CSJ - SP8064-2017(48047)

1 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP8064-2017 Radicación 48047 (Aprobado Acta No. 182) Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ, contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar el 29 de febrero de 2016.

HECHOS: En la mañana del 13 de diciembre de 2013, en la residencia que en esta ciudad compartían GERMÁN ASISCLO CUEVAS y su esposa Jeymy Pardo, aquél la agredió delante de sus hijos, primero con palabras injuriosas y luego, cuando ella le trató de arrebatar unaCASACIÓN 48047

GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 2 grabadora con la cual el procesado registraba únicamente las ofensas de su cónyuge, le dio una patada en su pierna izquierda, utilizando para ello botas industriales con puntera de acero, lo cual generó a la víctima una incapacidad médico legal definitiva de 8 días sin secuelas.

ANTECEDENTES PROCESALES: En audiencia preliminar realizada el 18 de septiembre de 2014 ante el Juez Primero Penal Municipal de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a CUEVAS PÉREZ la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada

(artículo 229-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007), sin que solicitara la imposición de medida de aseguramiento. Una vez presentado el escrito de acusación, en audiencia realizada el 27 de febrero de 2015 la Fiscalía acusó al procesado por el citado punible. Culminado el debate oral, el 12 de noviembre de 2015 el Juzgado 7 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá lo condenó a 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la condena de ejecución condicional y se dispuso librar orden de captura “una vez ejecutoriada esta sentencia”.CASACIÓN 48047

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3 El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en

casación, dictada el 29 de febrero de 2016, lo confirmó.

LA DEMANDA: Con base en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor planteó la violación directa de la ley sustancial derivada de la aplicación indebida del artículo 229 del Código Penal, en cuanto el procesado lesionó a su esposa con ocasión de responder una agresión de ella que le generó una incapacidad médico legal de 5 días, es decir, se trató de “una riña de carácter pasional ” que no configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales, cometidas en un momento de ira derivada de la discusión con la víctima, además de un error culposo, en su condición de mecánico automotriz al “perder los estribos”.

No se demostró que el procesado y Jeymy Pardo hubieran convivido por 11 años, máxime si su representado convivía temporalmente con su hija Yudi Stephany y no compartía techo y lecho con aquella, con mayor razón si la Fiscalía no allegó el registro de matrimonio de la pareja, luego entonces no conformaban un núcleo familiar en el cual se evidenciaran vínculos afectivos, es decir, no convivían ni tenían relaciones maritales en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C776 de 2010, motivo por el cual no se configura el punibleCASACIÓN 48047

convivían ni tenían relaciones maritales en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C776 de 2010, motivo por el cual no se configura el punibleCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 4 de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales culposas o dolosas. Conforme a lo expuesto, el demandante solicitó a la Corte la casación del fallo para, en su lugar, absolver a

GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor del procesado, el Fiscal Delegado ante la Corte, el Procurador para la Casación Penal y el apoderado de la víctima.

1. El defensor.

Insistió en que el delito de violencia intrafamiliar requiere la afectación de la unidad y armonía de la familia, de modo que si en este caso el procesado y la víctima dormían en habitaciones diferentes no conformaban tal unidad, pues se trataba de “ personas desconocidas ”, máxime si la Fiscalía no aportó el registro de matrimonio. Fue aplicado indebidamente el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, pues debió tipificarse la conducta investigada como

un delito de lesiones personales culposas o dolosas. Solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación.CASACIÓN 48047

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2. El Fiscal.

Luego de señalar que el recurrente postuló la violación directa de la ley pero se mostró inconforme con la apreciación de las pruebas y no solicitó fallo de reemplazo sino invalidación del trámite, además de que no precisó si el error invocado en favor de su representado era de tipo o de prohibición, temática no planteada al impugnar el fallo de primer grado, el Delegado señaló que la Fiscalía no acreditó que se afectó a una mujer por su condición de género y por ello, se sancionó dos veces el mismo hecho, esto es, porque la víctima era familiar del acusado y se agravó por ser mujer. Aunque en su alegato final la Fiscalía refirió que el procesado colocó a su esposa en condición de indefensión, tal aspecto no fue desarrollado ni planteado en la acusación o en el juicio. Agregó que correspondía a la Fiscalía probar que “la violencia se ejecutó, no por ser familiar, sino porque se ejerció un acto de discriminación, de vulneración de la igualdad entre hombre y mujer, motivado por la ideología discriminatoria fundamentada en la desvaloración de la conducta de la mujer, en el entendido de su superioridad y legitimación para ejercer sobre ella actos de control, castigo y subordinación. Los jueces no podían decidir en perjuicio del

discriminatoria fundamentada en la desvaloración de la conducta de la mujer, en el entendido de su superioridad y legitimación para ejercer sobre ella actos de control, castigo y subordinación. Los jueces no podían decidir en perjuicio del procesado aspectos no pedidos ni acreditados por la Fiscalía”.CASACIÓN 48047

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6 En la sentencia C-297 de 2016 la Corte Constitucional señaló que no toda violencia contra la mujer es de género, entonces, solicitó el Fiscal a la Corte trazar lineamientos jurisprudenciales sobre el particular, pues de no ser así la norma carecería de sentido en cuanto el agravante establecido en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal requiere acreditar que la violencia se ejerció por la condición de género y discriminación. De lo contrario, el inciso primero de la norma citada se aplicaría al cónyuge o compañero hombre agredido, pues si la víctima es mujer habría doble castigo, uno por ser cónyuge o compañera y otro por ser mujer. De otra parte, se afectó el bien jurídico de la armonía y unidad familiar, pues sin importar las desavenencias entre los esposos hacían vida en común y procrearon un hijo delante del cual se produjo el maltrato verbal y físico, actos que apuntan a la destrucción del vínculo. Si el acusado y la víctima no dormían juntos, ello no descarta la violencia intrafamiliar pues en la sentencia C368 de 2014 se precisó que “ por violencia intrafamiliar

que apuntan a la destrucción del vínculo. Si el acusado y la víctima no dormían juntos, ello no descarta la violencia intrafamiliar pues en la sentencia C368 de 2014 se precisó que “ por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo”.CASACIÓN 48047

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7 Tampoco las lesiones personales sufridas por la víctima descartan el referido punible contra la unidad familiar, por tratarse de un tipo penal subsidiario. Con base en lo anterior, el Fiscal solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo, en el sentido de excluir la agravación del delito por el que se procede.

3. El Procurador.

Afirmó que en el delito de violencia intrafamiliar se protege como bien jurídico la familia, la armonía y su sano entendimiento. En tal sentido, la Ley 294 de 1996 establece en su artículo 2º que la familia está integrada por los cónyuges o compañeros permanentes, padre y madre de familia aunque no convivan, los ascendientes y descendientes e hijos adoptivos y las demás personas vinculadas a la unidad doméstica.

cónyuges o compañeros permanentes, padre y madre de familia aunque no convivan, los ascendientes y descendientes e hijos adoptivos y las demás personas vinculadas a la unidad doméstica. Si el demandante expresó que el procesado y la víctima no convivían permanentemente, al referir la citada legislación a los padres “ aunque no convivan ”, alude también a los cónyuges o compañeros permanentes separados, pues en tales casos se mantienen los lazos de familia aunque no cohabiten para salvaguardar los derechos de los niños a tener una unidad básica familiar. La jurisprudencia ha puntualizado que hay familia cuando el hombre y la mujer conforman un hogar, haya oCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 8 no descendencia, y subsiste aunque alguno de ellos abandone la casa, sin importar las causas de ello. En la sentencia T-523 de 1992 se indicó que la ruptura de la convivencia no excluye la unidad familiar. Como el defensor expuso que las agresiones fueron mutuas entre los esposos, el Procurador Delegado advirtió que ello no descarta el delito objeto de acusación, pues se afectó la unidad familiar. Fue acreditado que el procesado y la víctima convivieron por más de 11 años y tienen un hijo, de manera que pervive el concepto de familia, es decir, integran la

afectó la unidad familiar. Fue acreditado que el procesado y la víctima convivieron por más de 11 años y tienen un hijo, de manera que pervive el concepto de familia, es decir, integran la unidad familiar lesionada con el proceder de GERMÁN

ASISCLO CUEVAS.

A partir de lo expuesto, sugirió no casar el fallo objeto de impugnación.

4. El apoderado de la víctima.

Solicitó a la Corte no acceder a la casación de la sentencia, toda vez que el defensor formuló un cargo por violación directa de la ley, pero orientó su labor a cuestionar la apreciación probatoria.CASACIÓN 48047

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Fundamentalmente el defensor soportó el cargo por violación directa en dos aspectos. El primero, porque la víctima agredió a ASISCLO CUEVAS y éste respondió, de modo que se trató de “una riña de carácter pasional ” que configura el delito de lesiones personales, en el marco de un momento de ira y de un error culposo al “perder los estribos”.

El segundo, porque si el procesado y Jeymy Pardo ya no hacían vida en común y no dormían juntos, no conformaban un núcleo familiar en el cual se evidenciaran vínculos afectivos, es decir, no se vulneró el bien jurídico de

no hacían vida en común y no dormían juntos, no conformaban un núcleo familiar en el cual se evidenciaran vínculos afectivos, es decir, no se vulneró el bien jurídico de la unidad familiar tutelado con el delito tipificado en el artículo 229 del Código Penal y se trata de unas lesiones personales. En tal orden, entonces, se pronunciará la Corte.

1. Acerca del primer planteamiento observa la Sala que si bien el recurrente invoca una “ riña pasional” entre el acusado y su esposa, no atina a señalar ni la Corte advierte, de qué manera esa recíproca agresión entre ellos tiene la virtud de excluir la tipicidad del delito de violencia intrafamiliar por el cual se condenó a GERMAN ASISCLO CUEVAS en las instancias, pues si el procesado fue agredido por su cónyuge, ello no lo facultaba para agredirla y por el contrario, le asistía la posibilidad de denunciarla ante las autoridades competentes.CASACIÓN 48047

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10 Se encuentra acreditado el maltrato físico y verbal por parte del procesado respecto de su esposa, con las declaraciones esta y de su hija menor Z.A.L.P., quienes expusieron que desde el día anterior a la agresión física del 13 de diciembre de 2013, cuando la golpeó en el tercio medio de la pierna izquierda con unas botas que tenían

expusieron que desde el día anterior a la agresión física del 13 de diciembre de 2013, cuando la golpeó en el tercio medio de la pierna izquierda con unas botas que tenían puntera de acero, generándole una incapacidad médico legal de 8 días sin secuelas, la había agredido verbalmente. Por tal razón, no puede afirmarse, como lo pretende la defensa, que no se trató de un delito de violencia intrafamiliar, sino de lesiones personales. Como también refirió el casacionista que su representado actuó en un momento de ira y de un error culposo al “perder los estribos”, considera la Sala, en primer lugar, que no precisó ni acreditó la concurrencia en este caso de los elementos para reconocer que procedió a agredir a su cónyuge en el estado de ira invocado, que comportaría una disminución de la pena. En segundo término, tampoco la Corte observa que en este asunto se encuentre demostrado que la conducta investigada fue cometida en tal estado o de intenso dolor, producto de un comportamiento ajeno, grave e injustificado por parte de Jeymy Pardo, pues sólo se probó que ella pretendía arrebatarle una grabadora en la cual únicamente registraba lo que esta le decía. En tercer lugar, acerca del invocado yerro culposo en

la conducta del acusado que planteó la defensa, advierte la Sala que además de no detenerse a precisar si se trató de un error de tipo o de prohibición, tampoco atinó a señalarCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 11 si en uno u otro caso correspondió a un error de carácter vencible o invencible y tanto menos procedió a acreditar los supuestos de hecho para la configuración de alguna de tales causales de exoneración o de disminución de la responsabilidad penal. Finalmente se tiene que la Sala no encuentra demostración alguna sobre la presencia de error de tipo o de prohibición en el comportamiento de GERMÁN ASISCLO CUEVAS, toda vez que, por el contrario, pese a ser mecánico automotriz, está probado que sabía de la existencia de la conducta de violencia intrafamiliar, pues con ocasión de los frecuentes altercados que tenía con su esposa había concurrido a la comisaría de familia, no solo como citado, sino como quejoso, según lo refirió la víctima. Tampoco hay elemento de juicio como para concluir que creyó erradamente que actuaba amparado en una causal de justificación. El planteamiento, entonces, no está llamado a prosperar.

2. Respecto de la segunda postulación, referida a

que no se trata de un delito de violencia intrafamiliar sino de lesiones personales, advierte la Corte que el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 dispone: “Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleoCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 12 familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. “La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. “Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”. Se trata de un tipo penal subsidiario pues únicamente será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito sancionado con pena mayor, como ocurre, por ejemplo, con cierta clase de lesiones personales o el homicidio1. Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar. Según el artículo 2º de la Ley 294 de 19962, la cual tuvo “por

Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar. Según el artículo 2º de la Ley 294 de 19962, la cual tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política,

1 Cfr. CSJ AP, 22 oct. 2014. Rad. 43598. 2 Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “ La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por esta Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.CASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 13 mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad ”, en vigor para la fecha de los sucesos, se consideran como integrantes de la familia: “a) Los cónyuges o compañeros permanentes; “b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; “c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y

los hijos adoptivos; “d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”. El artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, el cual establece las causales de agravación punitiva para el delito de homicidio, a las que también alude el artículo 119 para el punible de lesiones personales, dispuso en similares términos incrementar la pena cuando la conducta se cometiere “En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”. Cuando la norma transcrita señala que procede la agravación de la pena si las lesiones recaen en “ los cónyuges o compañeros permanentes ”, se está refiriendo a aquellas que uno le cause al otro.CASACIÓN 48047

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14 Cuando señala que las lesiones se produzcan en “el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como posible autor. Cuando establece la agravante de pena si la lesión se produce en “ los ascendientes o descendientes de los

mismo hogar”, no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como posible autor. Cuando establece la agravante de pena si la lesión se produce en “ los ascendientes o descendientes de los anteriores” se está refiriendo a abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. Igualmente se agrava cuando las lesiones recaigan en “los hijos adoptivos” y “todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”. En suma, la agravación punitiva para el delito de lesiones personales se deriva, en primer lugar del vínculo vigente de la pareja, los hijos respecto de los padres aunque no convivan, los demás ascendientes y descendientes, y los hijos adoptivos. En segundo término, de quienes conforman con carácter permanente la “ unidad doméstica”, como puede ocurrir con una persona sin vínculo consanguíneo que conforma dicha unidad, por ejemplo, el padrastro en una familia ensamblada o reformada respecto de los hijos de su cónyuge concebidos en un compromiso anterior. Puntualizado lo anterior se tiene que, en forma similar a las causales de agravación para el delito de lesiones personales, la violencia intrafamiliar puede recaer:CASACIÓN 48047

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15 (i) Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar. (ii) En los padres, cuando el agresor es el hijo, sin que importe si ambos progenitores conviven. Si el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 establece que son integrantes de la familia “El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, ello permite concluir que son familia respecto de sus hijos y por siempre, pero si esos progenitores no conviven en el mismo hogar no conforman entre ellos un núcleo familiar. (iii) En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común. (iv) En uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia, causada por quien no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado de su cuidado. Estas cláusulas articulan de manera perfecta la realidad social y las disposiciones normativas, al reconocer que existen vínculos familiares intemporales que imponen deberes infranqueables, y asimismo convivencias que al terminar, como las de las parejas, pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común. Ahora, conforme al principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materiaCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 16 penal, se requiere que las conductas objeto de sanción se encuentren definidas en el tipo penal de forma precisa e

del núcleo esencial del principio de legalidad en materiaCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 16 penal, se requiere que las conductas objeto de sanción se encuentren definidas en el tipo penal de forma precisa e inequívoca, para que el ciudadano esté en condiciones de decidir si ajusta su comportamiento al supuesto de hecho o se abstiene de hacerlo y, a su vez, el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva. Entonces, si el artículo 229 del Código Penal sanciona a quien “maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar”, advierte la Corte que no basta maltratar a un miembro de la familia, sino a aquél que hace parte de dicho contexto nuclear. Ahora, si el bien jurídico objeto de protección establecido por el legislador en el título V de la Ley 294 de 1996 es la “ARMONÍA Y UNIDAD DE LA FAMILIA” y dentro de la definición típica corresponde precisar qué se entiende por “núcleo familiar”, no se aviene con ello que su noción sea desentrañada, sin más, únicamente a partir del reconocimiento constitucional de “la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5 Const.) o como “ núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42 Const.). También es necesario ponderar que si la familia “se constituye por

fundamental de la sociedad” (art. 42 Const.). También es necesario ponderar que si la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla ” (art. 42 Const.), correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada.CASACIÓN 48047

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17 Desde luego, más allá de la culminación del vínculo entre los progenitores, subsisten los lazos familiares con sus descendientes, pues siempre seguirán siendo padres y continúan con las obligaciones para con sus hijos, como las de alimentación y educación “ mientras sean menores o impedidos” (artículo 42 Const.). Pero también derivadas de esa unidad familiar, los hijos, cuando sean adultos, tendrán responsabilidades para con sus padres en la vejez, como la de prestarles alimentos y cuidado (art. 411-c del Código Civil), si cuentan con capacidad económica y sus progenitores no se encuentran en condiciones para sostenerse por sus propios medios, en orden a satisfacer, por lo menos, su mínimo vital3. Tampoco puede edificarse la noción de unidad familiar únicamente a partir de los derechos de los niños y de su interés superior conforme al artículo 44 de la Constitución, pues si bien les asiste el derecho a “ tener una familia y no ser separados de ella”, no puede entenderse que tal derecho obligue a sus padres a permanecer juntos, es decir, a no

interés superior conforme al artículo 44 de la Constitución, pues si bien les asiste el derecho a “ tener una familia y no ser separados de ella”, no puede entenderse que tal derecho obligue a sus padres a permanecer juntos, es decir, a no separarse o divorciarse, circunstancia que claramente quebrantaría a los progenitores en su dignidad, autodeterminación y autonomía personal que se erigen en límites a la intervención del Estado. Es pertinente señalar que en no pocas ocasiones, la separación de los padres en el marco de una relación disfuncional, en lugar de perjudicar a los niños, asegura

3 Cfr. CC T-685/14.CASACIÓN 48047

GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 18 que su contexto familiar nuclear sea agradable y apto para desarrollar sus potencialidades intelectivas y, sobre todo, afectivas. La familia existe para los niños, no hay duda, pero no únicamente para ellos, pues también comporta un espacio para que los miembros de la pareja desarrollen sus diversas facetas (afectiva, sexual, reproductiva, profesional, económica, etc.) y a su vez participen los demás que la integran, como tíos, primos, cuñados, abuelos, etc. Ahora, es claro que corresponde al Estado proteger a la familia, pero ello no sólo se consigue a través del sistema penal. E n tal sentido se disponen otras medidas probablemente más eficaces, tales como imposibilitar el

Ahora, es claro que corresponde al Estado proteger a la familia, pero ello no sólo se consigue a través del sistema penal. E n tal sentido se disponen otras medidas probablemente más eficaces, tales como imposibilitar el embargo de bienes del patrimonio familiar, obligar a los padres a prestar alimentos y educación a sus hijos mientras sean menores o impedidos, obligar a los hijos mayores de edad a dar alimentos a sus progenitores en la ancianidad cuando no cuenten con los recursos necesarios para asegurar su mínimo vital, reconocer la igualdad de derechos entre los cónyuges y brindar especial protección a la mujer y los hijos menores, entre otras. Afirmar que una vez cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el “núcleo familiar” cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede serCASACIÓN 48047 GERMÁN ASISCLO CUEVAS PÉREZ 19 y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados. Si

su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados. Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes. En efecto, no hay duda que los menores, mientras no se emancipen, tienen la condición de hijos de familia. Pero ello no puede conducir a la suposición artificiosa de que los padres, aunque se encuentren separados o inclusive aunque nunca hayan convivido (como puede ocurrir con el hijo fruto de una fugaz relación sexual) integren el núcleo familiar objeto de tutela dentro del ámbito de protección de la norma que se ocupa de la violencia intrafamiliar (artículo 229 del Código Penal). En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.CASACIÓN 48047

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20 Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en

20 Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar. Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar. Si tiene lugar entre integrantes del núcleo familiar pero carece de importancia para causar afrenta al bien jurídico objeto de protección, el comportamiento será típico de violencia intrafamiliar, pero no antijurídico. Sobre el tema ha puntualizado la Corte 4, al ocuparse de la verificación que deben realizar los funcionarios judiciales al ponderar la vulneración del bien jurídico que: “Corresponde al juez en cada caso constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia, de modo que si conforme con el artícu