CSJ - SP8759-2016(41245)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP8759-2016 Radicación N"" 41245 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D. C., v e i n t i n u e ve (29) de j u n io de d os m il dieciséis (2016).

I. V I S T OS La S a la resuelve el r e c u r so de casación f o r m u l a do p or el defensor de José Édgar Duque Echeverry en c o n t ra del fallo d el 14 de febrero de 2 0 1 3, p or m e d io d el c u al el T r i b u n al S u p e r i or de C a li confírmó parcialmente la decisión de p r i m e ra i n s t a n c ia que lo condenó por el delito de lesiones personales culposas.

1 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry

II. H E C H OS El 24 de j u l io de 2 0 0 7, el patólogo d r. José Édgar Duque Echeverry emitió el i n f o r me de patología No, P 0 71634, en el c u al reportó el hallazgo de c a r c i n o ma d u c t al de tipo t u b u l ar con cambios fíbroquísticos en el tejido m a m a r io de la paciente María Teresa Restrepo Cañón. El r e s u l t a do del estudio de patología no f ue c o n f i r m a do o descartado

m e d i a n te la práctica de exámenes adicionales. C on f u n d a m e n to en el citado i n f o r me y considerando q ue se t r a t a ba de un cáncer invasivo, el médico oncólogo, d r. J a i me Ramón R u b i a no V i n u e s a, determinó q ue el t r a t a m i e n to a seguir e ra la extirpación total d el seno derecho de la señora Restrepo Cañón, c on v a c i a m i e n to de ganglios, procedimiento q ue realizó el 3 de septiembre de 2 0 0 7. Un n u e vo e x a m en al tejido extraído, realizado por la patóloga María Teresa Ramírez Ecbave, estableció que no se t r a t a ba de u na lesión m a l i g n a, sino de u na adenosis esclerosante, lesión de n a t u r a l e za benigna.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 5 de octubre de 2 0 1 1, a n te el J u z g a do 12 P e n al M u n i c i p al con función de c o n t r ol de garantías de Cali, la Fiscal 42 Local de la m i s ma ciudad l es imputó el delito de lesiones personales culposas (deformidad física de carácter p e r m a n e n t e) a l os drs. J a i me Ramón R u b i a no V i n u e sa y

2 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeveiry

José Édgar Duque Echeverry, cargo q ue estos no aceptaron. El escrito de acusación fue radicado el 5 de m a r zo de 2 0 10 y su formulación t u vo lugar el 9 de septiembre siguiente ante el J u z g a do 7° P e n al M u n i c i p al c on función de conocimiento de Cali, en los m i s m os términos en que se realizó la imputación (artículos 1 1 1, 120, 113, inciso 2°, y 117 del Código Penal). En dicha diligencia se le reconoció la calidad de v i c t i ma a la señora María Teresa Restrepo Cañón. La a u d i e n c ia preparatoria acaeció el 20 de m a yo de 2 0 1 1; en ella, las partes e s t i p u l a r on la identidad, arraigo y experiencia profesional de l os acusados. El j u i c io oral, luego de n u m e r o s os aplazamientos y u na declaración de n u l i d a d, se inició el 3 de diciembre de 2 0 12 y terminó el 19 del m i s mo m es d el año 2 0 13 c on el a n u n c io d el sentido condenatorio d el fallo y el traslado d el articulo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. En la fecha últimamente citada, el J u ez 7° P e n al M u n i c i p al c on función de conocimiento de C a li condenó al dr. José Édgar Duque Ek:heverry a las p e n as principales

de 6 m e s es y 12 dias de prisión, m u l ta equivalente al valor de 6,932 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, así c o mo a las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas "por el mismo término de la pena principar y privación del derecho a ejercer la profesión 3 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry por término de 24 meses, tras h a l l a r lo p e n a l m e n te responsable del delito de lesiones personales culposas, al t i e m po que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El dr, J a i me Ramón R u b i a no V i n u e sa fue absuelto. Apelada la decisión del a quo por la defensa del dr.

Duque Ek: heverry y el apoderado de la víctima, f ue confírmada parcialmente por el T r i b u n al S u p e r i or de Cali, en fallo del 14 de febrero de 2 0 1 3. La Corporación de i n s t a n c ia redosificó la p e na privativa de la libertad y la determinó en 10 m e s es de prisión. En lo demás, m a n t u vo la decisión i m p u g n a d a.

En c o n t ra de lo dispuesto p or el ad quem, el apoderado d el procesado, d r, José Edgar Duque Echeverry, i n t e r p u so o p o r t u n a m e n te el recurso extraordinario de casación y lo sustentó m e d i a n te el

correspondiente escrito.

IV. LA DEMANDA Al a m p a ro de la causal de casación de que t r a ta el artículo 1 8 1, n u m e r al 3°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el casacionista d e n u n c ia que el sentenciador, al c o n t e m p l ar m a t e r i a l m e n te l os medios de convicción, incurrió en

4 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en l as modalidades de falso j u i c io de existencia, falso j u i c io de identidad y falso raciocinio. En consecuencia, agrega, aplicó i ndebi damente las n o r m as que tipificaban el delito (artículos 9°, 1 2, 2 3, 1 20 y disposiciones concordantes, artículos 12 y 13 de la L ey 23 de 1 9 81 y 3 80 d el Código de Procedimiento P e n al 2004) y, al m i s mo tiempo, dejó de aplicar l as q ue reconocen la inexistencia d el delito, pues el suceso f ue el resultado de u na c o n d u c ta atípica. C on los cEirgos f o r m u l a d os aspira a que se garanticen los derechos esenciales d el procesado, se desarrolle y actualice la j u r i s p r u d e n c ia y se a t i e n d an l os fines de la casación, conforme la posición d el i m p u g n a n te y la

controversia planteada. P a ra el s u s t e n to de su tesis, el i m p u g n a n te f o r m u la sendos cargos por cada u na de las modalidades de error de h e c ho que alega, todos ellos e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar que la c o n d u c ta en la que incurrió su asistido fue atípica. Reseña q ue el T r i b u n al fundó la c o n d e na en q ue el patólogo Duque Echeverry no realizó un estudio de i n m u n o h i s t o q u i m i ca al tejido extraído q ue le p e r m i t i e ra observar l as lesiones de células mioepiteliales y a si poder descartar el c a r c i n o ma tubular. De esta m a n e r a, agrega, el ad quem no advirtió q ue la lex artis de la patología a d m i te tres criterios p a ra diagnosticar el cáncer: el citológico 5 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry (celular), el a r q u i t e c t u r al ( d el tejido) y l as metástasis. Agrega q ue el estudio practicado p or el patólogo Duque Echeverry se realizó conforme el criterio a r q u i t e c t u r al del tejido, de m a n e ra q ue en su diagnóstico, al hacer la descripción macroscópica de la m u e s t r a, concluyó s in d u da u na a r q u i t e c t u ra de malignidad.

Por tEinto, el d r. Duque cumplió c on el deber de cuidado objetivo, pues utilizó un método védido p a ra realizar el diagnóstico. A f i r m ar o t ra cosa significaría que en adelante a l os patólogos no l es será p e r m i t i do e m i t ir un diagnóstico c on el criterio de observación a r q u i t e c t u r al del tejido. C o sa d i s t i n ta seria que la a r q u i t e c t u ra del tejido que describió el patólogo f u e ra de diagnóstico benigno y él lo h u b i e ra calificado c o mo maligno. C o mo consecuencia de no h a b er e x a m i n a do el T r i b u n al la h i s t o r ia clínica, entre otras pruebas, y h a b er m i r a do sólo parcialmente l os dictámenes periciales y s us ratificaciones, el juzgador incurrió en falsos raciocinios que, de no h a b er existido, la decisión habría sido absolutoria.

Primer cargo: falsos juicios de existencia El casacionista r e p r o c ha la conclusión d el T r i b u n a l, según la c u al el patólogo dr. José Edgar Duque Eksheverry incurrió en omisión de c o n d u c ta al a f i r m ar que fue a él a q u i en se le e n v i a r on l as m u e s t r as d el tejido extraído a la Casación 4 1 2 45

José Édgar D u q ue Echeverry

paciente debidamente m a r c a d as p a ra realizar el estudio de patología. D i c ha afirmación es la consecuencia de haber o m i t i do el estudio de la historia clínica de la paciente, en la c u al el ginecólogo d r. L u is E d u a r do Montaño, encargado de practicar la biopsia, afirmó que " se extrae tres nodulos de mama derecha", s in que exista la exactitud necesaria sobre la localización precisa de l as m u e s t r as q ue f u e r an extraídas. De haber existido e sa identificación, la c u al implicaba rotular, individualizar, orientar y localizar p or c u a d r a n te mamairio cada u na de las m u e s t r as -asegurano habría sido necesaria la reconstrucción m a m a r ia con todas las complicaciones presentadas, sino u na cirugía mínimamente invasiva. Por tanto, dice, "queda en evidencia que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por omisión al adjudicar responsabilidad por omisión de conducta al patólogo Dr. Duque E.", toda v ez q ue la responsabilidad, esto e s, la conducta omisiva, recayó en el ginecólogo L u is E d u a r do Montaño, q u i en realizó la extracción de l as m u e s t r a s, s in tener en c u e n ta l as indicaciones de la lex artis p a ra realizar ese procedimiento. A si m i s m o, el fallador omitió el análisis de la historia clínica, en aquella parte en la que se hace referencia a los antecedentes familiares de la paciente, en el sentido de que

u na h e r m a na s u ya padecía cáncer de m a m a, lo c u al Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry constituía un factor de riesgo a considerar y que, u n i do "al criterio arquitectural observado por el patólogo Dr Duque E. al rendir su diagnóstico, es una variable determinante para el diagnóstico del mismo". De no h a b er o m i t i do el sentenciador el e s t u d io de la historia clínica no habría a f i r m a do que al patólogo le f u e r on entregadas l as m u e s t r as d e b i d a m e n te m a r c a d as n i, en consecuencia, deducido la responsabilidad de a q u el p or omisión de conducta, aspecto sobre el q ue se fundó la imputación del c o m p o r t a m i e n to negligente y descuidado.

Segundo cargo: falsos juicios de identidad El d e m a n d a n te critica q ue el ad quem h u b i e ra cercenado el contenido de l os dictámenes de los médicos José F e m a n do Reyes Cardozo, José Joaquín Caicedo Mallarino, F e r n a n do Perry Perry y Liliana Mercedes M o r e n o. Señala que "el cúmulo de material probatorio de carácter objetivo que fuera parcelado" contradice la afirmación d el ginecólogo L u is Eduairdo Montaño, q u i en dijo h a b er entregado a patología d e b i d a m e n te m a r c a d as las

m u e s t r as extraídas a la paciente. R e p r o c ha que el T r i b u n al no t u vo en c u e n ta lo dicho p or Reyes Cardozo, en el sentido de q ue "conocer la ubicación del tumor es importante para realizar el tratamiento quirúrgico. Si la lesión es pequeña se hace una resección al cuadrante, pero si no se identifica estaría 8 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry obligado a realizar una mastectomía... al no poderse identificar el cuadrante comprometido, al cirujano no le queda más remedio que quitar los tres cuadrantes previamente operados y adicionar el restante, con el objetivo de no dejar cáncer residual en el seno". Agrega q ue el j u z g a d or t a m p o co contempló aquella parte de la p r u e ba en q ue se bizo referencia a la i m p o r t a n c ia de localizar l as lesiones y l os bordes de la resección, sobre todo c u a n do b ay antecedentes familiares de cáncer y c on lesiones sospechosas de m a l i g n i d a d, p u es -según dijo el peritosi el r e s u l t a do es cáncer lo procedente seria hacer u na resección d el c u a d r a n te m as no u na m a s t e c t o m i a, " en este caso por haberse omitido este detalle en la marcación y la localización". Alega que el T r i b u n al no armonizó "en conjunto con lo acreditado por otras prueba^ lo dicho por el perito Reyes

Cardozo sobre la relevancia, p a ra evitar la mastectomía, de identifícar c on precisión la ubicación del l u g ar del cuerpo de la paciente de donde f u e r on extraídas las m u e s t r as de tejido, más aún si aquella t e n ia emtecedentes familiares. Critica, entonces, q ue el juzgador no apreciara lo a n t e r i or "con lo acreditado por las otras pruebas" y, en c a m b i o, resolviera otorgarle crédito a las atestaciones del ginecólogo Montaño. A si m i s m o, m e n c i o na que el sentenciador, a u n q ue la consideró, le restó i m p o r t a n c ia a la afirmación realizada 9 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeveny^) por l os médicos oncólogos, c on subespecialidad en mastología, drs. Caicedo M a l l a r i no y Perry Perry, sobre la i m p o r t a n c ia d el antecedente familiar de c a r c i n o ma p a ra d e t e r m i n ar la c o n d u c ta terapéutica a seguir, p u es según lo c o n c e p t u a r on los peritos, "en muchas ocasiones con el solo antecedente se puede pensar en realizar una mastectomía preventiva", y a un tratándose de u na patología b e n i g na era procedente u na cirugía profiláctica "admitida y recomendada por una de las escuelas de medicina". Por o t ra parte, indica q ue el fallador omitió p or

cercenamiento la afirmación de l os médicos antes mencionados, según la c u al "al cirujano oncólogo le era imposible realizar cuadrantectomía" t o da vez que el c i r u j a no que extrajo las m a s as las envió en un m i s mo frasco, s in precisar su ubicación. En igual sentido, dice que el ad quem omitió lo dicbo por el médico Caicedo M a l l a r i n o, en c u a n to resaltó que la marcación p a ra la orientación de la cirugía "por parte de quien intervino la primera f e z" es el p r i m er paso p a ra d e t e r m i n ar dónde era el cáncer, pues t al cosa no la p u e d en definir el mastólogo ni el patólogo; dicbo procedimiento - la marcación de la lesiónle e ra atribuible el ginecólogo Montaño, y fue "un primer problema que tuvo el caso". En similar sentido, afirma, se expresó el mastólogo Perry Perry; este aseguró q ue la orientación de la m u e s t ra p a ra la cirugía es f u n d a m e n t al p a ra d e t e r m i n ar el procedimiento quirúrgico. 10 Casación 41245^ José Édgar D u q ue Echeverry El ad q u em desconoció la relevancia de tales afirmaciones y, en su lugar, le atribuyó la omisión de c o n d u c ta ajena al patólogo b oy procesado. Indica que de baber tenido en c u e n ta el peritaje "en conjunto con lo

acreditado por otras pruebas" babría advertido q ue al d r. Duque Echeverry no le era i m p u t a b le la c o n d u c ta previa de la marcación de las m u e s t r as y la determinación, p or otros profesionales, del t r a t a m i e n to quirúrgico a seguir. El T r i b u n al omitió apreciar en su integridad el d i c t a m en pericial de Liliana Mercedes M o r e no en cuamto a la incidencia de la marcación de l as m u e s t r as p a ra a si d e t e r m i n ar el diagnóstico y el t r a t a m i e n to terapéutico a seguir, así como sobre la ausencia de d u da diagnóstica y la no necesidad de practicar estudio i n m u n o b i s t o q u i m i c o. El i n f o r me de la perito dice que en la bistoria clínica no existe información sobre cómo se bizo la t o ma del tejido, ni si se marcó c on precisión el c u a d r a n te afectado, o si era u na lesión multicéntrica, ni cómo las m u e s t r as f u e r on enviadas al laboratorio. Así m i s m o, asegura q ue c o mo l as piezas resecadas carecen de orientación, entonces t a m p o co e ra factible registrar el c o m p r o m i so t u m o r al de l os márgenes de la sección, "punto que también se tiene en cuenta al decidir cirugía conservadora". Concluyó que: "esto, quizás, habría

permitido contemplar la posibilidad de practicar cirugía conservadora, una cuadrantectomía y no la mastectomía radicar. 11 Casación 41245rJ\ José Édgar D u q ue Echeverry / De igual m a n e r a, sostiene q ue el fallador le restó i m p o r t a n c ia al concepto de la perito en aquella parte en la que aseguró q ue la extirpación total d el seno no f ue consecuencia directa del diagnóstico emitido por el patólogo Édgar Duque, pues -según dijo la expertaes regla que el concepto d el patólogo s ea interpretado p or el médico t r a t a n te en c o n j u n to c on l os exámenes clínicos, paraclínicos y factores pronósticos, "por lo tanto, no debe ser el único criterio a tener en cuenta por el médico cirujano para decidir el manejo a seguíri. A si m i s m o, cercenó el dicho de la perito, según el c u al c o mo en el diagnóstico del patólogo no se evidenció d u da entonces no e ra necesario practicar un estudio i n m u n o h i s t o q u i m i co adicional, en el entendido de que, en pedabras de la experta, "la patología es un arte de interpretación de imágenes"; también q ue el estudio de patología m u e s t ra coherencia entre la descripción de lo visto y el diagnóstico emitido. El T r i b u n al se equivocó al a r g u m e n t ar q ue ante la

d u da diagnóstica el dr. Duque debió baber acudido a un estudio i n m u n o b i s t o q u i m i c o; de baber advertido en su integridad el concepto de la perito M o r e no habría advertido que " no era necesario acudir al estudio inmunohistoquimico por cuanto en el diagnostico vertido por el dr. Duque no hubo asomo alguno de duda" de que se t r a t a ba de u na patología m a l i g n a. P or tanto, -aseveró la perito- "el que no haya consultado una segunda opinión no necesariamente está en 12 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry contra de la lex artis". T a m p o co consideró el juzgador el concepto emitido por los patólogos del Instituto Nacional de cancerología, p a ra quienes, al igual que p a ra el dr. Duque Echeverry, l as alteraciones arquitecturales del tejido e r an características de cáncer. De no haber mediado l os falsos juicios de identidad reseñados, el T r i b u n al habría absuelto al procesado.

Tercer cargo: falsos raciocinios El censor critica q ue el juzgador apreciara q ue la a u s e n c ia de estudio de i n m u n o h i s t o q u i m i ca por parte d el patólogo Duque Echeverry constituyó falta a la lex artis de la patología, conclusión f u n d a da en el mérito persuasivo concedido a c u a t ro de l os patólogos q ue revisaron el

hallazgo, no de m a n e ra desprevenida como lo hiciera el dr. Duque, y d u d a r on sobre la benignidad o m a l i g n i d ad d el m i s m o. P a ra el fallador, t al c i r c u n s t a n c ia "ciertamente genera necesidad de confrontar el diagnóstico con los medios al alcancé', pero no tiene en c u e n ta q ue a otros tres patólogos no l es asistió d u da y, p or tanto, h i c i e r on el diagnóstico s in acudir al estudio de inmunobistoquímica. Agrega q ue l os medios de p r u e ba omitidos y cercenados, según los cairgos anteriores, d e m u e s t r an que la rendición del diagnóstico por el procesado se bizo conforme a la lex artis, el deber objetivo de cuidado y el grado de previsibilidad de la profesión. Dice que el T r i b u n al violó los 13 Casación 41245, José Édgar D u q ue Echeverry postulados de la ciencia, en p a r t i c u l ar de la lex artis, al afirmar, c on apoyo en el artículo 12 de la Ley 23 de 1 9 8 1, que el dr. Duque Echeverry no cumplió c on el deber de cuidado que i m p o ne el ejercicio de la actividad médica paira realizar un " efectivo diagnóstico" y omitió l as acciones necesarias p a ra emitir u na conclusión más ajustada, p u es c o mo su diagnóstico no mostró d u da a l g u na entonces no e ra procedente acudir ail estudio ya m e n c i o n a d o, c o mo así

lo enseñan l os protocolos aceptados p or la sociedad científica; además porque el ejercicio de la m e d i c i na pretende evitar el empleo de métodos de diagnóstico experiméntale s. En contraste, sostiene, no existe p r u e ba a l g u na q ue i n f o r me q ue el diagnóstico f ue elaborado de m a n e ra inadecuada. Asi, la complejidad d el a s u n to obligaba al T r i b u n al a a d m i t ir q ue si en la actuación no o b r a ba un d i c t a m en pericial que señalara la falta de apego a la técnica científica en la elaboración d el diagnóstico no podía, entonces, concluir válidamente q ue el h oy procesado violó el deber objetivo de cuidado. T a m p o co podía el ad quem adoptar e i m p o n er un cierto modelo científico frente a la discrecionalidad científica que le asistía al dr. José Édgar Duque Echeverry. Alega q ue en el a r g u m e n to d el sentenciador existió u na i n c o n g r u e n c ia lógica, t o da vez que absolvió al c i r u j a no oncólogo p or haber actuado conforme el principio de confianza que recaía sobre el diagnóstico del patólogo y, al 14 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry m i s mo tiempo, sentenció a Duque Echeverry por estimair que el estudio i n m u n o h i s t o q u i m i co e ra indispensable, "porque si ello fuera cierto, el cirujano oncólogo nunca debió

operar a la paciente sin previamente haber obtenido dicho estudio, independientemente de que el dr. Duque lo hubiera realizado o no". En conclusión, dice, el patólogo no fue responsable de la m a s t e c t o m i a, pues de baber m a r c a do el ginecólogo a d e c u a d a m e n te "los especímenes biopsiados" la cirugía babría podido s er más conservadora. D i c ha c i r c u n s t a n c ia fue la que bizo necesaria la mastectomía, según lo convino la paciente. El boy procesado Duque Echeverry no tenía el d o m i n io d el hecho, pues cumplió su r ol al realizar el diagnóstico de patología, s in q ue su c o n d u c ta f u e ra d e t e r m i n a n te p a ra la decisión quirúrgica y lo q ue suceda con posterioridad, por razón de la prohibición de regreso. C o mo corolario de todo lo anterior, precisa q ue el desconocimiento por el fallador de las reglas de la lex artis y de l os conocimientos especializados vertidos en la p r u e ba sobre cuál era el protocolo a c u m p l ir p a ra el diagnóstico le impidió apreciar q ue el patólogo actuó conforme l os postulados de la debida diligencia y cuidado, i n c u r r i e n do así en y e r r os de existencia, identidad y raciocinio. En estas condiciones, le pide a la Corte q ue case la sentencia i m p u g n a da y, en consecuencia, absuelva al

procesado. 15 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry

V. SENTENCIA IMPUGNADA T r as reseñar el contenido de las p r u e b as practicadas, el T r i b u n al señala q ue el caso debe abordarse desde la imputación objetiva, esto es la creación de un peligro no abarcado p or el riesgo p e r m i t i do c on incidencia en un resultado lesivo concreto; s in dejar de lado el e l e m e n to subjetivo, esto es, el conocimiento d el agente respecto de las c i r c u n s t a n c i as creadoras d el riesgo y d el peligro en sí m i s m o.

El ad quem repasa l os elementos d el delito culposo; enfatiza la conciencia y v o l u n t ad en la realización de un c o m p o r t a m i e n to en el q ue recae u na infracción al deber objetivo de cuidado, así c o mo la necesidad de analizar ex ante la c o n d u c ta creadora d el riesgo desaprobado y si el peligro se concretó en un resultado, t e n i e n do en c u e n ta las circunstancias conocidas ex post Precisa q ue la ciencia médica hace parte del progreso m o d e r no y que si se ejerce d e n t ro de la lex artis no cabe f o r m u l ar un juicio de reproche, a si no se p r o d u z ca el r e s u l t a do esperado. El sentenciador consideró que el dr. Duque Echeverry no actuó conforme al debido cuidado y previsibilidad que le

exigía su profesión. Lo anterior, explica, p or c u a n to de la declaración de la patóloga María Teresa Ramírez Echave, q u i en c on posterioridad a la mastectomía descubrió que la anomalía en el tejido no e ra un c a r c i n o ma sino u na adenosis y le comunicó al d r. Duque Echeverry dicho 16 Casación 41245/ José Édgar D u q ue Echeverry resultado, se extrae q ue "cuando un patólogo realiza un diagnóstico siempre debe acudir a realizarlos con los mejores elementoé'; p or tanto, p a ra descartar el c a r c i n o ma e ra necesario realizar un estudio de i n m u n o h i s t o q u i m i c a, la que no hizo el h oy procesado. E ra su deber, por s us conocimientos, experiencia, por la necesidad de ajustarse al cuidado necesario y porque c o n t a ba con los recursos y la tecnología requeridos, actuair p r u d e n t e m e n te frente a situaciones riesgosas ejecutando todos los actos que le p e r m i t i e r an descartar el c a r c i n o ma y le d i e r an el máximo grado de certeza sobre la patología existente, conforme lo o r d e n an los artículos 12 y 13 de la Ley 23 de 1 9 8 1. Señala que a él -al dr. Duque Echeverryle f u e r on enviadas debidamente m a r c a d as l as m u e s t r as de tejido extraídas a la paciente p a ra realizar el estudio de patología,

y de su concepto dependía la intervención o no de un oncólogo. De la información s u m i n i s t r a da p or el perito H a r o ld D a n i el Cuello B u e no se extrae q ue la distinción entre el c a r c i n o ma y la adenosis esclerosante es bien complicada y que p a ra ello se debía realizar un estudio que d e t e r m i n a ra si bahía células mioepiteliales. D el concepto de la perito del Instituto de M e d i c i na Legal, Liliana Mercedes M o r e n o, se tiene que c on el estudio de inmunobistoquímica "el patólogo ya tiene cútenos para pensar que lo que observa es una invasión y puede pensar que es una patología maligna". 17 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry Sobre el a r g u m e n to defensivo, según el c u al el patólogo Duque Echeverry no t u vo d u da al bacer su diagnóstico de carcinoma, el T r i b u n al dice que c o mo aquel diagnosticó algo que era m a l i g no c u a n do en realidad no lo era, y ello determinó la resección total del seno, entonces ba debido realizar el estudio i n m u n o b i s t o q u i m i co p a ra descartar la m a l i g n i d a d, s in q ue s ea admisible el a r g u m e n to de evitarle a la paciente los riesgos de un posible cáncer en el f u t u r o, pues, según el perito J u an Carlos Bonilla, existía u na alta probabilidad de curación.

El dr. Duque Echeverry no adoptó las m e d i d as p a ra evitar l as consecuencias q ue o r i g i n a r on la investigación sino que, t r as apreciar la v i s ta al microscopio, aplicar su propia experiencia y considerar los antecedentes familiares de la paciente, se limitó a diagnosticar el c a r c i n o m a: todo ello, por sentido común, no le p e r m i te al médico que actúa con previsión diagnosticar el cáncer s in practicar la p r u e ba de i n m u n o h i s t o q u i m i c a, más a un c u a n do se sabe q ue es difícil la distinción entre el c a r c i n o ma y la adenosis esclerosante, por lo que la mayoría de veces se recurre a la p r u e ba que aquí se omitió. Asi, el resultado, esto es, la extirpación d el seno, e ra previsible y atribuible al patólogo, pues a u n q ue su diagnóstico f ue c o n t u n d e n te faltó al deber objetivo de cuidado por no requerir estudios diferenciales adicionales, y porque, según el G r u po de seno y tejidos blandos d el 18 Casación 41245, José Édgar D u q ue Echeverry Instituto Nacional de Cancerología, el diagnóstico debió interpretarse en c o n j u n to con factores adicionales. Agrega que existe nexo de causalidad entre la violación al deber de cuidado y el resultado, pues no se realizó el estudio adicional m e n c i o n a do - c i r c u n s t a n c ia q u e,

adicionalmente, incrementó el riesgo jurídicamente desaprobadoy por e so se extirpó el seno. C on l as capacidades y características de un h o m b re p r u d e n te el patólogo h oy procesado habría e m p r e n d i do otras acciones distintas, pu es le era exigible agotar todos l os medios disponibles, siendo, según los peritos y el c ono cim iento del patólogo, la p r u e ba de i n m u n o h i s t o q u i m i ca el más adecuado. La posición de garante q ue tenía el patólogo se materÍEdizaba, según el art. 15 de la Ley 23 de 1 9 8 1, en utilizar los elementos existentes y realizar los exámenes a su alcance p a ra establecer un diagnóstico, siendo insuficiente el que emitió. El sentenciador a d m i te que la defensa tiene razón c u a n do dice que la patología es u na ciencia inexacta y, por tanto, tiene un m a r g en de error no atribuible a la i m p e r i c ia médica; no obst£inte lo anterior, replica el T r i b u n a l, la obligación del patólogo es la de llegar a u na conclusión haciendo u so de todos los medios posibles y efectivos p a ra evitar el riesgo; éste se materializó en la realización de la m a s t e c t o m i a. 19 Casación 4 1 2 45 José Édgar D u q ue Echeverry

VI AUDIENCIA PÚBLICA DE SUSTENTACIÓN

1. El casacionista reitera l os p l a n t e a m i e n t os f o r m u l a d os en la d e m a n d a.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte, como sujeto procesal no recurrente, solicita q ue no se case el fallo i m p u g n a d o.

Respecto d el cargo de falso raciocinio, q ue habría recaído en la apreciación de la p r u e ba pericial elaborada por la dra. Liliana Mercedes M o r e no d el Instituto Nacioneil de M e d i c i na Legal, c on el concepto de tres oncólogos d el Instituto Nacional de Cancerología, dice q ue la sentencia respetó l as reglas científicas. De d i c ha p r u e ba se puede concluir que el patólogo h oy procesado no acató la lex artis de su profesión porque actuó i m p r u d e n t e m e n te al hacer un diagnóstico errado, y por t a n to debió practicar el estudio de i n m u n o h i s t o q u i m i ca q ue se echa de m e n o s; este es contributivo p a ra precisar la diferencia entre el c a r c i n o ma y la adenosis esclerosemte, distinción q ue r e s u l ta difícil en opinión de l os profesionales, y a aquél se debió a c u d ir en caso de d u d a. Se p r e g u n ta el fiscal no r e c u r r e n te si acaso un caso difícil o complejo no puede generar d u d a. Señala q ue el patólogo debía ir más allá de lo visto en el microscopio y

realizar el e x a m en