación (sic), (…) no se violentaba el principio de inmediatez por tratarse de un derecho permanente, latente”. 10 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez Dice que a la Fiscalía le correspondía demostrar que el juez acusado no había expuesto las razones por las cuales, a pesar del paso del tiempo, no se había quebrantado el principio de la inmediatez. Y en el fallo de tutela del 12 de noviembre de 2009 se advierte que sí cumplió con la argumentación echada de menos. Asegura que PADILLA MARTÍNEZ no actuó con dolo en el supuesto peculado objeto del proceso, porque no tenía la consciencia de estar actuando antijurídicamente a fin de permitir que terceras personas se apoderaran de dineros del P.A.R., toda vez que sólo se limitó a proteger derechos fundamentales sin que hubiese ordenado el embargo de dineros, como sí lo hicieron otros jueces y cuyas sentencias parece que sirvieron de formato para decidir este proceso, a pesar de que los hechos no son iguales. Además, el dolo debe acreditarse con elementos externos, y para que una decisión sea considerada

manifiestamente contraria a la ley, “no debe tratarse de un simple yerro de interpretación, es decir, debe recaer sobre la presunción de legalidad, más no sobre la de acierto (sic)”, pues equivocarse es propio de ser humano. Indicó que la Corte Constitucional en auto 116 de 2017 aclaró la sentencia SU-377 de 2014. En aquel precisó que el propósito de esta decisión fue la de unificar los criterios de procedibilidad que deben tener en cuenta los jueces de la República, dada la disparidad de criterios relacionados con 11 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez la legitimación en la causa, la competencia territorial de los jueces de tutela, así como para ordenar embargos o liquidaciones de sumas de dinero, la posibilidad de emitir un pronunciamiento sobre un caso ya resuelto por otros jueces, la subsidiariedad y la inmediatez. Adicionalmente el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “SL3280-2018, radicado N° 59.400 del 8 de agosto de 2018”, relacionada con Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, uno de los accionantes dentro del fallo de tutela objeto de reproche penal, donde “determinó que sí le asiste el derecho a la Pensión de Jubilación (…), como se dijo, con fundamento en la misma addenda convencional” en la que también se sustentó el juez PADILLA MARTÍNEZ. De manera que la decisión sustancial por éste adoptada “fue totalmente ajustada a derecho”. 4.2. Síntesis de la sustentación presentada por el

acusado. Señala que no se demostró la existencia de una línea jurisprudencial que le correspondiera acatar, pues las sentencias indicadas por la Fiscalía en el juicio, hacen referencia a casos disímiles que no constituyen precedente para resolver el asunto de su conocimiento. De modo que sólo se puede hablar de precedente a partir de la sentencia SU 277 de 2014, donde la Corte Constitucional resolvió los problemas previamente discernidos en la decisión de tutela del 12 de noviembre de 2009. 12 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez Además el Tribunal desconoció que los accionantes luego de una batalla legal, como es el caso de Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, les fue reconocido el derecho, conforme con la sentencia SL3280-2018 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Del mismo modo que otros accionantes como Luis Mariano Padilla Chima y José Ramón Soto Soto, a quienes les fue reconocido el derecho pensional a través de una resolución de Caprecom y por un juez laboral de descongestión, respectivamente. De otra parte, la sentencia sustenta el dolo en que el fallo de tutela no atendió las advertencias sobre la improcedencia de la acción, realizadas por los abogados de la entidad accionada, cuyo argumento además de no haber sido discutido en el juicio, tampoco es real, pues en el fallo se refirió a cada uno de los reproches de la parte accionada, sólo que no los encontró convincentes, pues se apoyó en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Código de Procedimiento Civil para

efectos de establecer la competencia; y en la sentencia T-672 de 2007, en la cual se cita la sentencia SU 961 de 1999, aducida por la Fiscalía para afirmar que no fue respetado el precedente jurisprudencial. Agrega que el dolo debe probarse, como lo indicó la Sala de Casación Penal en SP1148-2018, y resultaría arbitrario que termine condenado por la estigmatización propiciada por todos los casos de tutela que fueron fallados en contra del P.A.R. y la presión mediática respecto de esos asuntos, cuando el suyo es diferente porque no impuso condenas 13 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez concretas de dinero, no realizó liquidaciones y mucho menos embargos. Además el Tribunal se apoyó en la sentencia SU-377 de 2014, proferida 5 años después de los hechos, para concluir que no se atendió el precedente jurisprudencial, la cual precisamente fue aducida por la defensa para demostrar lo contrario, esto es, que no existía precedente.

V. INTERVENCIÓN DE LA FISCALIA COMO NO

RECURRENTE.

Indicó lo siguiente: (i) En el escrito de acusación y en los alegatos de clausura la Fiscalía precisó cómo en el fallo de tutela de primera instancia emitido por el acusado, contrarió el ordenamiento jurídico, por cuanto (a) no se satisfacía el principio o requisito de procedibilidad de la acción de tutela, el de la inmediatez, y (b) los accionantes no cumplían con los requisitos para acceder al plan de pensión anticipada

ofrecido por Telecom en el mes de marzo de 2003, además de que (c) el Juez Promiscuo Municipal de Momil no tenía competencia territorial para conocer y decidir esa acción de tutela respecto de la casi totalidad de los accionantes. (ii) De acuerdo con la providencia SP14524 del 5 de octubre de 2016, radicado 46020, el Tribunal no se encontraba limitado para examinar la integralidad de la 14 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez decisión del 12 de noviembre de 2009, que por haber sido catalogada como manifiestamente contraria a la ley, generó la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación. (iii) El principio de inmediatez que se endilga inobservado por el procesado, fue erigido, en múltiples sentencias, requisito general de procedibilidad de la acción de tutela antes de haberse proferido el fallo prevaricador, como en las sentencias T-01 de 1992, C-543 de 1992, SU961 de 1999, T-344 de 2000, T-575 de 2000 y la C-590 de 2005. Además, el procesado de haber atendido el anterior precedente, la decisión debía ser idéntica a la adoptada en sentencia T-551 de 2009, pues estaba ante un caso igual a este, en el que los demandantes dejaron pasar varios años para la promoción de la demanda contra el P.A.R. (iv) De otro lado, el que el procesado no haya decretado embargos, no hace que desaparezca el prevaricato pues varios jueces fueron condenados estando en esa misma situación, tales los casos de la juez del municipio de

Arboletes y exjueces del municipio de Sucre, éstos condenados por el Tribunal Superior de Sincelejo, y confirmada esa decisión por la Sala de Casación Penal en SP12323 del 16 de agosto de 2017, Rad. 49777. (v) La sentencia de la Sala de Casación Laboral aducida por el defensor, no fue incorporada como prueba. Por tanto, 15 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez no debe ser tenido en cuenta por la Corte Suprema de Justicia. (vi) La sentencia SU 377 de 2014 fue incorporada como prueba, toda vez que con la misma la Corte Constitucional revisó el fallo dictado por el juez PADILLA MARTÍNEZ, revocando el mismo y declarando la improcedencia de la acción en relación con 17 de los 19 accionantes, precisamente por no concurrir el requisito de la inmediatez y rechazando la tutela respecto de los 2 restantes por cuanto no reunieron los requisitos para ser incluidos en el plan de pensión anticipada. Fue precisamente por la incorporación de esa sentencia al juicio, que el Tribunal la tuvo en cuenta, y con la que se demostró que los accionantes no cumplían los requisitos para ser incluidos al plan de pensión anticipada, concretamente por no estar cobijados por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo establecía el instructivo elaborado por Telecom, el que fue aplicado, no solo a estos accionantes, sino a un gran número de extrabajadores que figuraban como accionantes en varias tutelas acumuladas y decididas en esa sentencia de unificación.

(vii) En relación con el dolo –y de acuerdo con providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como la del 31 de julio de 2013, radicado 39482, la del 3 de septiembre de 2014, SP1733, Radicado 41640, y SP 16574 del 16 de noviembre de 2016, 16 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez radicado 46884 entre otras-, indicó que para su demostración no se requiere prueba directa, sino que se puede inferir de la misma cuestión fáctica acreditada en el juicio oral de los actos externos que despliega el sujeto activo de la conducta, y por ello la Fiscalía en su intervención hizo alusión a las precitadas decisiones. (viii) Respecto de lo indicado en la apelación sobre la pensión reconocida a José Ramón Soto y Luis Mariano Padilla Chima, son afirmaciones que no cuentan con respaldo probatorio en la actuación. No obstante, la impugnación confunde la pensión de jubilación con el plan de pensión anticipada ofrecido en el mes de marzo de 2003 por Telecom debido a su supresión y liquidación y mientras obtenían el derecho a la pensión por cuenta de Caprecom.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una actuación penal. 6.2. Del prevaricato por acción.

El artículo 413 del Código Penal, señala: 17 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, como se ve, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimientosino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna. (CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros). Para la estructuración del ingrediente subjetivo en el delito de prevaricato por acción, se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su

juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento. 6.3 Del peculado por apropiación a favor de terceros. 18 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez El artículo 397 del Código Penal que consagra la conducta punible por la cual se emitió condena en contra del procesado, establece: “Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” Como se puede observar, el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos

parafiscales, o de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar o disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos, como lo tiene comprendido esta Corporación: 19 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez “(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.”2 6.4. Componentes fácticos y jurídicos de la sentencia que no son objeto de impugnación. No se discute en el recurso los siguientes hechos declarados en la sentencia: (i) la condición del acusado de servidor público al momento de los hechos, quien se desempeñó como Juez Promiscuo Municipal de Momil; (ii) el contenido del fallo de tutela proferido por el acusado en la calidad precitada el 12 de noviembre de 2009, dentro del proceso radicado con el N° 2009-00148, promovido por 19 extrabajadores de la extinta Telecom, contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes; (iii) el carácter público de los dineros que fueron pagados como prestaciones económicas en razón del fallo, ni su cuantía de $196.415.845., superior a 200 SMLMV para el 2009. 6.5. Respuesta a las apelaciones.

6.5.1. Argumenta el defensor que en el fallo de tutela proferido por su prohijado el 12 de noviembre de 2009 “de manera alguna se está vulnerando la ley si de lo que se trata es de la no práctica de prueba (…) para efectos de determinar la existencia de los 2 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645. 20 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez derechos fundamentales invocados (sic) tales como la igualdad y el mínimo vital”. El Tribunal consideró que en el fallo señalado de prevaricador el juez acusado dispuso el pago de “acreencias” reclamadas por todos los accionantes, argumentando proteger el mínimo vital, pero sin que en el proceso de tutela existiera prueba que demostrara esta afectación, pues “no desplegó ninguna actividad probatoria para probar tal supuesto”, ni la inminente existencia de algún perjuicio irremediable. La sentencia no cuestiona el hecho en sí de que el juez acusado se hubiese abstenido de ejercer su facultad oficiosa para decretar y practicar pruebas, sino que juzgó de irrazonable la decisión de tutelar el mínimo vital sin desplegar alguna actividad probatoria que la demostrara, dada la inexistencia en el proceso constitucional de elementos de juicio que lo acreditaran. Examinado el contenido del fallo señalado de prevaricador, se observa que el juez acusado tuvo por acreditada la afectación al mínimo vital de los accionantes con el siguiente argumento: “Ante la afirmación y las declaraciones juramentadas extra proceso en las que algunos tutelantes ratifican lo manifestado en

el escrito de tutela en lo concerniente a la violación del mínimo vital, el despacho lo tendrá como cierto toda vez que el accionado no desvirtuó probatoriamente lo contrario. Además ha de inferirse que en las actuales circunstancias del mercado laboral una persona desempleada, próxima a estar inmersa en la tercera edad 21 Segunda Nº 55287 Gustavo Jaime Padilla Martínez pueda (sic) au