CSJ - SP765-2022(50524)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP765-2022 Radicado Nº 50524. Acta 59. Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Corte Suprema de Justicia, resuelve el recurso de casación que interpusiera la defensa de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2017 por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que revocó la absolución del 28 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital del Atlántico y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 1 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS HECHOS El 20 de marzo de 2011, aproximadamente entre las 6 y 7 de la noche en el inmueble de la carrera 35 nro. 83 B – 28 del barrio El Edén 2000 de la ciudad de Barranquilla, la menor S.N.R.B.M., de 3 años de edad, fue accedida carnalmente por vía anal. La señora Ana Elvira Ortiz Escobar, manifestó que al escuchar el llanto de su nieta, acudió al cuarto donde ésta dormía con su hermano de dos años, por lo que procedió a prender el “foco” de la luz, observando encima de la niña al padre de ésta, quien al verse descubierto escapó por la

“paredilla” del patio trasero de la vivienda, en camisa y una bermuda, procediendo a salir de la casa y avisarle a su hijo Luis Guillermo Barrios Ortiz. De acuerdo con el resultado de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, el procesado EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS y el tío de la víctima -LUIS GUILLERMO BARRIOS ORTIZ-, “se excluyen como el origen de los espermatozoides recuperados del frotis tomado del colchón” donde dormía la niña, no obstante, se detectó un perfil genético de un individuo desconocido. Tanto el procesado RUIZ BOLAÑOS como BARRIOS ORTIZ fueron excluidos como los aportantes de las células del frotis rectal tomado a la menor. 2 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS De las células recuperadas del fragmento de tela azúl oscuro tomado al pantalón tipo bóxer perteneciente al procesado Edwin Enrique Ruíz Bolaños se encontraron células epiteliales de éste, de la menor y de un individuo desconocido.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 22 de marzo de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, -previa captura por orden judicial-1, se declaró la legalidad de la aprehensión de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS, le fue formulada imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con

circunstancias de agravación punitiva y con circunstancias de mayor punibilidad, cargo que no aceptó –art. 208, 211, num 4.5.8 y art. 58 numeral 7 del C.P.-. Fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. El 19 de abril de 2011, la Fiscalía 40 Seccional de Barranquilla –CAIVASradicó el escrito de acusación2; el 10 de mayo siguiente, presentó aclaración, corrigiendo la 1 Expedida el 21 de marzo de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piojó- Atlántico. 2 Folios 18 a 29 Carpeta de Primera Instancia

3 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS imputación jurídica efectuada a RUIZ BOLAÑOS, para advertirlo posible autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numerales 5 y 8 del Código Penal, modificados por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58 numeral 7 de la Ley 599 de 2000. El 4 de octubre de ese año se formuló la acusación3.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de mayo de 20124; seguidamente, después de varios intentos fallidos, el juicio fue iniciado el 11 de julio siguiente y culminó el 22

de julio de 2016, fecha en que se emitió sentido de fallo absolutorio, que fue leído el 28 de octubre del mismo año5. Por consecuencia de lo resuelto, el acusado fue dejado en libertad.

4. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de marzo de 20176, revocó la absolución y, en su lugar, condenó a RUIZ BOLAÑOS, como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, con circunstancias de mayor punibilidad, a la pena principal de 189 meses de 3 Folio 91, ibídem. 4 Folio 121, ibídem. 5 Folio 443473 ibídem 6 Folios 1937, Carpeta de segunda instancia.

4 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término –arts. 209, 211.7. 58. 7 del Código Penal-. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y ordenó la captura del sentenciado. Inconforme con la decisión, la defensa recurrió en casación7. La Corte, por auto del 19 de julio de 2019, admitió la demanda8, cuya sustentación tuvo lugar el 1 de octubre siguiente9.

LA DEMANDA

1. La defensa de EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS,

después de identificar los fines de la casación, a los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, resumió los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, para finalizar postulando tres cargos como principales y tres subsidiarios.

Así los desarrolló: Primer cargo.- Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

Señala que el fallador de segundo grado erró al inferir que la conducta punible fue ejecutada por dos personas, una 7 Folios 48 -78 ibídem. 8 Folio 15, cuaderno de la Corte. 9 Folios 30-31, ibídem. 5 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS “accedió” a la niña y la otra le realizó los “actos sexuales”, cuando lo cierto es que de las pruebas recaudadas solo se determinó cometido un delito, el acceso carnal, pero este no fue realizado por el acusado. Se equivoca el Tribunal cuando concluye que al encontrar alelos de la menor en la ropa interior del padre, éste realizó maniobras sexuales en los genitales de la menor, al tanto que otro individuo la accedió carnalmente. Segundo cargo.- Violación indirecta de la Ley sustancial. Sustenta este cargo, “en un error de hecho por falso raciocinio por violación a una ley de la ciencia”, pues “las células epiteliales son de fácil transferencia de un individuo a otro, se encuentran en todas las partes del cuerpo y no son exclusivas de los órganos genitales”.

El informe de genética forense, incorporado con la perito ROCÍO DEL PILAR LIZARAZO, fue el sustento para emitir la condena, en la cual se dio por demostrado que las células epiteliales de la víctima y de otro individuo masculino, encontradas en la ropa interior del padre, confirman la presencia de éste, realizando maniobras a la menor, mientras que el sujeto desconocido, pero cercano al acusado, la accedía carnalmente. 6 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS La conclusión a la que se llega no es la correcta, en tanto, la presencia de las células epiteliales en la ropa interior del padre de la menor, puede explicarse por varias razones, bien, cuando ambos dormían en la misma cama y en ropa interior, o porque fue alzada por el padre y trasladada al centro de salud. El Tribunal, al valorar la prueba científica, incurre en falso raciocinio: vulnera las reglas de la experiencia, por cuanto las células encontradas al interior del bóxer no son espermáticas sino epiteliales, las que, insiste, se encuentran en todas partes del cuerpo, luego, no necesariamente corresponden a otro individuo, sino que pueden pertenecer a la madre de la menor al rozar la piel de la niña con el interior del padre. Por otro lado, advera, el resultado atinente a las muestras extraídas tanto del colchón de la cama donde ocurrió el hecho, como de la vía rectal de la menor, concluyeron que corresponden a células sexuales

masculinas de un individuo que no es el padre de la menor ni del tío de esta, por lo que se descarta que el padre haya cometido el crimen de acceso carnal violento. Tercer cargo.- Error de derecho por falso juicio de convicción –tarifa legal de carácter negativo-. 7 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS Acusa el fallo de segundo grado de haber condenado con prueba de referencia, dado que, ni la menor víctima, ni su abuela, Ana Elvira Ruiz Escobar, concurrieron al juicio, incorporándose las declaraciones que estas rindieron, a través del investigador RIGOBERTO PULGARÍN, sin que con ellas se pueda emitir condena. Igual suerte ocurre con lo declarado por la investigadora del C.T.I, LIDA MILENA RODRÍGUEZ, quien se refirió a lo manifestado por la menor en entrevista, sin que ésta atribuyera los hechos a su padre. Por su parte, con los peritos científicos solo fue probada la materialidad de la conducta de acceso carnal violento, más no la responsabilidad del procesado, entre otras cosas, porque esta conducta no fue cometida por él. Y, finalmente, el tío de la menor, LUIS GILLERMO BARRIOS, nada aportó a la audiencia porque dijo no tener conocimiento de lo sucedido. En criterio de la defensa, los errores cometidos por el Tribunal resultan trascendentales, pues, de haber analizado las pruebas correctamente, la decisión sería absolutoria; más aún cuando los testigos de descargo, RAFAEL ALBARRICI y

JHON SMIT BENAVIDES, no incurren en las contradicciones que señala el fallo atacado. 8 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS Cargos Subsidiarios: Primero – Desconocimiento del debido proceso. Amparado en la causal segunda de casación –art. 181manifiesta que la sentencia está viciada de nulidad, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de su garantía. La Fiscalía, con desconocimiento de lo previsto en el artículo 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, adicionó y corrigió la acusación, atribuyéndole al acusado el delito de acto sexual con menor de 14 años, cuando inicialmente se había indicado que era acceso carnal violento; sin embargo, no realizó un relato claro y detallado de los hechos -audiencia de 10 de mayo de 2011-, los cuales se presentaron ambiguos e incompletos. Al omitir el Fiscal indicar debidamente la conducta que se le atribuía a su poderdante, la acción u omisión en que incurrió, se limitó el tema de prueba y, por tanto, impidió ejercer materialmente su defensa. Dice que se vulneró el principio de congruencia, dado que los hechos jurídicamente relevantes hacen relación al delito de acceso carnal violento y no de acto sexual abusivo, por el que se le condenó, razón por la cual se impone anular la actuación a partir de la audiencia de acusación. 9 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701

EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS

Segundo.- “Desconocimiento del debido proceso por cercenamiento al derecho a apelar”. Funda su reparo en que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla impidió el derecho constitucional de apelar la primera condena, por cuanto, el recurso de casación no suple o colma esta garantía fundamental. En consecuencia, se debe declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que fue proferido el fallo de segunda instancia, para que se le permita acceder a la garantía deprecada y no directamente al recurso de casación. TerceroViolación del debido proceso, “por cercenamiento de una etapa procesal”. Sustenta su inconformidad en que, habiéndose revocado la sentencia absolutoria de primer grado, ha debido el Tribunal, al momento de emitir condena, correr el traslado del art. 447 de la ley 906 de 2004, debiendo la Corte pronunciarse al respecto en su “su labor hermenéutica de interpretación de la norma”. CuartoLa sentencia no guarda correspondencia fáctica con la acusación. Reparo que hace consistir en que el Tribunal condenó por hechos que no constan en la acusación, pues, insiste en 10 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS que los mismos corresponden al acceso carnal violento y no a un acto sexual violento. En suma, pide declarar fundados los cargos, declarando la nulidad de lo actuado, a efecto de materializar las garantías del procesado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. A la defensa del procesado se le advirtió la posibilidad

de efectuar un alegato sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a impugnar la condena emitida por primera vez en segunda instancia; el profesional, empero, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de casación.

2. La delegada de la Fiscalía se pronunció frente a los siete cargos formulados por la defensa, oponiéndose a su prosperidad. 2.1. En cuanto al primero, por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, se opone a su prosperidad, en tanto, el examen médico sexual que se le practicó a la menor dio cuenta del hallazgo de trazas genéticas, aparte de las propias de la menor, de un individuo desconocido; y, el resultado de frotis rectal arroja el hallazgo de muestras de espermatozoides de una persona diferente al padre en la menor, por lo que se logra concluir que sí existió

11 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS un tercer sujeto involucrado, independientemente de la responsabilidad que le atañe al acusado. 2.2. Respecto del segundo, por error de hecho por falso raciocinio por violación de una ley de la ciencia, es claro que el juez de segundo grado fundó sus apreciaciones en el dictamen de genética forense, en particular, el hallazgo de células epiteliales, tanto del procesado, como de un tercero y de la menor víctima, en la ropa interior del primero, las cuales difícilmente puede ser pasadas de una persona a otra

por el simple contacto físico. 2.3. Sobre el tercer cargo -error de derecho por falso juicio de convicción-, indica que la condena no se basó sólo en prueba de referencia, sino también en la testimonial y pericial, la cual fue debidamente valorada por el juzgador. 2.4. En relación al cuarto cargo, denominado nulidad por violación del derecho defensa, señala que tanto en el escrito de acusación, como en su formulación, se hizo una exposición clara y sucinta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se desarrollaron los hechos, sin que la modificación que se hiciera en la calificación jurídica, hacia unos actos sexuales abusivos agravados, vulnere el derecho a la defensa, tal como lo ha decantado la Jurisprudencia de esta Corte. 12 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 2.5. Sobre el quinto cargo, expresado como violación al debido proceso por cercenamiento del derecho de apelar, tampoco está llamado a progresar, pues el recurso extraordinario de Casación se adecuó a los reglamentos internos de la Corte, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad. 2.6. El sexto cargo, violación al debido proceso por cercenamiento de una etapa procesal o audiencia de individualización de pena y sentencia, aclara que este acto sólo se permite en la primera instancia, tal como se ha explicado en la radicación 50396, del 20 de marzo del 2019, debiéndose desestimar el reparo. 2.7. Finalmente, en lo que toca con el séptimo cargo,

violación del principio de congruencia, no se configura, ya que, según las decisiones de esta Corte, se guardó relación en los cuatro límites exigidos por la jurisprudencia, en la medida en que fue respetado el núcleo fáctico de la acusación, el mismo fue comprendido en debida forma por el acusado, no se agravó su situación y no afectó los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes.

3. El agente del Ministerio Público, en concordancia con la Fiscalía, pide no casar el fallo de condena, dado que, a través de las pruebas, tanto de referencia como directas e indirectas, se probó más allá de toda duda razonable la

13 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS responsabilidad penal del acusado en los hechos punibles investigados. En segundo lugar, no hay lugar a declarar la nulidad, por cuanto, de acuerdo con el relato de la abuela de la menor, los hechos guardan concordancia con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y no con otra conducta. En tercer lugar, no se ha vulnerado el derecho de impugnar el primer fallo de condena, dado que la Corte -auto 54215-2019determinó, como se viene haciendo en otros casos, dar trámite a la impugnación especial, garantizando así el principio de la doble instancia y el derecho a impugnar la decisión desfavorable. El traslado previsto en el artículo 447 de la ley 906 de 2004, respecto de la individualización de pena y sentencia, no es posible correrlo en sede de apelación –Rad. 44840 de

2015porque es propio del juez de conocimiento, so pena de desquiciar la estructura del proceso penal. Finalmente, no se vulneró el principio de congruencia cuando se condenó al procesado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, y no acceso carnal abusivo, porque, entre otras cosas, el delito atribuido resultó más favorable, además de que se garantizó la intangibilidad del núcleo fáctico descrito en la imputación. 14 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS CONSIDERACIONES La Corte anuncia que casará el fallo de segundo grado, atendiendo los siguientes fundamentos. La defensa, respecto de los cargos, ha planteado la posibilidad de que se anule lo actuado a partir de la formulación de acusación, por desconocimiento del canon 337, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, en tanto, el procesado fue condenado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, delito que difiere de los hechos jurídicamente relevantes formulados desde la imputación, los cuales hacen relación a un acceso carnal violento –dígase correctamente, acceso carnal abusivo-. La Corte, desde tiempo atrás, ha sostenido que, en términos del debido proceso, la imputación y la acusación demandan para su formulación el cumplimiento de requisitos trascendentes, por tratarse de actos que claramente definen las condiciones propias del debido proceso, en su carácter antecedente-consecuente, con específicas referencias al derecho de defensa, no solo en

atención a que a partir de lo referido en el primer acto, adelanta la defensa su particular tarea defensiva, sino porque, respecto del segundo, allí se fijan las condiciones en las cuales ha de afrontarse la etapa del juicio –Rad. 57060 del 17 de marzo de 2021-. 15 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS Por tanto, los hechos jurídicamente relevantes, desde la imputación, con efectos inamovibles a lo largo del proceso, en lo que toca con su núcleo central, deben ser definidos de forma clara y suficiente, conforme los requisitos contenidos en los artículos 288 y 337. No en vano, sobre los hechos jurídicamente relevantes, esta Sala ha reiterado que corresponden a “(…) aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales” – . CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007Por manera que resulta trascendente, al momento de estructurar la hipótesis delictiva, tanto en la imputación, como en la acusación, cumplir algunos mínimos requisitos para su estructuración, de esta manera definidos: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros. Para tales efectos es imperioso que considere las circunstancias de agravación o atenuación, las de mayor o

menor punibilidad, etcétera”. -CSJ SP3168-2017, 8 marz. 2017, Rad. 44599-. Exigencias éstas que, de no cumplirse, afectan el debido proceso, comoquiera que impiden al acusado conocer las 16 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS circunstancias concretas que delimitan su actuar u omisión delictuosos y la correspondencia de ello con la norma típica, conocimiento que, cabe relevar, le faculta adelantar una adecuada y efectiva tarea defensiva. En el caso concreto, alega el defensor que la decisión condenatoria se edificó sobre premisas fácticas distintas a las detalladas desde la formulación de imputación; por ello, acota, no tuvo oportunidad de controvertir lo concerniente a supuestos actos sexuales abusivos no deducidos fácticamente al procesado, pero sí considerados por ambas instancias para fundamentar las correspondientes sentencias. Al efecto, debe destacar la Corte cómo en la audiencia de imputación de cargos, celebrada el 22 de marzo de 2011, respecto de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía comunicó al indiciado que los mismos tuvieron ocurrencia el día anterior -21 de marzo de 2011-, en la carrera 35 nro. 83 B28 del Barrio El Edén 2000, de Barranquilla, Atlántico, cuando la menor S.N.R.B., de tres años de edad, fue “objeto de agresión sexual (…) dado que por usted fue sometida a una penetración en su parte anal y perianal que le produjeron

desgarros y sangrados”10. Hechos que, según la Fiscalía, se subsumían jurídicamente en el delito de acceso carnal abusivo con 10 Audiencia de imputación del 22 de marzo de 2011. Minuto 20:21. 17 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS menor de 14 años, dispuesto en el artículo 208 del Código Penal; además, añadió que concurría la circunstancia de agravación punitiva consignada en el art. 211-5, por cuanto el vejamen se había cometido sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, por ser la víctima hija del agresor; así mismo, incluyó la circunstancia de mayor punibilidad fijada en el numeral 7, art. 58 ibídem, al ejecutarse la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco imponían al sentenciado, respecto de la víctima. Seguidamente, durante la realización de la audiencia de formulación de acusación, el ente investigador en la etapa correspondiente –art. 339 Ley 906 de 2004dijo que corregía y adicionaba el escrito de acusación, precisando que los hechos correspondían a los mismos relacionados en la audiencia de imputación, pero que diferían con relación al delito atribuido, pues ya no se trataba de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sino de un punible de “acto sexual abusivo con menor de 14 años”, contenido este en el canon 209 del código de las penas, con las mismas circunstancias de agravación

punitiva y de mayor punibilidad. Hecha la relación de lo ocurrido en las diligencias trascendentes y, en particular, de los hechos jurídicamente relevantes allí despejados por la Fiscalía, es claro que asiste la razón a la defensa, en cuanto sostiene que los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron inmutables desde 18 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS la imputación de cargos, hasta la formulación de acusación, por cuanto a RUIZ BOLAÑOS le fue atribuido, en cuanto núcleo central, penetrar por la vía anal a su hija de tres años de edad. En este sentido, es claro para la Sala que no se presentó ninguna irregularidad sustancial en curso de la audiencia de formulación de acusación, pues, como ya lo tiene ampliamente señalado la Sala, la inmutabilidad opera solo respecto de los hechos jurídicamente relevantes, sin que exista límite para que en el segundo escenario el ente instructor modifique la denominación jurídica de los mismos, así se advierta evidente su disonancia con los hechos en cuestión. También está suficientemente decantado que los falladores deben respetar en su integridad y esencia los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y reiterados en la acusación, dado que los mismos, se repite, asoman inmutables en su núcleo central, siendo fundamental que en las sentencias se delimite, no solo la ocurrencia efectiva de los mismos, no de otros, sino la participación que pueda atribuirse en ellos al acusado; así

mismo, dada la relativa flexibilidad de la denominación jurídica arriesgada por la Fiscalía, al sentenciador se le faculta variarla, siempre y cuando no se afecte con ello al acusado. 19 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS Entonces, no se duda que el fallador podía condenar por el delito de actos sexuales abusivos, acorde con la modificación intentada por el Fiscal en la acusación, no solo porque ello respeta perfectamente la congruencia jurídica, si se advierte que ese fue, precisamente, el ilícito por el cual se llamó a juicio al procesado. Empero, si la Fiscalía entendió que el delito se materializó porque el acusado accedió carnalmente a su hija, por vía anal, de conformidad con los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y la acusación, le correspondía demostrar que, en efecto, esa fue la conducta realizada por él y, consecuentemente, los falladores debían referirse única y exclusivamente a dicha manifestación objetiva, para determinar si ocurrió o no, y, además, si ello corresponde al comportamiento concreto y material del procesado. Ahora, la Corte debe destacar que en el asunto especifico examinado, no se trata de determinar, como en otros asuntos examinados aquí, si en la denominación jurídica efectuada después en los fallos, encajan los hechos objeto de imputación y acusación, así fuese de manera amplia o genérica, esto es, si la condena se puede enmarcar o no dentro del plexo de los hechos atribuidos al acusado.

No. La remisión expresa que se hace a lo expuesto como hechos jurídicamente relevantes en ambas diligencias 20 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS –imputación y acusación-, permite sostener que por fuera del acceso anal y perianal, no se delimitó algún otro comportamiento de contenido sexual, ni siquiera como maniobra previa o concomitante al referido acto. Junto con ello, la hipótesis delictiva estimada por la Fiscalía, verificó que ese específico acceso fue ejecutado única y exclusivamente por el procesado. De esta manera, se entiende que la Fiscalía imputó y acusó al procesado por haber accedido a su hija por vía anal, en el día y lugar especificados. Es por ello que el A quo, con pleno respeto por el núcleo fáctico en referencia, se basó en el examen médico legal sexológico practicado a la menor, por el perito forense CARLOS ALBERTO SARMIENTO, a efectos de dar por acreditado que la menor fue accedida carnalmente. Ya definida la específica conducta objeto de examen, entonces, correspondía al fallador A quo determinar si el acusado era responsable de la misma o no, independientemente del nomen iuris actualizado por la Fiscalía en la acusación. Al efecto, esto dijo el sentenciador de primer grado: 21 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS 11.1. (…) El Despacho sostendrá que la calificación jurídica

ajustada a lo resuelto probado en el juicio oral y público con todas las garantías es la de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C.P.). Así lo reconocieron la Fiscalía y la Defensa en sus alegatos conclusivos. La Fiscalía afirmó: “Se tiene que efectivamente el señor EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS es responsable de la conducta de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado” y la Defensa reconfirmó: “Está demostrado que es un hecho de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años”. Es decir, que con relación a este punto, hay acuerdo entre las partes. Dicha conclusión, común a las partes, se encuentra corroborada en el juicio, con el testimonio técnico del servidor Médico Legal. Dr. CARLOS ALBERTO SARMIENTO CRESPO, quien sostuvo que los hallazgos encontrados en la niña “son indicativos de un trauma penetrante anal que compromete esfínter anal hasta desgarro del periné (…). No existe entonces la menor duda acerca de lo que pasó, es decir de la tipicidad, que es Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 12.1. En cuanto al segundo interrogante, el Despacho sostendrá que existe una duda razonable en cuanto a la autoría en cabeza del acusado, es decir, que luego de evacuadas todas las pruebas durante el debate del juicio oral y público con todas las garantías, no se pudo sacar en claro qué persona fue la que de manera abusiva accedió carnalmente a la niña S.N.R.B. 12.1. No obstante lo anterior, la Fiscalía sostuvo que para

respetarse el principio de congruencia, solicita la condena por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años, agravado (…) 12.2. La solicitud de condena por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años, agravado, no prosperará por dos (2) razones, básicamente: a) No se acreditó suficientemente la autoría del hecho. b) Lo acreditado fue Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aunque de haberse acreditado la autoría fehacientemente, en principio, se habría podido condenar por Actos sexuales con menor de catorce años, 22 Casación acusatorio N° 50524 08001600105520110153701 EDWIN ENRIQUE RUIZ BOLAÑOS agravado, dado que ello no significaría la alteración del núcleo fáctico de la imputación (…)11 En ese orden, no puede alegar la defensa vulneración del principio de congruencia, por cuanto, los hechos jurídicamente relevantes, definidos por el fallador como de acceso carnal abusivo, permanecieron incólumes, tanto así que sobre ellos se dirigió la estrategia defensiva, independiente del cambio jurídico que se le dio al delito. Ahora, aunque el A d quem pareciera apuntar hacia el mismo norte, al reconocer que los hechos correspondían a los de acceso carnal abusivo con m