CSJ - SP757-2020(50540)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

¿TOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP757-2020

Radicación: 50540

Aprobado Acta N.55 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). VISTOS Con el fin de dar cumplimiento a la orden de tutela de fecha octubre 10 de 2019 de la Sala Civil de esta Corporación, se emite sentencia dentro del trámite adelantado contra CRISTIAN IGNACIO MURILLO MENDOZA frente al fallo del Tribunal Superior de Ibagué que revocó la decisión absolutoria que en primera instancia se profirió en su favor. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así:

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Cristian Ignacio Murillo Mendoza A principios del año 2014, José Abacú Hernández Rojas, residente en el municipio del Guamo-Tolima, fue buscado por un hombre con el fin de que le vendiera un ganado. Como no lo encontró, la visita fue atendida por su hijo Jeison Hernández. El mismo sujeto regresó días después y se entrevistó con José Abacú Hernández Rojas a quien le manifestó haber recibido la orden de exigirle el pago de treinta millones de pesos para que no «corriera sangre». Ese individuo le hizo saber a Hernández Rojas datos sobre sus hijos y los negocios que recientemente había hecho. A partir de ese momento empezó a recibir llamadas en las que lo presionaban para que hiciera el pago de esa suma,

a cambio de no hacerle daño a él o a su familia. La víctima acudió a las autoridades, quienes coordinaron un operativo en el que se simularía la entrega del dinero. Es así que el 20 de febrero de 2014, fue capturado CRISTIAN IGNACIO MURILLO MENDOZA cuando se aprestaba a recibir la millonaria suma.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Ante la captura de MURILLO MENDOZA, la Fiscalía solicitó audiencia para su legalización, así como para la formulación de imputación. La diligencia se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal del Guamo-Tolima, autoridad que avaló la aprehensión del imputado por haberse producido en situación de flagrancia, al tiempo que formalizó en su contra imputación como presunto autor del delito de extorsión

2 ,

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza agravada en modalidad tentada, conducta descrita en el artículos 244 y 245 numeral 3 del Código Penal, cargo que

MURILLO MENDOZA recha7Ó.

Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.

2. El escrito de acusación se presentó el 10 de abril de 2014 y se formuló el 7 de mayo siguiente en el Juzgado

Tercero Promiscuo Penal Municipal de Conocimiento del Guamo-Tolima.

3. El procesado fue liberado provisionalmente por vencimiento de términos, según así lo ordenó el Juez Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías del GuamoTolima en auto de 9 de diciembre de 2014.

4. Concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral que adelantó dicha autoridad, la misma, el 30 de junio de 2015, emitió fallo de primera instancia en el que absolvió al procesado. Se alzó en apelación el representante de la víctima y el delegado fiscal.

5. Al resolver el recurso de apelación el 24 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Ibagué revocó el fallo de primer grado y en su lugar condenó al procesado como autor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena de 96 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se libró orden de captura contra CRISTIAN IGNACIO MURILLO MENDOZA al habérsele negado la suspensión

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Cristian Ignacio Murillo Mendoza condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

6. El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por la defensa del acusado. La Sala inadmitió la demanda en AP 4693 de 24 de julio de 2017 .

7. El procesado recurrió a la acción de tutela con el fin de que se garantizara el derecho a la doble conformidad.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, amparó el derecho y ordenó a la Sala de Casación Penal "dar trámite al recurso de impugnación especial".

8. Es así que se admitió la demanda y se convocó a audiencia para su sustentación, la cual se llevó a cabo el 21 de enero pasado. En esa misma diligencia se advirtió a

defensa y procesado que se trataba de garantizar el derecho a la impugnación especial, por tal motivo, ambos y por separado, expusieron abiertamente las razones por las que impugnaban la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia. LA DEMANDA Se postula un cargo de violación indirecta de la norma sustancial contra la sentencia de segunda instancia así: La defensa acude a la causal tercera de casación, alegando la trasgresión de los parámetros para apreciar las pruebas, postulando un falso juicio de legalidad y un falso raciocinio.

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cristian Ignacio Murillo Mendoza

1. El primer yerro lo hace recaer en el informe policial que contiene la trascripción de la llamada telefónica presuntamente realizada por el procesado a la víctima con el objeto de hacerle la exigencia económica, por no haber sido descubierto en la oportunidad prevista en la ley.

Precisa que el escrito de acusación se presentó el 11 de abril de 2014 y que la trascripción se realizó el 2 de mayo posterior, frente a lo cual agrega, "su producción fue tiempo después de radicado el escrito de acusación" y, por tanto, tenía que ser excluida en la audiencia preparatoria, ya que nunca fue enunciada por el acusador como un elemento material probatorio que llevaría al juicio. Como norma violada cita el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, puesto que tal medio de convicción no pudo ser controvertido por la defensa, lo cual, sostiene el demandante, comporta el desconocimiento del debido proceso de CRISTIAN

IGNACIO MURILLO MENDOZA.

Lo anterior, habida cuenta que la víctima hasta el 22 de abril de 2014 aportó a la policía judicial el disco compacto que contenía la conversación grabada eh la que se le exigía un dinero, cuya transcripción se produjo el 2 de mayo de ese año y sin el respectivo cotejo de voz. Añade que la citada transcripción fue dada a conocer hasta la audiencia preparatoria, lo que comporta un tardío descubrimiento probatorio que implica la exclusión del elemento de convicción por ser ilegal.

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Criaban Ignacio Murillo Mendoza En seguida se ocupa del mérito otorgado al testimonio del ofendido pese a la contradicción en que incurrió acerca del conocimiento que tenía de José Enrique Cruz Callejas, pues indicó que no sabía quién era, pero luego se supo que con anterioridad al hecho había tenido negocios con éste. En ese orden, si la veracidad de este testimonio queda en entredicho, lo mismo debe predicarse del CD que aportó al investigador, contentivo, presuntamente, de una conversación telefónica que el acusado le hizo con fines extorsivos, además porque no se tiene claridad én torno a la fecha de la llamada, ni las razones por las cuales no se aportó su registro al momento en que la víctima interpuso la denuncia.

2. Ahora en lo que atañe al falso raciocinio, critica una glosa del Tribunal, al restarle crédito a una situación relativa a la venta de un ganado, en tanto la defensa no aportó prueba documental que acredite la existencia de la negociación,

puesto que considera el demandante, no era necesario "anunciar ese elemento material probatorio como documento, cuando precisamente el declarante puede aportar los documentos que estime necesarios para sustentar la razón de la ciencia de su dicho. El testimonio recaudado en juicio oral puede ser complementado por el declarante con los documentos que a bien tenga aportar siempre y cuando se relacionen con lo que viene declarando...". Concluye que el raciocinio del Tribunal contradice los postulados de la sana crítica por desconocimiento de las máximas de la experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia. e

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza Como hipótesis afirma que quien planeó el cobro del dinero fue José Enrique Cruz Callejas al ordenarle a su empleado, CRISTIAN IGNACIO MURILLO MENDOZA que cobrara la suma de dinero que la víctima le adeudaba a aquel. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Procesado Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, afirma que la sentencia se fundamenta en prueba ilícita. El medio de convicción al que se refiere es una conversación telefónica plasmada en el informe de mayo de 2014 que no fue descubierto al momento de la imputación o con el escrito de acusación. Añade que el recaudo de esa evidencia no fue sometido al control de juez de garantías dentro de las 24 horas siguientes y contraviene los hallazgos reportados por el investigador que incauító su teléfono móvil cuando fue capturado, al no hallarse nada irregular que coincidiera con una conducta extorsiva.

Frente al control posterior, indica que era necesario porque la conversación contenida en un disco compacto no fue aportada por la víctima sino por su hijo quien concurrió al proceso como testigo. 7

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza Resalta que el investigador que rindió el informe donde reportaba el recaudo de este elemento probatorio, es familiar de la víctima. El procesado estima que el fallo de responsabilidad en su contra se sustenta principalmente en la conversación telefónica contenida en el informe de 2 de mayo de 2014, medio de convicción que califica de ilícito porque fue acopiado al juicio con violación del debido proceso, motivo por el que es una prueba nula de pleno derecho que debe ser excluida y, consecuente con ello, absuelto del delito de extorsión. Reitera su argumento de defensa, según el cual, la razón por la que fue a recibir un dinero de manos de la víctima, se explica porque fue enviado por la persona con quien laboraba en el campo, José Enrique Cruz Callejas, a efectos de que recibiera ese dinero por una deuda de ganado que el ofendido tenía con su patrono. Añade que la existencia de esa obligación fue plenamente demostrada. Defens Al igual que su representado asume qué la realidad fáctica corresponde al cobro de una deuda por la venta de un ganado que la víctima José Abacú Hernández Rojas, contrajo con José Enrique Cruz Callejas. Este último le pidió el favor a su empleado que fuera a recoger el dinero adeudado, momento en el que fue capturado y señalado de cometer el delito de extorsión. 8

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Gristian Ignacio Murillo Mendwa Sostiene que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no había hecho mención alguna al informe de 2 de mayo de 2014, el cual daba cuenta de una conversación telefónica en la que supuestamente se hacían los requerimientos extorsivos. En ese orden, dicho medio de convicción no fue descubierto ni solicitado como prueba en la debida oportunidad. Recuerda que durante el desarrollo' del juicio, el juez de primera instancia excluyó esa prueba, pero que el Tribunal al resolver la acción de tutela presentada por el apoderado de la víctima, ordenó que esa conversación se tuviera como prueba. Informa que en la decisión de tutela participó una de las Magistradas que en segunda instancia emitió la sentencia condenatoria, motivo por el que debió declararse impedida al configurarse las situaciones descritas en las causales 6 y 8. Para la defensa, la víctima denunció una falsa extorsión con el fin de evitar el pago de la deuda. Menciona un documento que la víctima utilizó al rendir su testimonio en el juicio, del cual la defensa nunca tuvo noticia y al que el Tribunal dio el alcance de prueba. Fiscalía General de la Nación Solicita no casar el fallo impugnado. Frente al falso juicio de legalidad, fundado en la ilicitud de una prueba, precisa que en la audiencia de formulación de imputación el ente acusador no está obligado a descubrir

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza el material probatorio. Igualmente, que ese tema ya fue discutido y resuelto en sede de tutela.

Niega que la conversación telefónica no se hubiera descubierto, ya que la Fiscalía informó de ella a la defensa en la audiencia de formulación de acusación, lo cual autoriza la ley porque la acusación es un acto complejo que no se agota con la presentación del escrito de acusación. En sustento de lo anterior cita dos decisiones de la Corte (52561 de 2018 y 36059 de 2011). Al referirse al cargo de falso raciocinio concluye que no se demostró ningún error de valoración probatoria. El documento con el que se pretendió demostrar la negociación entre víctima y victimario no fue aportado como prueba. Además, el propio ofendido negó la existencia de la deuda. Esa exculpación surgió con posterioridad a los hechos. Ministerio Público Sostiene que no se acreditó que la prueba tachada de ilegal haya sido el fundamento de la sentencia condenatoria. La demanda se dedica a controvertir los argumentos del Tribunal que derivaron en la responsabilidad del acusado. Respecto del presunto error de derecho por falso juicio de legalidad, afirma que el medio de prueba sobre el que se hace recaer fue descubierto por la Fiscalía. No encuentra error en la postura del ad quem cuando decidió otorgarle credibilidad al testimonio de la víctima so,

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Grisllan Ignacio Murillo Mendoza como no a la declaración de Jorge Enrique Cruz Callejas, ya que esta última no encontró respaldo en otro medio de convicción. La petición del procurador delegado es que no se case la sentencia del Tribunal de Ibagué. Apoderado de la víctima Solicita que se mantenga el fallo de condena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En orden a resolver los aspectos propuestos por el impugnante, la Sala seguirá el siguiente orden argumentativo: I) Prueba ilícita y prueba ilegal, efectos en el proceso, regla de exclusión; II) Descubrimiento probatorio, oportunidad; III) Interceptación de comunicaciones, naturaleza y requisitos; IV) Apreciación de la prueba en el caso concreto. (I) Prueba ilícita y prueba ilegal-Efectos en el procesoRegla de exclusión. El recurrente invoca el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual, "son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso". Dicho mandato contiene un efecto-sanción de "inexistencia jurídica" y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción "ilícitos" o "ilegales", se trate.

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto], puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es

esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso. Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado2. No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: laCfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073». «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691». 12

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ensilan Ignacio Murillo Mendoza

"a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido

requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado."3. En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que "no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la pffictica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen. "4 Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma «Cfr. CSJ SP 5 agt. 2014, Rad. 43691». 3 «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, "El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en 4 el proceso penal", J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91».

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita. Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como ' su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y

derivado de la prueba espuria»5. Desde una interpretación constitucional se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales. La expresión "nulas de pleno derecho" en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas. Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos sé extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, por ejemplo, cuando el medio 5 CSJ SP, 29 May. 2019. Rad. 48498. 14

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad6. El vicio de legalidad que se denuncia, tanto en la demanda de casación, como en la impugnación especial, no se refiere a alguna de las situaciones que hacen ilícita la prueba,

mucho menos aquellas que imponen la invalidación del proceso. La queja apunta a la ilegalidad de un medio de convicción porque en su recaudo e incorporación al juicio se incumplieron los requisitos contemplados en la ley, concretamente, el control constitucional posterior que compete al juez de garantías y su falta de descubrimiento a la defensa. En esa medida, la defensa tanto material como técnica solicitan que no sea tenido en cuenta y, en consecuencia de ello, se deje en filme el fallo absolutorio, ya que la materialidad del delito de extorsión y la responsabilidad que le asiste el acusado, se fundaron en dicha prueba. Se trata de la transcripción de una llamada telefónica recibida por la víctima José Abacud Hernández Rojas en la que una voz masculina le hace un requerimiento extorsivo. Esa conversación fue grabada por el ofendido en un disco compacto, el cual fue entregado por el señor Hernández Rojas a un funcionario de la Policía Judicial el 22 de abril de 2014 cuando rindió una entrevista. El investigador Leiber Hernández Rojas procedió a la transcripción del audio al día siguiente e integró la misma a su informe de 2 de mayo de 2014, junto con la declaración de la víctima. 6 CSJ AP, 6 Jul. 2011. Rad. 36626.

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Cristian Ignacio Murillo Mendoza Precisado lo anterior, como quiera que la ilegalidad de la prueba se predica de su falta de descubrimiento y del control posterior de que trata el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, seguidamente se abordarán estos dos aspectos.

1. Descubrimiento probatorio En reiteradas oportunidades la Sala se ha ocupado del tema al que le ha dado especial importancia dentro de la estructura del proceso, puesto que de un adecuado descubrimiento depende el correcto ejercicio del contradictorio.

En uno de sus últimos pronunciamientos7 sobre el particular, la Corte reiteró que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa8, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, veamos: «El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa info(cid:9). (nación le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa infou(cid:9) n ación para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento 7 CSJ AP, 7 Mar. 2018. Rad. 51882 CSJ CSJ AP, 13 Jun.2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177

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Cristian Ignacio Murillo Mendoza suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebaS, y presentar los alegatos que eventualmente sean - procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera» . Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP179, 18 Ene.

2017. Rad. 48216, se estableció lo siguiente: «El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, 'el descubrimiento de pruebas' consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)".

El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, 'se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba', pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá 'pedir al juez que ordene a la defensa

entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio'". El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá 'que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física". Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un 17

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, 'se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad dél principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el jaez, se dírijan

a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal». Para el presente asunto se denuncia el descubrimiento tardío de los resultados del informe de Policía Judicial de mayo 2 de 2014, que da cuenta del recaudo de una conversación telefónica con su respectiva transcripción, sostenida entre la víctima y el hombre que lo estaba extorsionando. Con el fin de establecer si la defensa fue sorprendida mediante el acopio al juicio de este material probatorio, es pertinente rememorar los antecedentes del proceso desde la presentación del escrito de acusación por ser este el momento a partir del cual se inicia el descubrimiento. El escrito de acusación se presentó el 10 de abril de 2014. Dentro de la relación de las pruebas y evidencias con las que contaba la Fiscalía y que llevaría al juicio, aludió a un informe de campo pendiente de entrega. •

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Cristian Ignacio Murillo Mendoza En la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 7 de mayo de 2014, la Fiscalía puso de presente la existencia del informe de 2 de mayo de 2014, anunciando que las evidencias y elementos probatorios allí reportados serían solicitados como prueba en el juicio. Igualmente, que el citado informe contenía las entrevistas de la víctima José Abacá Hernández Rojas, Jeison Hernández Cuevas, Yeneth Hernández Cuevas y la transcripción de una llamada telefónica entre la víctima y el presunto extorsionista aportada «por un testigo». En la audiencia preparatoria de 4 de junio de 2014,

ambas partes al ser interrogadas acerca de si el descubrimiento probatorio fue completo, las partes respondieron afirmativamente9. La defensa indicó que se le había hecho traslado de todos los anexos a la acusación. Al elevar la petición probatoria, la Fiscalía solicitó el testimonio del investigador Leiber Hernández Rojas con q,u i_en incorporaría las pruebas reportadas en su informe de mayo 2 de 2014. En esa fase procesal, la defensa solicitó la exclusión del «informe de policía», al considerar que frente a la conversación telefónica trascrita no se había suscrito el control posterior que regula el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. Como se observa, es desacorde con el trámite procesal que la Fiscalía no hubiera descubierto los medios de convicción referidos en el informe de 2 de mayo de 2014, tanto así que la solicitud de exclusión de uno de ellos, no se Fundo Minuto 2.25 y siguientes del registro de audio de la audiencia preparatoria. 9

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Gristian Ignacio Murillo Mendoza en esta causa, sino en el incumplimiento de otro requisito legal previsto para actos de investigación como lo son las interceptaciones telefónicas. Es por lo anterior que una de las quejas en las que los recurrentes fundan la ilegalidad de la prueba, no está llamada