CSJ - SP7322-2017(49819)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP7322-2017 Radicación n° 49819 (Aprobado Acta n° 171) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por los

defensores de GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY, AARON

DAYAN AARON DE LA HOZ, OSWALDO ENRIQUE DEDE MENDOZA y RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO en contra del fallo emitido el cinco de agosto de 2016 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que revocó la sentencia absolutoria proferida el seis de mayo de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad, y, en consecuencia condenó a los procesados en los términos que serán indicados más adelante. HECHOS En el fallo condenatorio se declaró probado que para el año 2007 la Superintendencia Nacional de Salud le hizoCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 2 varias recomendaciones a la empresa social del Estado RedeHospital de la ciudad de Barranquilla, entre ellas la de implementar las herramientas necesarias para la adecuada sistematización de la información, habida cuenta de que el software que venía siendo utilizado para tales efectos desde el año 2004 (“Triada”), operado por la empresa Gestión y Tecnología Ltda., era notoriamente deficiente. A pesar de dicha recomendación, el gerente de la ESE,

software que venía siendo utilizado para tales efectos desde el año 2004 (“Triada”), operado por la empresa Gestión y Tecnología Ltda., era notoriamente deficiente. A pesar de dicha recomendación, el gerente de la ESE, GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY, actuó en “contubernio” con OSWALDO ENRIQUE DEDE MENDOZA y AARON DAYÁN AARON DE LA HOZ, ingenieros adscritos a la referida entidad hospitalaria, y con el contratista RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO, representante legal de la empresa Gestión y Tecnología Ltda., para apoderarse de los dineros públicos asignados para mejorar el manejo de la información. Para tales efectos, celebraron un contrato sin que se hubieran realizado los respectivos estudios de factibilidad, en contravía del principio de planeación, y adelantaron un proceso de selección del contratista contrario a los principios de transparencia y selección objetiva. Durante la fase de ejecución, y cuando solo habían transcurrido cinco días desde la celebración del contrato número 018 del primero de agosto de 2007, DEDE MENDOZA y AARON DE LA HOZ, quienes fueron designados interventores, acordaron con el contratista la suspensión de la ejecución del contrato, sin motivar adecuadamente la decisión y sin considerar que esa determinación era de competenciaCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 3 exclusiva del gerente de la ESE. Además, suscribieron un acta de terminación, en lo que también “usurparon” las

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 3 exclusiva del gerente de la ESE. Además, suscribieron un acta de terminación, en lo que también “usurparon” las funciones del gerente, lo que impidió constatar si el contrato fue ejecutado o no. Lo anterior permitió que CANTILLO CARRILLO accediera al dinero correspondiente al anticipo ($652.000.000), equivalente al 50% del valor total del contrato, sin que los funcionarios adscritos a la ESE hayan controlado y constatado que la referida suma se utilizó para la materialización de las obligaciones contraídas por el contratista. Finalmente, el contrato 018 de 2007 no se ejecutó, lo que se tradujo en el ilícito apoderamiento del dinero cancelado a título de anticipo. ACTUACIÓN RELEVANTE La investigación se inició a raíz de un informe presentado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, donde se hace alusión a presuntos actos de corrupción ocurridos al interior de la empresa social del Estado RedeHospital de la ciudad de Barranquilla, relacionados con el contrato número 018, suscrito el primero de agosto de 2007 entre el gerente de dicha entidad, GUSTAVO ROMERO HANY, y la empresa Gestión y Tecnología Ltda., representada legalmente por RICARDO

ENRIQUE CANTILLO CARRILLO.Casación No.49819

entidad, GUSTAVO ROMERO HANY, y la empresa Gestión y Tecnología Ltda., representada legalmente por RICARDO

ENRIQUE CANTILLO CARRILLO.Casación No.49819

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 4 Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 600 de 2000, el 25 de febrero de 2011 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de los procesados, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previstos en los artículos 397 y 410 del Código Penal, respectivamente. RESTREPO HANY, DEDE MENDOZA y AARON DE LA HOZ fueron acusados a título de autores, y CANTILLO CARRILLO lo fue en calidad de interviniente. La resolución de acusación fue confirmada por la Fiscalía Cuarenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 19 de octubre del mismo año, a través del cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados. Dentro del trámite regular establecido en el referido sistema de enjuiciamiento, el 19 de julio de 2013 el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a favor de todos los acusados. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el 2 de abril de 2014 el Tribunal Superior de

sentencia absolutoria a favor de todos los acusados. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el 2 de abril de 2014 el Tribunal Superior de Barranquilla decidió anular la sentencia absolutoria, por falta de motivación. Ante la supresión del juzgado que tuvo a cargo la primera instancia, el asunto le fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 5 El seis de mayo de 2015 este despacho absolvió a los procesados por los dos delitos incluidos en la acusación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Barranquilla, en la sentencia de 5 de agosto de 2016, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó a los procesados, así: (i) a GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY, OSWALDO ENRIQUE DEDE MENDOZA y AARON DAYAN AARON DE LA HOZ les impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses, así como multa equivalente a 765 salarios mínimos mensuales vigentes, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (ii) a RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO le impuso las

responsables de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (ii) a RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO le impuso las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 90 meses, y multa equivalente a 574 salarios mínimos legales mensuales, por encontrarlo penalmente responsable de los mismos delitos, pero a título de interviniente. A todos los procesados se les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se dispuso su captura.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY Incluyó dos cargos.Casación No.49819

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 6 1.1.Violación indirecta de la ley sustancial (principal) Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral primero, de la Ley 600 de 2000, plantea que el Tribunal incurrió en un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, que determinó la emisión de la condena. En su sentir, el fallador de segundo grado no valoró los testimonios de Juan Carlos Sánchez Hoyos, Gregorio Antonio Rico Guette, Bonthy Esther Bonfante Ledesma, José Yeimi Santamaría Molina, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, Víctor Manuel Guerrero Taján,

Antonio Rico Guette, Bonthy Esther Bonfante Ledesma, José Yeimi Santamaría Molina, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, Víctor Manuel Guerrero Taján, Héctor Enrique Thorne Brown y Ángel Alberto Salas Fajardo. Plantea que estas pruebas demuestran que:

A. Antes del 2007, la situación de la E.S.E. era caótica, totalmente desordenada, casi al punto de la desaparición.

B. Consecuencia de las visitas de la Superintendencia Nacional de Salud, de sus hallazgos, recomendaciones y de la necesidad del Plan de Mejoramiento, unieron esfuerzos la Superintendencia, la Alcaldía de Barranquilla, la E.S.E., y la Junta Directiva de ésta, en pro de mejorar sustancialmente la situación de la empresa.

C. Se consideró importante la celebración del contrato 018 de 2007.

Hubo estudios previos, de prefactibilidad y factibilidad, se tuvieron en cuenta varias ofertas o propuestas –que no eran necesarios pues era perfectamente posible la contrataciónCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 7 directa-, que fueron examinadas abiertamente sobre todo en la Alcaldía, pasó el asunto por la Junta Directiva de la E.S.E., por la Alcaldía, se recomendó su proyecto a un asesor jurídico externo y el convenio se firmó el 1º de agosto de 2007.

D. Era claro que se imponía actualizar todo lo referente a la comunicación, información y actualización del software TRIADA.

E. El valor del contrato fue estimado como correcto y mucho más

el convenio se firmó el 1º de agosto de 2007.

D. Era claro que se imponía actualizar todo lo referente a la comunicación, información y actualización del software TRIADA.

E. El valor del contrato fue estimado como correcto y mucho más importante económicamente hablando que seguir pagando por mensualidades el arrendamiento de un software.

F. La Junta Directiva de la E.S.E. siempre estuvo enterada de todo lo que iba ocurriendo pues informaba la gerencia de la E.S.E., que se apoyaba en la subgerencia de la misma.

G. Siempre hubo ayuda, apoyo y capacitación del personal encargado de toda la Red, incluidas encuestas y presentación de manuales.

H. En la práctica jamás hubo suspensión de la ejecución del contrato.

I. Al contratista se le pagó el anticipo, previo el cubrimiento de muchos requisitos, incluidos los pasos de la cantidad por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía, la Alcaldía y la

Fiduprevisora. De otro lado, plantea que su representado no pudo incurrir en el delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal, porque: (i) el subgerente Salas Fajardo aclaró que era él quien “ coordinaba todo lo que era la parte administrativa de la E.S.E .”; (ii) cuando se realizó o debió realizar la liquidación del contrato, ROMERO HANY noCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 8

administrativa de la E.S.E .”; (ii) cuando se realizó o debió realizar la liquidación del contrato, ROMERO HANY noCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 8 hacía parte de la referida entidad pública, y (iii) los errores que se pudieron cometer en lo que atañe al anticipo no pueden subsumirse en el delito en mención. Frente al delito de peculado, considera que no se configuró, toda vez que: (i) “la firma Gestión y Tecnología Ltda., desplegó todas las tareas a las que se había comprometido. Por consiguiente, el avance o anticipo fue correcto”; (ii) “en razón del contrato 018 de 2007 jamás ingresaron dineros a las arcas de la E.S.E .”, por lo que “ el doctor ROMERO no podía apropiarse de aquello que no tenía en sus manos ”; y (iii) “ el pago del anticipo estuvo revestido de varias formalidades y pasos todos dados a partir de la Alcaldía de Barranquilla y de una fiducia, en razón del convenio interadministrativo entre el burgomaestre y la E.S.E.”. Añadió que los testimonios de la contadora Popo Murillo, la técnica contable Isidora Barreto Villanueva y el ingeniero Ramírez Hamburger son insuficientes para concluir que existió falta de planeación. Los pormenores de este alegato serán retomados cuando se analicen los cargos en su fondo.

Ramírez Hamburger son insuficientes para concluir que existió falta de planeación. Los pormenores de este alegato serán retomados cuando se analicen los cargos en su fondo. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. 1.2. Segundo cargo (subsidiario): nulidad.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 9 Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, plantea que el Tribunal carecía de competencia para emitir el fallo cuestionado, como quiera que la Fiscalía sustentó el recurso de apelación extemporáneamente. Al efecto, reseña el trámite de notificación de la sentencia de primera instancia (absolutoria), y concluye que como todos los sujetos procesales se notificaron personalmente, el edicto que se fijó por parte del Juzgado varios meses después de surtida la referida forma de notificación era improcedente y, por tanto, a través de ese mecanismo no se podía habilitar a la Fiscalía para corregir la omisión consistente en no sustentar la impugnación dentro del término legal. Los aspectos puntuales de su disertación serán analizados en detalle más adelante. Basado en estos argumentos, solicita a la Sala “ casar la sentencia recurrida con base en la declaración de nulidad del fallo impugnado por incompetencia del Tribunal Superior

disertación serán analizados en detalle más adelante. Basado en estos argumentos, solicita a la Sala “ casar la sentencia recurrida con base en la declaración de nulidad del fallo impugnado por incompetencia del Tribunal Superior de Barranquilla, y proferir decisión de fondo que declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia”.

2. Demanda presentada por el defensor de AARON DAYAN AARON DE LA HOZ Amparado en la causal de casación consagrada en el artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, plantea que el proceso está viciado de nulidad, como quiera que laCasación No.49819

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 10 Fiscalía sustentó el recurso de apelación extemporáneamente. En esencia, plantea las mismas razones expuestas por el defensor de ROMERO HANY en el segundo cargo, y bajo esos presupuestos solicita a la Corte “ decretar la nulidad a partir de la fijación del edicto y dejar en firme la sentencia de primera instancia”.

3. La demanda presentada por el defensor de

RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO.

Incluyó nueve cargos. 3.1.“Nulidad (contra la primera sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 2 de abril de 2014) por irregularidades que afectan el debido proceso y la violación al derecho a la defensa al omitirse el principio de prioridad”. En un discurso de difícil intelección, plantea que

irregularidades que afectan el debido proceso y la violación al derecho a la defensa al omitirse el principio de prioridad”. En un discurso de difícil intelección, plantea que cuando el Tribunal anuló por falta de motivación la sentencia absolutoria proferida el 19 de julio de 2013 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, violó el “principio de prioridad”, en virtud del cual la absolución debe primar sobre la anulación del trámite. Para tales efectos, hace una citación descontextualizada de la jurisprudencia de esta Corporación atinente al aludido principio.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 11 Por tanto, solicita a la Corte “ declarar la nulidad de la sentencia del 2 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla” y declarar que “se deja en firme la sentencia absolutoria de primer grado proferida a favor de todos los acusados el 19 de julio de 2013”. 3.2. “Nulidad por irregularidades que afectan el debido proceso de la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 5 de agosto de 2016 por habilitarse una competencia funcional al admitir la sustentación extemporánea de la impugnación de la Fiscalía contra el fallo de primera instancia proferido el día 6 de mayo de 2015”. Frente a este aspecto, su argumentación y petición coincide, en lo fundamental, con el cargo que en el mismo

extemporánea de la impugnación de la Fiscalía contra el fallo de primera instancia proferido el día 6 de mayo de 2015”. Frente a este aspecto, su argumentación y petición coincide, en lo fundamental, con el cargo que en el mismo sentido presentaron los defensores de ROMERO HANY y AARON DE LA HOZ. 3.3. “Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso al desconocerse las normas sobre competencia en la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 5 de agosto de 2016”. Como el Tribunal en su momento anuló el fallo absolutorio proferido por el juzgador de primer grado, por falta de motivación, los mismos magistrados “no podían conocer por segunda ocasión de la actuación procesal porque estaban incursos en la causal 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, al momento de proferir la sentencia del día 5 de agosto de 2016 y donde resolvieron por segunda ocasión revocar las absoluciones y en reemplazo condenar”.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 12 Por tanto, solicita “ casar la sentencia del 5 de agosto de 2016, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y declarar la nulidad de la actuación, de manera que el juicio en su integridad se tramite ante unos magistrados (conjueces) que no hayan intervenido en la actuación procesal”. 3.4. “Nulidad por irregularidades que afectan el debido

manera que el juicio en su integridad se tramite ante unos magistrados (conjueces) que no hayan intervenido en la actuación procesal”. 3.4. “Nulidad por irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho a la defensa al omitirse el principio de limitación en la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 5 de agosto de 2016”. Lo anterior por cuanto el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, abordó temas que no fueron objeto de impugnación por parte de la Fiscalía, especialmente en lo que concierne al delito de peculado. A la luz de estos argumentos, solicita “declarar la nulidad de la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla”, y “dejar en firme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla el día 6 de mayo de 2015”. 3.5. “Incongruencia entre la acusación y la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 5 de agosto de 2016”. Considera que el Tribunal, al concluir que la apropiación del dinero “fue a favor de terceros”, y al plantear una hipótesis de coautoría, desbordó los términos de laCasación No.49819

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 13 acusación, pues allí no se indicó lo primero, y, frente a lo segundo, se dijo que los procesados deben responder como autores –y el contratista como interviniente-. En consecuencia, considera que la Corte debe casar el fallo impugnado y declarar la nulidad del mismo, para que se profiera uno nuevo en el que se respete el principio de congruencia. 3.6. “Violación indirecta de la ley sustantiva por error de hecho por falso juicio de convicción al darle carácter de prueba a los informes de policía judicial”. El artículo 314 de la Ley 600 de 2000 dispone que estos medios de información pueden ser utilizados para orientar la investigación, pero no son admisibles como prueba. Como el Tribunal basó la condena en los informes presentados por el Cuerpo Técnico de Investigación, trasgredió la referida norma, razón suficiente para que la Corte deba casar el fallo impugnado, “ dejando sin validez el carácter probatorio del informe judicial No. 247 de 2010, y en consecuencia se proceda a absolver a los condenados”. 3.7. “Violación indirecta de la ley sustantiva, por falso juicio de existencia por omisión (estudios previos)”. Para sustentar este aserto, planteó lo siguiente:Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 14 Los honorables magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla, revocaron las 2 absoluciones falladas por los jueces de primera

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 14 Los honorables magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla, revocaron las 2 absoluciones falladas por los jueces de primera instancia y a pesar de que los magistrados penetraron al fondo del expediente desde el primer fallo y haberlo conocido exhaustivamente, no se percataron que estaban incurriendo en un error constitutivo de un falso juicio de existencia por omisión al desconocer el estudio de conveniencia y oportunidad arrimado al expediente en juicio. En la ampliación de indagatoria efectuada al ingeniero OSWALDO DEDE, el 13 de septiembre de 2010, en la página Nro. 8 a la 15, hace entrega a la Fiscalía como pruebas varios documentos que pasaron a constituir el anexo Nro. 1, 2, 3, 4 y 5 del expediente. El anexo Nro. 2, prueba que en el mes de marzo se había efectuado una evaluación del sistema de información de los distintos centros hospitalarios del Distrito de Barranquilla y lo cual fue compilado en un informe que conforma este anexo. A raíz del plan de mejoramiento y seguimiento planteado por la Superintendencia de Salud, se hacían evaluaciones permanentes por todas las áreas administrativas de salud y esto quedaba plasmado en unas actas de compromisos como consta en el anexo Nro. 3. El anexo 2 y 3 prueban que, sí hubo con antelación a la

plasmado en unas actas de compromisos como consta en el anexo Nro. 3. El anexo 2 y 3 prueban que, sí hubo con antelación a la suscripción del contrato con la empresa Gestión y Tecnología, el 1 de agosto de 2007 un estudio de conveniencia y oportunidad (sic). El fiscal tenía razón cuando decía que los informes de los anexos mencionados entregados por el ingeniero DEDE, a los cuales se hace referencia en la ampliación de indagatoria del 8 de junio de 2010, en ningún momento estos informes se pueden considerar como estudios previos o estudios de factibilidad o pre-factibilidadCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 15 ni mucho menos y esto es cierto; estos documentos no son un estudio, son la base que sirvió de fuente para la elaboración del estudio de conveniencia y oportunidad que re posa en los folios 221 y siguientes, del cuaderno Nro. 1 del juicio en el Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión de Barranquilla y lo cual ha sido ostensiblemente omitido por los falladores de segunda instancia. Basado en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. 3.8. “Violación indirecta de la ley sustantiva por falso juicio de existencia por omisión (selección objetiva). En el mismo sentido del cargo anterior, plantea que el Tribunal omitió considerar los documentos visibles a folios 264 a 279 del cuaderno principal, atinentes a las propuestas que fueron presentadas por varias empresas interesadas en contratar con la ESE lo que a la postre fue el

Tribunal omitió considerar los documentos visibles a folios 264 a 279 del cuaderno principal, atinentes a las propuestas que fueron presentadas por varias empresas interesadas en contratar con la ESE lo que a la postre fue el objeto del contrato 018 de 2007. Resaltó que “ del total de las empresas invitadas, hubo 7 que presentaron sus propuestas de software para la ESE RED HOSPITALARIA”.

Agregó lo siguiente: Al final de la evaluación la doctora BETTY RODRÍGUEZ PIMIENTA, como jefe de sistema de la Alcaldía de Barranquilla, es la que determina recomendar la solución del software TRIADA que ya tenía operación en la Red Hospital de Barranquilla.

Todo esto fue ratificado y probado por la ingeniera BETTY RODRÍGUEZ, en sus declaraciones juramentadas entregadas a laCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 16 Fiscalía en la instrucción, así como las manifestaciones del gerente de la Red Pública Hospitalaria (folios 252 a 255 del cuaderno original número 5) y donde expresó tajantemente que ante la inminencia de la liquidación de los hospitales se vio en la necesidad de suscribir un convenio de apoyo con la Alcaldía y con lo cual logró impedir el cierre y la liquidación de los hospitales de la ciudad de Barranquilla. En el cuaderno de juicio Nro. 2, folios 37 al 44, está la declaración juramentada del señor Juan Carlos Sánchez Hoyos,

hospitales de la ciudad de Barranquilla. En el cuaderno de juicio Nro. 2, folios 37 al 44, está la declaración juramentada del señor Juan Carlos Sánchez Hoyos, director nacional del área financiera de la Superintendencia Nacional de Salud y donde expresa que la REDEHOSPITALES requería la adquisición y el licenciamiento de un sistema de información. (…) El estudio de conveniencia y oportunidad, suscrito por el ingeniero DEDE, reposa en el folio Nro. 144 de cuaderno original, anexo Nro. 4. Las distintas propuestas recibidas, están en el folio 72 al 143 del C.O. Nro. 2. (…) A partir de la recomendación sobre la mejor propuesta de software se procedió a solicitar las disponibilidades y registros presupuestales como consta en los folios 37 y 39 del C.O Nro. 1. Que el contrato se desarrolló y ha venido funcionando hasta que la Fiscalía procedió a abrir la investigación por el uso sin autorización del software como consta en el folio 243 del C.O. Nro. 5. Concluye que de haber valorado el Tribunal estas pruebas, necesariamente hubiera concluido que “sí hubo planeación y en especial una selección objetiva”.Casación No.49819

Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 17 Sobre esta base argumentativa, presenta una solicitud semejante a la expresada en el cargo anterior. 3.9. “Violación directa de la norma sustancial, derivada de la indebida aplicación de los artículos 6, 9, 10, 11, 31, 270, 271 y 397 del Código Penal, relacionados con los artículos 29, 93 y 228 de la Constitución Política de Colombia, así como también las normas de la Convención de Berna, la decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Ley 23 de 1982”. En su opinión, el Tribunal “incurre en un yerro al establecer que todo delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales deriva en el de peculado, porque toda actuación posterior es ilícita, luego entonces, si ilícito es el contrato, ilícitos son los pagos y por ende se configura automáticamente la apropiación”. Añade que “si uno de los elementos estructurales del tipo penal de peculado, está en el acto de apropiación en favor propio o de un tercero, entonces para determinar la existencia del peculado, dentro de la actuación debe contarse con la prueba necesaria que conduzca a la certeza a voces del artículo 232 de la Ley 600 de 2000”. Aunque orientó la censura por la senda de la violación directa de la ley sustancial, destina buena parte de este

con la prueba necesaria que conduzca a la certeza a voces del artículo 232 de la Ley 600 de 2000”. Aunque orientó la censura por la senda de la violación directa de la ley sustancial, destina buena parte de este acápite a analizar las pruebas, con el propósito de resaltar lo siguiente: (i) en todas las ofertas presentadas por quienes aspiraban a contratar con la ESE “existe un componente denominado licencia”; (ii) “en pleno juicio el juez ordenó la realización de una inspección judicial ” y gracias a ello seCasación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 18 pudo constatar que “ el software TRIADA se encuentra bajo custodia en la oficina de la gerencia de sistemas” –folios 298 a 303 del cuaderno número 1-; (iii) “ en los folios 38 al 155, está el manual TRIADA, recibido por la Red Hospitalaria y todos los soportes de instalación están en los folios 1 al 123 del cuaderno uno de juicio”; (iv) “en el folio 24 de cuaderno 3 del juicio está una declaración juramentada donde se reconoce y prueba que el autor del software Triada es la empresa Gestión y Tecnología Ltda.”; (v) “a folio 106 del cuaderno 6 está el acta de capacitación, así como en los folios 158 a 162 del cuaderno 8, así como en los folios 165 y 166 del cuaderno 10”. En el mismo sentido, señaló que “en los folios 1 y 2 del cuaderno 3 del juicio, está el informe de los peritos ante las

folios 158 a 162 del cuaderno 8, así como en los folios 165 y 166 del cuaderno 10”. En el mismo sentido, señaló que “en los folios 1 y 2 del cuaderno 3 del juicio, está el informe de los peritos ante las pruebas requeridas por el señor juez y donde ellos expresan que es difícil determinar una estimación sobre el valor del software y expresan que este debe actualizarse y esto es normal y es lo que pasa con el sistema Word de Microsoft que hay que actualizarse permanentemente”. Luego de referirse a las normas locales e internacionales que protegen los derechos de autor, resalta que CANTILLO CARRILLO era el propietario del software TRIADA, que lo transfirió a la ESE RedeHospital y que en este caso solo podría hablarse de peculado si ese traspaso no se hubiera realizado.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 19 Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, para que en su lugar se emita uno de carácter absolutorio a favor de su representado.

4. Demanda presentada por el defensor de OSWALDO DEDE MENDOZA Incluyo dos cargos. 4.1. Primer cargo (principal) “nulidad por violación del debido proceso, en tanto que la sentencia de segunda instancia no cuenta con una adecuada motivación de la sanción penal".

Sus argumentos, en cuanto resulte necesario según la decisión que tomará la Sala, serán relacionados más adelante. Basado en estos planteamientos, solicita a la Corte

sanción penal". Sus argumentos, en cuanto resulte necesario según la decisión que tomará la Sala, serán relacionados más adelante. Basado en estos planteamientos, solicita a la Corte decretar la nulidad del fallo impugnado, y remitir el expediente al Tribunal “para que profiera un nuevo fallo que se corresponda con las exigencias mínimas en materia de debido proceso”. 4.2. Segundo cargo (Subsidiario): “violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 195.6 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 16 del Decreto 1876 de 1994”.Casación No.49819 Gustavo Adolfo Romero Hany -otros 20 Luego de explicar por qué los contratos celebrados por las empresas sociales del