CSJ - SP7740-2016(42682)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP7740-2016 Radicación N° 42.682 ( A p r o b a do a c ta N° 172) Bogotá, D. C, o c ho (8) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te decide de f o n do sobre la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la defensa de JAVIER PÉREZ TORRES c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 26 de j u n io de 2 0 13 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, q ue revocó la de carácter a b s o l u t o r io e m i t i da el 28 de s e p t i e m b re de 2 0 12 p or el J u z g a do C u a r e n ta y U no P e n al del C i r c u i to A d j u n to de la m i s ma c i u d ad y, en c a m b i o, lo condenó, en calidad de a u t o r, del delito de f r a u de procesal. 1 Casación 42.682 (V

JAVIER PÉREZ TORRES

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el a quo en

los siguientes términos: El 24 de julio de 1998 el médico JORGE ÁLVARO REYES TRUJILLO intervino quirúrgicamente en la cadera izquierda al señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, cuyo procedimiento fue equivocado, puesto que la programada para el procedimiento había sido la derecha. El precitado ciudadano formuló denuncia en contra del profesional de la medicina, originándose así el proceso en el que JORGE ÁLVARO REYES TRUJILLO fue condenado por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, por el delito de Lesiones Personales Culposas. En trámite de ese proceso, fue llamado el señor JAVIER PÉREZ TORRES para que en su condición de médico emitiera concepto sobre el estado del señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, el que efectivamente rindió y ratificó mediante declaración rendida ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá. Como el concepto del doctor JAVIER PÉREZ TORRES no guardó coincidencia con la experticia que sobre lesiones personales le practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor REINALDO ARREDONDO BONILLA, este ciudadano instauró denuncio (sic) contra el doctor PÉREZ TORRES, por los delitos de Fraude Procesal y Falso Testimonio. ^

2. El 3 de n o v i e m b re de 2 0 05 la Fiscalía D o s c i e n t os N o v e n ta y O c ho Seccional de Bogotá profirió resolución de a p e r t u ra de investigación previa^.

3. El 8 de s e p t i e m b re de 2 0 06 la Fiscalía S e s e n ta y

C u a t ro Seccional d el referido l u g ar declaró a b i e r ta la ' Cfr. folios 230-231 del cuaderno original 2. 2 Cfr. folio 38 del cuaderno original 1. 2 V Casación 42.582 JAVIER PÉREZ TORRES instrucción y d i s p u so la vinculación m e d i a n te i n d a g a t o r ia

de JAVIER PÉREZ TORRES^.

4. El 19 de j u n io de 2 0 07 se clausuró el ciclo instructivo^.

5. El mérito d el s u m a r io se calificó c on resolución de acusación d el 19 de septiembre siguiente c o n t ra JAVIER PÉREZ TORRES, en calidad de p r e s u n to a u t or d el delito de f r a u de procesal, tipificado en el artículo 4 53 d el Código P e n a F.

6. C o n t ra el pliego de cargos, la defensa i n t e r p u so r e c u r so de reposición y en s u b s i d io de apelación. El r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil solo incoó el de carácter h o r i z o n t a l. E s ta última impugnación, frente a a m b as partes, se resolvió de m a n e ra desfavorable a l os r e c u r r e n t e s, a través de proveído d el 17 de j u l io de 2 0 0 8 ^, que la Fiscalía 48 D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de

Bogotá declaró n u l o, p or a u s e n c ia de motivación, el 11 de s e p t i e m b re de 2 0 0 9 ^.

7. En consecuencia, u na vez reasignado el a s u n to a la Fiscalía 57 Seccional de la Capital, el 14 de enero de 2 0 11 se profirió resolución por c u yo m e d io se r e p u so la decisión 3 Cfr. folios 54-55 ibidem. ^ Cfr. folio 148 ibidem. 5 Cfr. folios 161-171 ibidem. 6 Cfr. folios 206-210 ibidem. 1 Cfr. folios 230-234 ibidem.

3 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES i m p u g n a da y se precluyó la investigación a favor de PÉREZ

TORRES^.

8. I n c o n f o r me c on esta última determinación la parte civil la apeló, s i e n do revocada, el 19 de s e p t i e m b re de igual año, por la Fiscalía 45 D e l e g a da a n te el T r i b u n al Superior, en o r d en a a c u s ar al sindicado p or l os i n j u s t os de fraude p r o c e s al y falso testimonio^.

9. El 5 de d i c i e m b re siguiente el J u z g a do C u a r e n ta y U no P e n al del C i r c u i to de Bogotá avocó el c o n o c i m i e n to del a s u n to y fijó f e c ha p a ra la celebración de la a u d i e n c ia

preparatoria^^, la c u al se llevó a c a bo el 7 de m a r zo de 201211.

10. La v i s ta pública de j u z g a m i e n to se desarrolló en v a r i as sesiones, el 2 0 i2 y 21 de j u n i o i^ y 16^'^, 17^^ y 31 de j u l i o i^ de esa a n u a l i d a d. 1 1. M e d i a n te s e n t e n c ia del 28 de s e p t i e m b re posterior, la J u ez C u a r e n ta y U no P e n al d el C i r c u i to A d j u n to de Bogotá absolvió a JAVIER PÉREZ TORRES de l os cargos i m p u t a do sil'. 8 Cfr. folios 248-257 ibidem. 9 Cfr. folios 287-295 ibidem. 10 Cfr. folio 3 del cuaderno original 2. 11 Cfr. folios 47-50 ibidem. 12 Cfr. folios 107-115 ibidem. 13 Cfr. folios 122-127 ibidem. 14 Cfr. folios 147-163 ibidem. 15 Cfr. folios 164-172 y 181-184 ibidem. 15 Cfr. folio 185-200 ibidem. " Cfr. folios 230-257 ibidem.

4 Casación 42.6S2(p

JAVIER PÉREZ TORRES

12. D i c ho fallo f ue i m p u g n a do p or el a p o d e r a do de la

p a r te civil y r e v o c a do p a r c i a l m e n t e, el 26 de j u n io de 2 0 1 3, p or la S a la de Decisión P e n al - m a y o r i t a r i a ^ ^. T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el sentido de declarar al procesado p e n a l m e n te responsable, en calidad de a u t o r, d el delito de f r a u de procesal y c o n f i r m ar la absolución p or el reato de falso t e s t i m o n i o. En consecuencia, le i m p u so l as p e n as principales de c u a t ro (4) años de prisión y m u l ta en cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, así c o mo la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el lapso de cinco (5) años. I g u a l m e n t e, lo sentenció al pago de cinco (5) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, p or concepto de perjuicios m o r a l e s. En todo caso, le concedió la prisión domiciliaria^^.

13. C o n t ra e se proveído los a p o d e r a d os de la defensa y la p a r te civil, i n t e r p u s i e r o n 2o y s u s t e n t a r o n 21 o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación.

14. D e n t ro del término de t r a s l a do p a ra los sujetos no r e c u r r e n t e s, el defensor de PÉREZ TORRES allegó un m e m o r i al p or c u yo m e d io se o p u so a la admisión de la d e m a n da de su contraparte^s. '8 El magistrado DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA salvó el voto. 19 Cfr. folios 11-45 del cuaderno del Tribunal. 20 Cfr. folios 57-59 ibidem. 21 Cfr. folios 74-85 y 87-164 ibidem. 22 Cfr. folio 167-180 ibidem.

5 Casación 42.582 [U''j\

JAVIER PÉREZ TORRES

15. M e d i a n te a u to A P 7 1 0 2 - 2 0 14 la C o r te inadmitió el libelo p r e s e n t a do p or la p a r te civil y admitió el f o r m u l a do por la defensa23.

16. El p a s a do 5 de m a yo la P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da p a ra la Casación P e n al emitió el c o n c e p to de rigor24.

LA DEMANDA L u e go de identificar l os sujetos procesales y la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, el defensor c o m p e n d ia la cuestión fáctica y el devenir procesal, p a r a, enseguida, dedicar un acápite a la necesidad de q ue la C o r te se p r o n u n c ie en el

caso de la especie. En este p u n t o, p r o c u ra q ue se h a ga efectivo el derecho m a t e r i al y se repare el agravio inferido al p r o c e s a do c on la c o n d e n a. En este s e g m e n t o, destaca cómo el d e n u n c i a n te y su a b o g a d o, prevalidos de a l g u na s u e r te de «avidez económica»25, c r e y e r on q ue además de l os perjuicios o b t e n i d os en el p r o c e so p e n al p or lesiones personales podían l u c r a r se d el aquí e n j u i c i a d o, q u i en únicamente rindió un concepto 23 Cfr. folios 11-48 del cuaderno de la Corte. Se precisa que en esta providencia la Corte advirtió que se privilegiaría la demanda de la defensa sobre su alegato de no recurrente y, por ende, no sintetizaría ni se ocuparía de este último memorial pues «de tiempo atrás, la Corte ha sido consistente en negar la posibilidad de actuar en casación con la doble connotación de demandante y no demandante pues, de un lado, existe una clara restricción legal (artículo 211 de la Ley 600 de 2000) que únicamente faculta al sujeto no recurrente -que no al impugnantea presentar sus alegatos luego de que el actor haya presentado su libelo y de otro, no solo vulnera el principio de igualdad procesal sino que incorpora la dificultad para la Corte de establecer cuál es

el rol que finalmente pretende desarrollar el sujeto procesal, en tanto uno y otro son excluy entes.» 24 Cfr. folios 60-85 ibidem. 25 Cfr. folio 94 del cuaderno del Tribunal. 6 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES médico q ue no t u vo n i n g u na i n j e r e n c ia en aquella actuación, t al c o mo lo d i j e r on varios expertos y lo inadvirtió el ad quem, c u a n do omitió la apreciación de a l g u n as p r u e b as y tergiversó otras. I n v o ca la casación excepcional, en l os términos d el a r t i c u lo 2 05 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, h a b i da c u e n ta q ue el delito de f r a u de procesal oscila e n t re 4 y 8 años de prisión y, en e se sentido, no c u m p le c on el r e q u i s i to consistente en q ue el máximo e x c e da de 8 años. Señala, a s i m i s m o, q ue la s e n t e n c ia i m p u g n a da vulneró l os p r i n c i p i os de legalidad y d e b i do p r o c e so ya q ue se condenó a su r e p r e s e n t a do p or u na c o n d u c ta atípica, c o mo c o n s e c u e n c ia de u na i n a d e c u a da apreciación p r o b a t o r i a.

F o r m u la tres cargos, u no p r i n c i p al y d os subsidiarios. 2.1. Primer cargo (principal) P or la r u ta de la c a u s al p r i m e r a, i n v o ca la violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or errores de h e c ho en l os s e n t i d os de falsos j u i c i os de existencia e i d e n t i d a d, q ue c o n d u j e r on a la aplicación i n d e b i da d el artículo 4 53 d el Código P e n a l. En desarrollo del reproche, p r e v ia cita de un aparte d el fallo de s e g u n do nivel, c o r r e s p o n d i e n te al análisis de tipicidad d el delito de f r a u de procesal, en el q ue se le a t r i b u ye al a c u s a do h a b er r e n d i do un d i c t a m en pericial de avalúo de perjuicios d e n t ro d el r a d i c a do 2 0 0 2 - 0 0 1 2 6, 7 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES seguido c o n t ra el doctor J O R GE A L V A RO R E Y ES T R U J I L L O, p or el delito de lesiones personales culposas, y no un concepto médico, c o mo lo entendió la j u z g a d o ra de p r i m e ra instancia26, el d e m a n d a n te destaca q u e, el T r i b u n al

equivocó la s e c u e n c ia procesal sobre la f o r ma en q ue se ordenó a la Sociedad C o l o m b i a na de Cirugía Ortopédica la opinión pericial q ue rindió su r e p r e s e n t a do - la c u al enlista-. En a r as de d e m o s t r a r l o, i n d i ca q ue l as p r u e b as sobre las q ue recayó el falso j u i c io de existencia d e n u n c i a do - l as cuales t r a n s c r i b es on el a c ta de a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia d el 2 de s e p t i e m b re de 2 0 02 y el a u to d el 29 de agosto de 2 0 0 3, por c u yo m e d io se decidió sobre u na objeción al d i c t a m en pericial r e n d i do p or el procesado. La p r i m e ra de ellas i n d i ca q ue el oficio enviado a la Sociedad C o l o m b i a na de Cirugía Ortopédica no t u vo origen en u na p r u e ba decretada p or el ente i n s t r u c t or s i no en u na o r d en del j u ez de la c a u s a, a petición de e sa parte, cuestión q ue quedó c l a ra en la a l u d i da p r o v i d e n c ia d el 29 de agosto, en la q ue además se especificó q ue lo solicitado al doctor PÉREZ TORRES f ue un c o n c e p to médico ortopédico y no q ue

t a s a ra l os perjuicios, t a r ea ésta q ue cumplió la a b o g a da M A G DA M A R ÍA R O D R Í G U EZ O S O R IO el 11 de j u l io de 2 0 0 5. En e se o r d e n, es d el criterio q ue la a u s e n c ia de r e c o n o c i m i e n to de perjuicios en el i n f o r me q ue rindió su asistido no constituyó n i n g u na situación engañosa o q ue Para acreditarlo transcribe un fragmento del fallo de primer nivel. 8 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES i n d u j e ra en e r r or p u es t al actividad no le f ue e n c o m e n d a da a él p or el j u z g a d o r. P or su p a r t e, l as p r u e b as tergiversadas p or el j u ez p l u r al f u e r on el c o n c e p to médico d el 19 de agosto e m i t i do p or su p r o h i j a do y l as declaraciones r e n d i d as p or él en l as a u d i e n c i as del 6 de m a r zo de 2 0 02 y 23 de o c t u b re de 2 0 0 3, las c u a l es f u e r on i n c o r p o r a d as a e s ta actuación m e d i a n te inspección j u d i c i a l. La pericia, dice el letrado, d i s t i n to a lo e s t i m a do p or el

ad quem, no se refiere al e r r or médico d el doctor J O R GE Á L V A RO R E Y ES T R U J I L LO ni niega la e x i s t e n c ia de l os perjuicios - m a t e r i a l es o m o r a l e s -; p or ello, el T r i b u n al no podía s u g e r ir q ue el a c u s a do señaló en e se i n f o r me q ue el paciente no sufrió perjuicio económico ya q ue su trabajo se limitó a establecer el estado de l as a r t i c u l a c i o n es de la c a d e ra del paciente, p a ra e se m o m e n t o. En c u a n to a l as m e n c i o n a d as declaraciones, aduce el c a s a c i o n i s ta q ue la m a g i s t r a t u ra l as mutiló c u a n do afirmó q ue la f i n a l i d ad e x c l u s i va d el c o n c e p to e ra la de establecer perjuicios económicos y q ue PÉREZ TORRES aseveró q ue el agredido no sufrió ningún perjuicio v a l o r a b le en d i n e ro p or el e r r or en la cirugía, siendo q ue i) desde m a r zo de 2 0 0 2, esto e s, previo a q ue r i n d i e ra su i n f o r m e, señaló q ue la intervención quirúrgica «le había causado perjuicios al paciente, q ue estimó en el acortamiento de la pierna y los días de incapacidad requeridos

para la recuperación»^? y ü) la opinión d el p r o c e s a do f ue 27 Cfr. folio 117 del cuaderno del Tribunal. Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES solicitada p or el j u z g a d or p a ra d i r i m ir un aspecto c o n t r a d i c t o r io d el d i c t a m en de m e d i c i na legal en p u n to de la m o v i l i d ad prácticamente n o r m al de la c a d e ra del paciente y la simultánea d e f o r m i d ad severa de e sa p a r te anatómica. R e s a l ta cómo la colegiatura argumentó q ue el e n j u i c i a do manifestó q ue no e x i s t i an perjuicios p or la operación en el lado e q u i v o c a do d el c u e r p o; s in e m b a r g o, lo dicho p or él, el 23 de o c t u b re de 2 0 0 3, es q ue la cadera izquierda, o p e r a da p or el doctor R E Y E S, e s t a ba c on u na función a d e c u a da y q ue «habia un perjuicio q ue consistia en los tres meses de incapacidad, gastos médicos y afectación moral»^^^ lo c u al es c o n s i s t e n te c on lo sostenido en m a r zo de 2 0 0 2. Relieva, en este p u n t o, q ue c u a n do se cuestionó a su p r o h i j a do sobre «si la cadera izquierda tenia algún daño o limitación

que pudiera constituir perjuicio valorable económicamente, f ue claro en responder que no, lo que no quiere decir, como equivocadamente lo señala el Tribunal, q ue el doctor P E R EZ (sic) T O R R ES crea q ue no se causó ningún perjuicio valorable en dinero»^^. A si m i s m o, a c l a ra q ue lo dicho p or su p r o c u r a do f ue que, de no h a b e r se p r e s e n t a do el e r r or de l a t e r a l i d ad de la cirugía, no habrían daños y perjuicios p or el a c o r t a m i e n to de la e x t r e m i d ad y l os días de i n c a p a c i d ad g e n e r a d os p o r q ue estos s on c o n s e c u e n c ia n o r m al de e se p r o c e d i m i e n t o; pero c o mo no existía c o n s e n t i m i e n to d el paciente p a ra i n t e r v e n i r lo en el costado izquierdo, sí se g e n e r a r on perjuicios. 28 Cfr. folio 119 ibidem. 29 Cfr. folios 119-120 ibidem. 10 Casación 42,582 /f JAVIER PÉREZ TORRES V' Los y e r r os v a l o r a t i v os s on relevantes p u es si l as p r u e b as h u b i e r an sido v a l o r a d as en su t o t a l i d ad y s in tergiversaciones, el T r i b u n al no habría c o n c l u i do q ue el

p r o c e s a do rindió un d i c t a m en pericial de daños y perjuicios s i no un c o n c e p to médico, lo c u al h u b i e ra c o n d u c i do a u na s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a. Solicita casar la p r o v i d e n c ia i m p u g n a da y en su r e e m p l a zo dictar o t ra de carácter a b s o l u t o r i o. 2.2. Segundo cargo (subsidiario) La invocación de este reproche es idéntica a la de la p r i m e ra c e n s u r a, pero, esta v e z, l os falsos j u i c i os de e x i s t e n c ia l os hizo recaer en l os t e s t i m o n i os de l os médicos J O SÉ M A R ÍA NIÑO, A L B E R TO R O D R Í G U EZ A M A YA y G L O R IA M E R C E D ES J I M É N EZ y l os falsos j u i c i os de i d e n t i d ad p or tergiversación en l as versiones de J O R GE E D U A R DO M A N R I Q UE

y JAVIER PÉREZ TORRES.

En soporte de su reparo, el j u r i s ta p a r te p or recordar q ue p a ra su consumación, el tipo p e n al de f r a u de procesal d e m a n da el u so de un m e d io f r a u d u l e n to c on la v i r t u a l i d ad de engañar a un servidor público que, en el caso concreto,

según el d e n u n c i a n te y el T r i b u n a l, consistió en r e n d ir un d i c t a m en q ue contravenía l as demás pericias ( d el I n s t i t u to de M e d i c i na Legal, de la J u n ta de Calificación de Invalidez y del médico J O R GE E D U A R DO M A N R I Q U E ), m i e n t r as q ue el a quo discernió q ue a q u el no e ra c o n t r a r io a la realidad ni c o n t r a d i c t o r io c on l as evaluaciones d el I n s t i t u to de 11 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES M e d i c i na Legal, t al c o mo lo señalaron l os expertos q ue c o m p a r e c i e r on al j u i c i o. A d v e ra el censor q u e, a u n q ue en el fallo, genéricamente, se a l u de a q ue «"existen diferencias en la valoración adelantada p or distintos médicos q ue en este asunto conceptuaron", ello no significa q ue l os testimonios [de J O SÉ M A R ÍA NiÑO, A L B E R TO R O D R Í G U EZ A M A YA y G L O R IA M E R C E D ES J I M E Ñ E Z] fueron apreciados»3o^ ya q ue estos médicos no c o n c e p t u a r on en el proceso^i, s i no q ue r i n d i e r on su t e s t i m o n io y, en todo caso,

no b a s ta m e n c i o n ar l as p r u e b as en l as providencias sino q ue d e b en s er analizadas. P r e v ia cita de a l g u n os apartes de esas n a r r a c i o n e s, reseña q ue el p r i m e ro de l os testigos es específico en señalar q ue el c o n c e p to d el a c u s a do no es c o n t r a r io a la r e a l i d ad ni se refiere al t e ma de l os perjuicios y q ue el s i s t e ma u t i l i z a do p or PÉREZ TORRES p a ra m e d ir l as e x t r e m i d a d es d el paciente -ortoradiografíaes el ideal. El s e g u n do - q ue valoró al d e n u n c i a n te en representación d el I n s t i t u to de M e d i c i na Legal-, p or su parte, a r g u ye el d e m a n d a n t e, no solo reiteró q ue el i n f o r me del e n j u i c i a do e ra válido y no aludía a perjuicios s i no q ue expresó q ue no contradice en n a da al de dicho I n s t i t u to p o r q ue aquél se emitió en el ámbito de u na c o n s u l t a, m i e n t r as q ue el forense se expidió p or un a u x i l i ar de la j u s t i c i a, a lo q ue se s u ma q ue coincidió c on el sentenciado 30 Cfr. folio 129 ibidem.

31 Los únicos que conceptuaron, afirma el letrado, fueron el Instituto de Medicina Legal, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y el enjuiciado. 12 Casación 42.582. JAVIER PÉREZ TORRES en q ue la secuela c o n s i s t e n te en el a c o r t a m i e n to se corrige c on u na p l a n t i l la en el zapato, afirmación d el p r o c e s a do que, p a ra el T r i b u n a l, correspondió a un acto de desinterés e i r r e s p e to p or la víctima. A u n q ue este d e p o n e n te está en d e s a c u e r do c on el a c u s a do en la e x i s t e n c ia de daño, lo cierto, dice, es q ue ello fue así, d a do q ue «para e sa respuesta él t o ma la incapacidad como "daño", y el doctor PÉREZ se refiere es a q ue la cirugía como tal no causó daño a la cadera, en lo cual están también de acuerdo, porque no hay q ue perder de vista q ue en u na respuesta anterior el declarante dijo que, " la superfície articular no sufrió daño y c u a n do se terminó el postoperatorio de la osteotomía siguió f u n c i o n a n do c o mo estaba antes"»32_ (Negrillas originales). Y la t e r c e ra -médica especializada en anatomía patológica y p e r i to d el I n s t i t u to de M e d i c i na Legal p or más

de 20 años-, sostiene el letrado, i g u a l m e n t e, aseguró q ue el c o n c e p to d el doctor PÉREZ TORRES es c o h e r e n te c on la o r d en del J u ez 59 P e n al M u n i c i p al de Bogotá, la c u al no i n v o l u c r a ba la determinación de perjuicios y t a m p o co es c o n t r a d i c t o r io c on el d i c t a m en de M e d i c i na Legal. Si la S a la de Decisión P e n al no h u b i e ra o m i t i do estas declaraciones no habría a f i r m a do q ue lo c o n c e p t u a do p or el c o n d e n a do no c o r r e s p o n de a la r e a l i d ad y q ue es i n c o n s i s t e n te respecto de l os o t r os dictámenes, m e n os c on el de la J u n ta R e g i o n al de Calificación de Invalidez, p u es el del e n j u i c i a do no evaluó la pérdida de c a p a c i d ad l a b o r al d el ofendido. 32 Cfr. folio 134 del cuaderno del Tribunal. 13 Casación 42.682 1, JAVIER PÉREZ TORRES A h o r a, a f in de acreditar la tergiversación d e n u n c i a da en este cargo, el libelista c o m p a ra los t e s t i m o n i os de J O R GE

E D U A R DO M A N R I Q UE -médico q u e, c on p o s t e r i o r i d ad a la cirugía p r a c t i c a da p or J O R GE A L V A RO R E Y ES T R U J I L L O, le realizó r e e m p l a zo t o t al de la cadera d e r e c ha al d e n u n c i a n t ey JAVIER PÉREZ TORRES c on l as consideraciones d el T r i b u n a l, p a ra c o n c l u ir q ue la estimación de este operador j u d i c i a l, según la c u a l, el p r i m e ro disintió respecto d el s e g u n do c u a n do afirmó «pero lo que si puedo decir es que no es u na cadera n o r m al como lo afirma el doctor PÉREZ»33, es e r r a da p o r q ue lo q ue en r e a l i d ad afirmó el doctor M A N R I Q UE G O N Z Á L EZ es que e s t a ba de a c u e r do c on el procesado, ya q ue «el doctor PÉREZ T O R R ES señaló que podría requerir un reemplazo más adelante debido a la displasia que sufrió de niño (...) y el doctor J O R GE M A N R I Q U E, (...) dice que se trataba de un paciente q ue había sufrido de displasia y e so hacía su cadera anormal»34. A g r e ga q ue los dos c o i n c i d i e r on en q ue en el m o m e n to de la valoración del paciente éste no p r e s e n t a ba daño en la

cadera izquierda, t a n to q ue no requirió t r a t a m i e n to quirúrgico en e se lado s i no en el derecho. Si el ad quem no se h u b i e ra e q u i v o c a do en el análisis p r o b a t o r i o, c o mo lo hizo, no h a b r ia c o n c l u i do q ue el c o n c e p to d el p r o c e s a do es un m e d io f r a u d u l e n to s i no q ue r e s p o n de a lo solicitado p or el j u z g a d or y «plasma u na realidad avalada p or expertos médicos»^^, de t al s u e r te q ue la s e n t e n c ia sería a b s o l u t o r i a. 33 Cfr. folio 141 ibidem. 34 Ibidem. 35 Cfr. folio 143 ibidem. 14 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES La petición es idéntica a la del p r i m er reproche. 2.3. Tercer cargo (subsidiario) La p r o p u e s ta es i g u al a la de l os cargos a n t e r i o r es salvo p o r q u e, a d u ce el casacionista, l os y e r r os también habrían c o n d u c i do a la aplicación i n d e b i da d el artículo 22 del Código P e n a l. U na v ez c i ta l os a p a r t es d el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, q ue d e s c a r t an la existencia de dolo en el c o m p o r t a m i e n to

del d o c t or JAVIER PÉREZ TORRES y l os d el proveído de s e g u n do g r a do q ue sí lo d e d u c e n, al aseverar q ue él sabía q ue el d i c t a m en a realizar e ra de valoración económica de perjuicios y q ue i g u a l m e n te obró p a ra favorecer al galeno investigado, p u es s i e m p re aseguró q ue aquellos no se c a u s a r o n, el d e m a n d a n te es de la idea q ue ésto es p r o d u c to de falsos j u i c i os de i d e n t i d ad respecto de l as actas de a u d i e n c ia pública d el 6 de m a r zo de 2 0 02 y 26 de o c t u b re de 2 0 03 y de e x i s t e n c ia frente a l os t e s t i m o n i os de G L O R IA J I M É N EZ y A L B E R TO R O D R Í G U EZ y la s e n t e n c ia d el 27 de j u n io de 2 0 06 del J u z g a do 63 P e n al M u n i c i p al de Bogotá. En p u n to de l os p r i m e r os defectos, a r g u ye el r e c u r r e n te q u e, d i s t i n to a lo m a n i f e s t a do p or el j u ez colegiado, su p r o h i j a do no pretendía favorecer al profesional de la m e d i c i na p r o c e s a do p or lesiones personales, t o da v ez

q ue le atribuyó a él la r e s p o n s a b i l i d ad de la falla médica c u a n do indicó q ue éste f ue «quien decidió proceder sin asistencia de radiólogo, q ue no debió confiarse en l as respuestas d el paciente, q ue las 15 Casación 42.682 JAVIER PÉREZ TORRES consecuencias normales de la cirugia, esto es, el acortamiento de la pierna y los dias de incapacidad, debe (sic) s er consultados necesariamente c on la persona q ue va a s er intervenida, etc.»36 y q ue existía Un perjuicio p a ra la víctima consistente en l os dias de incapacidad laboral, l os gastos médicos y el a c o r t a m i e n to de la p i e r n a, el c u al debía calcularse a t e n d i e n do su salario, la actividad l a b o r al y la afectación m o r a l. Además, el a c u s a do extendió la r e s p o n s a b i l i d ad de la equivocación de la c i r u g ia a l os demás m i e m b r os d el equipo médico y a la clínica, p or lo q ue «es insólito concluir, como lo hace el Tribunal, q ue el doctor J A V I ER PÉREZ T O R R ES quería favorecer al médico ÁLVARO R E Y E S, p or el hecho de no indicar u na valoración económica de perjuicios en su informe y declaraciones. »37 Añade el i m p u g n a n te q ue p a ra e x a m i n ar el

c o n o c i m i e n t o, c o mo ingrediente d el dolo, es necesario a n a l i z ar la f o r ma en q ue el J u ez 59 P e n al M u n i c i p al le señaló al e n j u i c i a do q ue debía v a l o r ar al paciente y r e n d ir su concepto, p u es aquél no atendió la o r d en p r o b a t o r ia de la Fiscalía o la i m p a r t i da en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia sino la señalada d i r e c t a m e n te en la a u d i e n c ia pública d el 6 de m a r zo de 2 0 0 2, en la q ue jamás se le indicó q ue estableciera perjuicios económicos. El c e n s or r e c o n o ce q ue en el oficio d el 2 de s e p t i e m b re de 2 0 0 2, r e m i t i do a la Sociedad C o l o m b i a na de Cirugía Ortopédica, se señaló q ue debía designar un médico p a ra q ue p r a c t i c a ra un avalúo pericial; no o b s t a n t e, luego de 36 Cfr. folio 151 ibidem. 37 Ibidem. 16 Casación 42.582' JAVIER PÉREZ TORRES ello, «de m a n e ra directa, verbalmente y por parte del Juez de la Causa que ordenó la prueba, se le indicó al doctor PÉREZ T O R R ES q ue debía examinar al paciente para rendir un concepto médico»38 ( S u b r a y as originales).

De o t ro lado, el letrado a f i r ma q ue l os falsos j u i c i os de e x i s t e n c ia p or omisión se p r o d u j e r on respecto de l as declaraciones de l os doctores G L O R IA J I M É N EZ y A L B E R TO R O D R Í G U EZ y la s e n t e n c ia d el 27 de j u n io de 2 0 05 proferida c o n t ra el doctor J O R GE A L V A RO R E Y ES T R U J I L LO p or el J u z g a do 63 P e n al M u n i c i p al de Bogotá. D e s t a ca q ue a m b os médicos f u e r on expresos en señalar q ue el c o n c e p to d el a c u s a do es de carácter clínico y no de valoración de daños y perjuicios y q ue p a ra el p r i m e ro de l os d e p o n e n t es este último tipo de d i c t a m en no correspondía a su especialidad, m i e n t r as q ue p a ra la s e g u n da el i n f o r me r e n d i do es c o h e r e n te c on lo solicitado p or el J u z g a d o. A si m i s m o, r e s a l ta q ue la declaración d el p r o c e s a do sirvió de p r u e ba i n c r i m i n a t o r ia en el fallo, p or c u yo m e d io el doctor J O R GE A L V A RO R E Y ES T R U J I L LO f ue c o n d e n a do p or el

i n j u s to de lesiones personales. P a ra d e m o s t r a r l o, t r a n s c r i be el f r a g m e n to c o r r e s p o n d i e n te y critica al ad quem p or i g n o r ar q ue el criterio de su defendido, a n t es q ue favorecer al p r o f e s i o n al R E Y ES T R U J I L L O, lo comprometió p e n a l m e n te al señalar la e x i s t e n c ia de un e r r or médico. 38 Cfr. folio 154 ibidem. 17 Casación 42.682 0 JAVIER PÉREZ TORRES En s e n t ir d el r e c u r r e n t e, si el fallador p l u r al no h u b i e ra i n c u r r i do en l os defectos reseñados, «la base fáctica para hacer la inferencia del dolo hubiera sido lo que realmente ocurrió y no lo q ue el T r i b u n al erróneamente concluyó»^^^ y habría dictado s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a. R e c l a ma casar la s e n t e n c ia d e m a n d a da y proferir otro de carácter a b s o l u t o r io p or atipicidad subjetiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚB