CSJ - SP7657-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP7657-2015 Radicación n.° 43489 (Aprobado Acta n.° 212) Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015)

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación en contra de la decisión proferida el 19 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual absolvió a NÉSTOR SUÁREZ TORRES, Juez Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, del delito de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo.

Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres

II. HECHOS Fueron consignados en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Acorde con la acusación, son cuatro las decisiones proferidas por NESTOR SUÁREZ TORRES, cuando se desempeñó como Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, que se señalan como contrarias a la Ley y se sintetizan en tres cargos, así: 2.1. Primer cargo: En un único cargo, se señalan como manifiestamente contrarias a derecho dos decisiones del 23 de julio de 2007 dictadas dentro del radicado 2007-80174 por el acusado NESTOR TORRES SUÁREZ, fungiendo como Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare y cumpliendo

específicamente funciones de juez de garantías en segunda instancia. En una revocó la decisión del 01 de julio de 2007 dictada por la Juez Promiscuo Municipal del Retorno, Guaviare, por la cual había declarado legal la captura de Raúl Fandiño Pineda y Javier Leandro Bautista Bacca, y en la otra revocó la decisión de esa misma fecha, mediante la cual se había impuesto en contra de los citados, medida de aseguramiento de detención preventiva. 2.2. Segundo cargo: Se señala como manifiestamente contraria a derecho la decisión del 19 de noviembre de 2007 dictada dentro del susodicho radicado 2007-80174, por el mismo acusado NESTOR SUÁREZ TORRES y fungiendo igualmente como Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en funciones de juez de garantías en segunda instancia, por medio de la cual revocó la decisión del 09 de octubre de ese año proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, con la que se había impuesto medida de 2 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres aseguramiento en contra de Raúl Fandiño Pineda y quien en consecuencia fue dejado en libertad. 2.3. Tercer cargo: Se endilga que también resulta manifiestamente contraria a Derecho, la decisión proferida el 03 de septiembre de 2007 dentro de la actuación de radicado 200780076 y por medio de a (sic) cual el en ese entonces Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, NESTOR

SUÁREZ TORRES cumpliendo funciones de Juez de control de garantías de segunda instancia, dio trámite a una aceptación de responsabilidad, pese a que se había desistido del recurso de apelación contra la decisión del 12 de agosto de 2007 del Juez Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, por la cual se había impuesto una medida de aseguramiento y al considerarse que había perdido competencia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En el radicado 500016000567200800143 se formuló imputación en contra del doctor SÚAREZ TORRES, el 29 de marzo de 20121 por el delito de prevaricato por acción agravado, ante la decisión adoptada el 3 de septiembre de 2007 como juez con función de control de garantías de segunda instancia, dentro del proceso que se adelantaba en contra de Eugenio Gallo Alfonso y Luis Fernando Orozco Villamarín, el cual conoció por apelación de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Señaló la fiscalía que no obstante que se desistió del recurso de apelación, el juez hizo caso omiso a tal 1 Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 3 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres manifestación, pero en cambio decidió habilitar la oportunidad para que los imputados se allanaran a los cargos, sin tener en cuenta que su competencia estaba limitada al recurso de alzada. Por estos hechos se presentó el escrito de acusación2 manteniendo la imputación fáctica y la jurídica, esta

última, como autor del delito de prevaricato por acción agravado por el artículo 415 del Código Penal, concretamente, por haberse proferido la decisión dentro de un proceso penal por el delito de narcotráfico. De otra parte, también el 29 de marzo de 2012 se formuló imputación3 en contra del mismo funcionario, dentro de la investigación radicada con el número 500016000567200700572, por decisiones proferidas como juez de control de garantías de segunda instancia dentro del proceso 2007-80174 seguido en contra de Raúl Fandiño Pineda y Javier Leandro Bautista Bacca, por el delito de tráfico de estupefacientes, así: El 23 de julio de 2007 el doctor SUÁREZ TORRES se ocupó del estudio del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor en contra de dos decisiones emitidas en la misma fecha4 (audiencias preliminares concentradas): legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2 15 de junio de 2012. 3 Ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías. 4 El 1 de julio de 2007. 4 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Decidió revocar la declaratoria de legalidad de las capturas en flagrancia y en su lugar determinó que fueron capturados ilegalmente, ordenando consecuencialmente la libertad inmediata de los imputados y la revocatoria de la medida de aseguramiento. Ante tales pronunciamientos, el delegado de la Fiscalía solicitó5 órdenes de captura en contra de Fandiño Pineda y

Bautista Bacca, haciéndose efectiva el 3 de octubre de 2007 la librada en contra del primero de los mencionados. Fecha en la que un juez de garantías la legalizó, decisión apelada por el abogado de la defensa. El 9 de octubre de 2007 la fiscalía solicitó ante un juez de garantías la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de Raúl Fandiño Pineda, petición a la cual accedió el funcionario judicial de primera instancia. Providencia igualmente apelada por el abogado defensor. El 19 de noviembre de 2007 el juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare, ahora procesado, revocó las dos decisiones6 bajo los siguientes argumentos: frente a la legalidad de la captura expuso que la audiencia en la cual se libró la orden estuvo viciada de nulidad por no 5 25 de julio de 2007 ante el Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de San José del Guaviare. 6 La del 3 de octubre de 2007 mediante la cual se legalizó la captura de Raúl Fandiño Pineda y la del 9 de octubre del mismo año, a través de la cual se afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario al mismo Fandiño Pineda. 5 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres citarse al abogado defensor. Respecto a la medida de aseguramiento, sostuvo que compartía el criterio de la fiscalía acerca de la necesidad para imponerla, no obstante, el capturado Fandiño permaneció privado de la libertad seis

días sin contar con una orden de detención, pues luego de legalizada la captura, el ente fiscal tardó varios días en solicitar la imposición de la medida preventiva. El 15 de junio de 2012 el Fiscal radicó los escritos de acusación7 y en la audiencia correspondiente celebrada el 26 de septiembre de 2012, a solicitud de la fiscalía el Tribunal ordenó adelantar los dos juicios bajo un solo radicado atendiendo el factor de conexidad existente. La audiencia preparatoria se realizó el 25 de febrero de 2013, quedando fijadas las pruebas que se practicarían en el juicio oral. El juicio inició el 7 de mayo del mismo año, oportunidad en la cual la fiscalía presentó su teoría del caso que denominó “la justicia al servicio del narcotráfico” a través de la cual prometió que demostraría, más allá de toda duda razonable, que el doctor NÉSTOR SUÁREZ TORRES, en su condición de juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare incurrió, como autor, en un concurso de delitos de prevaricato por acción agravado, conforme con los artículos 413 y 415 del Código Penal, al emitir los autos del 23 de julio, 3 de septiembre y 19 de noviembre de 2007. 7 500016000567200800143 y 500016000567200700572. 6 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Agregó que el acusado en la audiencia del 23 de julio de 2007 desconoció de manera manifiesta las normas que regulan el estado de flagrancia y las que se requieren para

la imposición de medida de aseguramiento, mientras que en la decisión del 19 de noviembre del mismo año omitió el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, así como los principios constitucionales para la imposición de la medida de aseguramiento. Culminó el alegato de apertura informando que demostraría “estas conductas punibles” aportando las decisiones con las cuales el doctor SUÁREZ se apartó de la ley. El apoderado de la defensa decidió presentar su teoría del caso que denominó “justos por pecadores”. Señaló que los hechos narrados por el Fiscal ocurrieron en la población de San José del Guaviare en el año 2007 cuando iniciaba un cambio de sistema procesal penal en Colombia. Anunció que la Fiscalía General no lograría demostrar que su defendido actuó dolosamente al proferir los autos mencionados y que sus decisiones no se apartan de la ley, pues obedecen a la interpretación garantista que acorde con el nuevo sistema realizó el funcionario judicial. Advirtió que la presunción de inocencia que reviste al procesado no sufriría mengua, pues solo se trató de la interpretación de las leyes, más no de actuaciones dolosas. 7 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres En la misma fecha se introdujeron las estipulaciones acordadas8 con posterioridad a la audiencia preparatoria. En sesiones del 13, 20 de junio; 13, 29 de agosto; 24 de septiembre y 21 de octubre de 2013 se escucharon las audiencias en las que se emitieron los autos cuestionados,

8 N.º 1: Dar como hecho cierto y probado que el procesado NÉSTOR SUÁREZ TORRES se encuentra plenamente identificado con la cédula de ciudadanía n.º 17.307.774, que nació en Villavicencio (Meta) el 15 de mayo de 1954 y reside en San José del Guaviare. N.º2: Se tiene como hecho sin discusión que el doctor NÉSTOR SUÁREZ TORRES desempeñaba el cargo de juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare para la época de ocurrencia de los hechos. Calidad de servidor público que se prueba con la copia de la Resolución 010 del 26 de febrero del año 2003, expedida por el Tribunal Superior de Villavicencio y el acta de posesión de la misma fecha. N.º 3: hecho probado y cierto que dentro del cui 950016105309200780174, adelantado contra Javier Leandro Bautista Bacca y Raúl Fandiño Pineda, por el delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, se adelantaron las siguientes audiencias en el año 2007: El 1 de julio en el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San José del Guaviare, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, en contra de Javier Leandro Bautista Bacca y Raúl Fandiño Pineda. El 23 de julio en el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare: sustentación del recurso de

apelación interpuesto contra los autos del 1º de julio. El 3 de octubre en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San José del Guaviare: legalización de la captura de Raúl Fandiño Pineda. El 9 de octubre en el Juzgado 1 Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías: imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario en contra de Raúl Fandiño Pineda. EL 19 de noviembre en el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare: sustentación del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor en contra del auto del 3 de octubre, revocado en esta audiencia. En la misma fecha audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de octubre, revocado en la misma fecha. N.º 4: Se da como hecho cierto que dentro del radicado 95001-60-0064-200780076, adelantado en contra de Eugenio Gallo Alfonso y Luis Fernando Orozco Villamarín, por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, se adelantaron las siguientes audiencias: El 12 de agosto de 2007 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare: formulación de imputación en contra de Luis Fernando Orozco Villamarín, Eugenio Gallo Alfonso y Hugo Zambrano Rodríguez, por hechos ocurridos el día 11 de agosto del mismo año. Imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. El 3 de septiembre de 2007 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare:

sustentación del recurso de apelación del auto del 12 de agosto, por medio del cual se impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra de Gallo y Orozco. Se da como hecho sin discusión que el Tribunal Superior de Villavivencio –Sala Penalel día 21 de enero de 2008, emitió decisión confirmando el auto del 14 de noviembre de 2007, a través del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio decretó la nulidad del allanamiento a cargos efectuado ante el juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare. 8 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres se recibieron los testimonios solicitados por la defensa y se expusieron los alegatos de conclusión en los que el Ente Fiscal requirió el proferimiento de sentencia de carácter condenatorio por el delito de prevaricato por acción agravado, frente a las decisiones de fechas 23 de julio y 19 de noviembre de 2007, por considerar que las pruebas practicadas durante el juicio mostraron que se está frente a una conducta típica, antijurídica y culpable, mientras que solicitó la absolución del cargo enrostrado por el mismo punible, respecto del auto del 9 de octubre de 2007, por ausencia de dolo. Por su parte, el representante del Ministerio Público dijo compartir en forma parcial los argumentos de la fiscalía, por cuanto las pruebas muestran que la conducta del juez SUÁREZ TORRES plasmada en la decisión fechada el 23 de junio de 2007 es típica desde el punto de vista

objetivo y subjetivo. No así la decisión del 19 de noviembre, frente a la cual señala no hubo pronunciamiento que deba ser catalogado como manifiestamente contrario a la ley. Acerca del tercer cargo y atendiendo el requerimiento absolutorio realizado por el Fiscal delegado, recordó la imposibilidad de apartarse de tal petición. Tanto el defensor técnico como el acusado, expusieron los argumentos que al unísono condujeron a solicitar el proferimiento de una sentencia absolutoria, dado que –en su entenderlos autos cuestionados son producto de los inconvenientes interpretativos que se presentaron durante los primeros meses de la entrada en vigencia de la Ley 906 9 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres en el circuito judicial de San José del Guaviare, esto es, el 1 de enero del 2007, por lo que no son decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Adicionalmente, tampoco existen pruebas de las cuales sea viable concluir que el Juez investigado actuó conocedor y consciente de estar violando la ley. El 22 de octubre de 2013 se anunció sentido del fallo en el que se desestimó la pretensión de la parte acusatoria, profiriéndose sentencia absolutoria, por atipicidad objetiva y subjetiva de las conductas reprochadas al doctor NÉSTOR

SUÁREZ TORRES.

Leída la sentencia (19 de noviembre de 2013), el delegado Fiscal interpuso y sustentó el recurso de apelación.

IV. LA DECISIÓN APELADA En primer lugar el A quo se ocupó de la petición de

absolución realizada por la fiscalía frente al cargo identificado con el número tres, referido al auto proferido el 3 de septiembre de 2007, dentro del radicado 2007-80076 por medio del cual el Juez acusado obvió el desistimiento del recurso de apelación que fuera interpuesto contra la decisión que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Luis Fernando Orozco Villamarín y Eugenio Gallo Alfonso, y en su lugar, permitió que en audiencia de segunda instancia los imputados aceptaran los cargos formulados. 10 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Pretensión acogida ante la imposibilidad de emitir sentencia condenatoria por un delito por el cual la Fiscalía no hubiere solicitado decisión en tal sentido. Seguidamente abordó el cargo relacionado con el interlocutorio del 19 de noviembre de 2007, proferido dentro del proceso radicado con el número 2007-80174, concluyendo que éste no resulta contrario a la ley, por cuanto el investigado debió corregir el yerro en el que incurrieron, tanto la fiscalía como el juez de garantías. La primera, al solicitar orden de captura en contra de dos personas, por hechos que ya estaban siendo investigados penalmente y sobre los cuales se había formulado en su contra imputación, pero no existía medida cautelar de carácter personal. El segundo, al legalizar la captura que se materializó y disponer la detención del aprehendido pese a que el Fiscal no solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad. Señaló el Tribunal, que tal adefesio jurídico con el cual

se afectó el derecho fundamental de la libertad de Raúl Fandiño, debió ser corregido por el juez de segunda instancia a través de la decisión del 19 de noviembre de 2007 y consecuencialmente, en forma automática operaba también la revocatoria de la medida detentiva. Por último, estudió las decisiones emitidas el 23 de julio de 2007, dentro del mismo radicado, para concluir que tampoco resultan típicas frente a la descripción prevista en 11 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres el artículo 413 del Código Penal, por cuanto fueron producto de la errónea interpretación que realizara el doctor SUÁREZ TORRES en un momento histórico en el que hacía seis meses había entrado a regir la Ley 906 de 2004 y por tanto existían vacíos, improvisación y falta de capacitación que condujeron a errores, que no pueden ser catalogados como delito. Concluye, en consecuencia, que el acusado no actuó apartándose de la ley, y, por lo tanto, lo absolvió de los delitos de prevaricato agravado por acción por los cuales fue acusado.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El Fiscal propugna la apelación en los siguientes aspectos: Señala que aunque el Tribunal tiene claro que el acusado emitió dos autos el 19 de noviembre de 2007, refundió en un solo argumento las motivaciones, desconociendo que se trataba de audiencias preliminares diferentes que fueron apeladas también en diversas fechas, luego, los argumentos para revocar la primera (legalización de captura) no podían ser los mismos a los que acudió el Juez para revocar también la segunda decisión (medida de

aseguramiento). Refiere que se encuentra de acuerdo con el juez de conocimiento al declarar que la primera decisión del 19 de 12 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres noviembre de 2007 proferida por el juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare en segunda instancia, es decir, la que revocó la legalidad de la captura de Raúl Fandiño, ‘se ajusta a derecho’, sin embargo, no encuentra un vínculo inescindible entre este proveído y el segundo que se ocupó de revisar la medida de aseguramiento impuesta a la misma persona, dado que se reunían los requisitos previstos en los artículo 308, 310 y 313 de la Ley 906 de

2004. De ahí la estructuración del delito de prevaricato por acción.

Rechaza la postura del Tribunal referida a que frente a la captura ilegal, el juez SUÁREZ debió incluso declarar la nulidad de lo actuado, lo cual se aparta de los reiterados pronunciamiento jurisprudenciales. Agrega que durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento (9 de octubre de 2007), al señor Fandiño se le respetó el derecho a la defensa, por cuanto contaba con un abogado defensor, luego, tampoco procedía la declaratoria de invalidación de lo actuado. Continuó con la contradicción de los puntos atinentes a las decisiones fechadas el 23 de julio de 2007, exponiendo que para el Juez acusado no revestía ninguna complejidad el entendimiento de la norma de la Ley 906 de 2004 que trata la flagrancia, toda vez que es una figura que también

contempla la Ley 600 de 2000. 13 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Se aparta de los argumentos expuestos por el Tribunal A quo, a partir de los cuales concluyó que la policía de vigilancia no podía realizar una requisa exhaustiva al vehículo, pues el artículo 5º del Código Nacional de Policía la autoriza para efectuar procedimientos de carácter preventivo, con el fin de evitar la comisión de infracciones penales. Sostiene que el Tribunal erró al aceptar que la captura ocurrió a las 06:40 de la mañana, pues a esa hora inició el procedimiento preventivo pero solo a las 10:40 a.m. se materializó la aprehensión en flagrancia, una vez se estableció que en la caleta adaptada al vehículo automotor se transportaba estupefaciente cocaína. De igual manera discrepa de la teoría a partir de la cual en la audiencia de legalización de captura se debe admitir que las partes soliciten pruebas, pues se estaría anticipando el juicio. Señala que la juez de primera instancia contaba con los elementos materiales probatorios que le permitían adoptar la decisión, y sin embargo, a solicitud del defensor, accedió a escuchar en declaración a un agente de la policía, lo cual resultó suficiente para su decisión, negándose a escuchar en ‘declaración’ a los capturados, sin que sea violatorio del derecho fundamental a la defensa. Previo a concluir, acude a los mismos argumentos expuestos anteriormente para referirse a la total autonomía que existe entre la apelación del auto que declara legal la 14 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres

captura y el que impone la medida de aseguramiento, por lo que también resulta manifiestamente contrario a derecho, afirmar que la consecuencia de la ilegalidad de la captura, es la revocatoria de la medida preventiva. Termina solicitando la revocatoria de la sentencia absolutoria, para que en su lugar se profiera condena en contra del acusado NÉSTOR SUÁREZ TORRES, como autor responsable del concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción agravados, por quedar establecido que son conductas típicas (objetiva y subjetivamente), antijurídicas y culpables.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Villavicencio. De entrada la Corte señala que se ocupará únicamente de las decisiones proferidas por el doctor NÉSTOR SUÁREZ TORRES, dentro del radicado 2007-80174 los días 23 de julio y 19 de noviembre de 2007, en razón al principio de limitación, en virtud del cual la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos. 15 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Como las alegaciones del recurrente se dirigen a cuestionar los argumentos del Tribunal a partir de los cuales se desvirtuó la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo

penal imputado y por el cual se acusó, en orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: «Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro. En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba NÉSTOR SUÁREZ TORRES en la fecha en que profirió las decisiones cuestionadas9, época para la cual desempeñaba el cargo de juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare, hecho que se halla debidamente probado a través de estipulación. Tampoco se ha controvertido que los autos fueron 9 23 de julio y 19 de noviembre de 2007. 16 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres emitidos por SUÁREZ TORRES en ejercicio de sus funciones

como juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare. Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo (CSJ. SP. 8 nov. 2001. Radicado 13956): […] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver. Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos

simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en 17 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos”10. Resulta entonces necesario contextualizar la situación, ubicación geográfica y el momento para el cual se profirieron las decisiones de segunda instancia dentro del radicado 2007-80174. Para mejor entendimiento y comoquiera que los pronunciamientos catalogados como prevaricadores se produjeron dentro de una actuación penal adelantada por el delito de tráfico de estupefacientes, se ponen de presente los siguientes antecedentes: Los hechos que originaron el proceso penal por el delito de narcotráfico ocurrieron el 30 de junio de 2007 a las 06:40 de la mañana en la vía que de San José del Guaviare conduce a Villavicencio (Meta), cuando a la altura del estadero ‘Pica Piedra’, en un retén de la Policía se detuvo el vehículo automotor Toyota Land Cruiser de placas THK-091 en el que se movilizaban Raúl Fandiño Pineda y Javier Leandro Bautista Bacca, con el fin de practicar una requisa rutinaria. En el registro los policiales advirtieron una alteración consistente en un doble fondo en el piso de la carrocería, para cuya remoción se requería de herramienta especial, por lo que trasladaron el vehículo y sus ocupantes a la Base de Antinarcóticos de San José del Guaviare, en donde luego de utilizar equipo especial11 se detectó una sofisticada caleta que al ser removida dejó al descubierto 32 paquetes de una

10 Criterio reiterado en el mismo sentido en: CSJ. SP. 25 abr. 2007. Radicado 27062; CSJ. SP. 22 abr. de 2009. Radicación 28745; CSJ. SP. 16 mar. Radicado 35037; CSJ. SP. 31 may. de 2011. Radicado 34112, y, CSJ. SP. 27 JUN. 2012. Radicado 37733, entre otras. 11 Una mini cámara y una grúa. 18 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres sustancia de “olor y color similar a la base de coca”, lo cual ocurrió a las 09:15 de la mañana del mismo día. Ante el hallazgo, los agentes procedieron a informar a la policía judicial quien realizó la prueba de identificación preliminar de la sustancia (PIPH), que arrojó resultado positivo para cocaína, con un pesaje de 110 kilos. Inmediatamente los agentes leyeron los derechos a los capturados y se siguió el procedimiento para la captura en estado de flagrancia (10:45 am). Producto de estas labores de la Policía, la fiscalía solicitó a un juez con función de control de garantías, la realización de las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, las cuales se evacuaron el 1 de julio de ese año. Contra el auto mediante el cual se legalizó la captura a Raúl Fandiño Pineda y Javier Leandro Bautista Bacca y se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, el abogado defensor interpuso el recurso de

apelación cuyo conocimiento correspondió al Juez investigado, quien decidió en segunda instancia el 23 de julio de 2007. Esta resulta ser la primera decisión catalogada como prevaricadora, por cuanto la fiscalía cuestiona la motivación del juez SUÁREZ TORRES en derredor del concepto de captura en flagrancia y las funciones de la Policía Nacional. 19 Segunda instancia n.° 43489 Néstor Suárez Torres Ahora, tal y como lo señala el Fiscal apelante, la fi