CSJ - SP880-2017

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP880-2017 Radicación 42656 (Aprobado en acta de 22) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia de 6 de septiembre de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de La Virginia-Risaralda, para en su lugar condenarlo como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado, secuestro simple agravado, acceso carnal violento y hurto calificado.

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia el mediodía del 6 de junio de 2009, dos sujetos que se llamaban entre sí con los remoquetes de «El Tigre» y «El Papi» llegaron a la finca denominada «La China», ubicada en la vereda «La Aurora», jurisdicción del municipio de Balboa-Risaralda, indagando al administrador de la heredad, Carlos Alberto Vélez Jiménez, y a su cónyuge Liliana Fernández Carvajal, por un sujeto llamado José Yepes. Luego de almorzar allí, procedieron a amarrar y a encerrar en una pieza a los citados administradores junto a sus cuatro hijos: YAVF y LJVF, niñas de catorce y doce años de edad, respectivamente; al varón LCVF, de once

años de edad; y a EKVF, otra niña de siete años. Tras seguir interrogando al jefe del hogar, sacaron a su esposa del predio, la ataron a un árbol y la ahorcaron, igual procedimiento emplearon luego con aquél, a quien además le propinaron varias heridas en el abdomen con arma corto-punzante. Cumplido lo anterior, regresaron a la finca para apoderase de algunos bienes —ropa, zapatos, una libreta de ahorros, una despulpadora de café y un machete—, se llevaron a los menores para que les ayudaran a cargar el botín y tras andar un trecho llegaron al sitio conocido como «Altos del Rey», allí ataron a los dos más pequeños, pero se llevaron a las niñas YAVF y LJVF a una parte boscosa donde abusaron sexualmente de ellas, para dejarlas luego amarradas y abandonadas. 2

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Los menores lograron desatarse y al otro día dieron aviso a las autoridades. Con base en el retrato hablado suministrado por la niña YAVF y por el aviso de un informante no identificado de La Virginia-Risaralda, quien indicó que el dibujo se parecía a una persona exintegrante de un grupo paramilitar ya reinsertado a la vida civil y quien cumplía con presentaciones en la Estación de Policía de esa localidad, se libró orden de captura en contra de MIGUEL ÁNGEL

MÁRQUEZ VELÁSQUEZ.

Ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira se cumplió el

20 de junio de 2009 la audiencia concentrada en la cual se legalizó tal captura. En la misma diligencia el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del concurso de delitos de homicidio agravado, acceso carnal violento, secuestro simple agravado y hurto calificado, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la detención preventiva solicitada. Presentado el 15 de agosto de 2009 el escrito de acusación como coautor de los referidos ilícitos, según los artículos 103; 104, numeral 7°; 168; 170, numeral 1°; 205; 239 y 240, numeral 4°, inciso 2°, del Código Penal, en el Juzgado Único Penal del Circuito de La Virginia-Risaralda se cumplió, el 17 de septiembre siguiente, la audiencia de 3

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ formulación respectiva, en la cual se incluyó la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58, numeral 10°, del citado ordenamiento sustantivo, dada la coparticipación criminal. En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral. En esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio en aplicación del principio de resolución de duda en favor del procesado, por ello, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2010 se le exoneró de responsabilidad penal y, en

consecuencia, se ordenó su libertad. No obstante, en virtud del recurso de apelación elevado por la representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Pereira por decisión de 6 de septiembre de 2013 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ como coautor de los delitos objeto de acusación, a las penas principales de sesenta (60) años de prisión y multa en el equivalente a dieciocho mil (18.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual se libró orden de captura en su contra, aprehensión materializada el 13 de septiembre del mismo año. Contra la anterior determinación el defensor público del enjuiciado impugnó extraordinariamente con la 4

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ correspondiente demanda de casación, la cual luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala. LA DEMANDA Bajo el marco de la causal tercera de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, el recurrente postula un error de hecho por falso raciocinio al infringir el Tribunal los parámetros de la sana crítica. Pone de presente que por no contar el juez plural con

la inmediación de la prueba y sólo tener apoyo en los registros auditivos de la audiencia de juicio oral desconoció la retractación de la menor YAVF al malinterpretar su mutismo previo a no reconocer al procesado cuando le fue puesta de presente su fotografía, argumentando que ello reflejaba el estado de inseguridad de la testigo. Defiende el fallo absolutorio de primer grado por estar soportado en los elementos de prueba y declaraciones percibidas directamente por la juez que dirigió el debate público en apego a los principios de inmediación, concentración y publicidad, en cambio, el Tribunal que no contó con tales apotegmas, ni siquiera justificó el cambio en la valoración probatoria o el motivo por el cual rechazaba las consideraciones del a quo, quedándose en unas simples «afirmaciones apodícticas sin razonamiento alguno». 5

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Para el defensor, el superior no debió reparar en la credibilidad de los testimonios porque no intervino en la actividad probatoria, por eso desconoció que la voz baja o entrecortada de la niña correspondía al mal manejo del micrófono por estar a veces muy lejos del mismo. Que pese a que la menor aclaró en esa diligencia no haber sido presionada en algún momento, el Ad quem la tildó de mendaz para dar preeminencia a la entrevista rendida por la víctima ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en una clara afrenta de la estructura del sistema penal acusatorio, ya que se trataba de un simple acto de investigación, confundiendo aquí el testimonio adjunto con la prueba de referencia.

Explica que la apostasía de la niña está plenamente justificada, porque si se entiende que fue accedida carnalmente por alias «El Papi» —que según la fiscalía corresponde a MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ—, era claro que al estar cerca de él pudo analizar su físico y tener una recordación más clara de sus características, de ahí que haya detallado dos lunares en el rostro de su agresor, señales que el enjuiciado no tiene, sin que la Fiscalía hubiera acreditado que él se hubiera practicado alguna cirugía para retirárselos. Estima que la afirmación de la menor de haber hecho el reconocimiento en fila de personas por salir del paso resulta plenamente entendible y creíble, pues esa diligencia se cumplió en la Cárcel de Varones de Pereira, lugar que de 6

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ por sí es incómodo para los abogados, con mayor razón para una niña. A su turno, expresa que el niño LCVF corroboró que el acusado no correspondía a alguno de los sujetos que arribaron a la finca, además, con tranquilidad cuando analizó los elementos que se le pusieron de presente —y que correspondían a los encontrados en el allanamiento hecho a la casa de MÁRQUEZ VELÁZQUEZ—, manifestó que ninguno de ellos pertenecía a su padre. En segundo lugar, destaca que la defensa pidió que se le practicara al incriminado la prueba de ADN a fin de hacer el cotejo con los fluidos corporales extraídos a la niña YAVF,

pues de ambas niñas fue la única muestra que salió positiva para espermatozoides, para la cual él siempre estuvo dispuesto. Que a lo anterior se suman las deficiencias investigativas ya que la ropa interior de las niñas no fue analizada por medicina legal al no haberse aportado los datos de cuál prenda portaba cada una de ellas. La trascendencia del yerro la ve reflejada en que resultaron afectadas las garantías de su asistido al no haber contado con un debido proceso y un juicio justo, por lo cual solicita casar el fallo a fin de mantener la decisión absolutoria de primera instancia en la que se dio aplicación al principio in dubio pro reo. 7

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante Insiste en que la carencia de registros visuales de la audiencia de juicio oral pudo incidir en la apreciación hipotética que hizo el Tribunal al cuestionar la sentencia de primer grado sin indicar cuál fue el equívoco o cómo se excluía la duda probatoria.

Y que se tuvo la entrevista de la menor YAVF rendida por fuera del juicio oral como testimonio adjunto, cuando contrariamente la Fiscalía la presentó como prueba de referencia, aspecto éste por demás impertinente ya que la menor compareció y declaró en el juicio oral. Que al considerar los actos de investigación realizados por la policía judicial el Ad quem «borró de un brochazo la estructura o columna vertebral del sistema acusatorio» que impone al juez tener en cuenta solo las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia.

2. De la representante de la Fiscalía Luego de precisar que no desconoce el respeto por las garantías de las partes, máxime cuando se trata de víctimas menores de edad, señala que aquí debe prevalecer el debido proceso, porque la sentencia condenatoria está resquebrajada al desatender el Tribunal las reglas de una verdadera valoración racional probatoria.

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Detalla que la captura de MÁRQUEZ VELÁSQUEZ obedeció a la información de una fuente no formal desconocida acerca de que el retrato hablado tenía parecido con un sujeto desmovilizado quien hacía presentaciones en la Estación de Policía, sin que se sepan más detalles al respecto. Pero advierte que el sujeto descrito en ese retrato como apodado «El Papi» y que según la Fiscalía corresponde al enjuiciado, tiene como característica especial dos lunares debidamente demarcados al lado derecho de la cara, señales particulares de las cuales carece MÁRQUEZ

VELÁSQUEZ.

Que el morfólogo al elaborar el respectivo dibujo producto de las indicaciones de la niña YAVF refirió a un hombre de piel trigueña, cuello corto grueso, cejas rectas cortas y escasas, ojos pequeños, castaño oscuro, orejas medianas triangulares, nariz media, boca gruesa, mediana, mentón redondo y dos lunares al lado derecho. No obstante, en la entrevista que rindió la misma menor lo describió como un individuo blanco, robusto, bajo, nariz larga, cara «como aplastada», y en la audiencia de juicio oral dijo que era

de 1,60, de estatura, blanco y de contextura gruesa. Por su parte, la otra niña LYVF en la entrevista describió a una persona bajita, flaca, precisando que era blanca con dos lunares; uno en la frente y otro en la mejilla. Y en la audiencia lo refirió como un sujeto «medio gordito», 9

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ bajito, blanco, que le vio un lunar pero no sabe si eso obedeció a las manchas del pantano. Rememora que la menor YAVF compareció al juicio oral, pero como en el recinto no podía estar frente al acusado, al serle puesta de presente una fotografía de éste para su reconocimiento, manifestó que no lo conocía y no correspondía a la persona que había cometido los actos violentos contra su familia, aclarando la deponente que inicialmente lo reconoció, porque en ese entonces estaba confundida. Para la Delegada si bien podría pensarse que la menor YAVF mintió o fue manipulada para la retractación y por esa vía darle credibilidad al dicho de la otra niña LYVF quien justificó la inconsistencia de la no presencia de lunares en el procesado en que quizás se trataban de manchas de lodo, se debe mirar la prueba en conjunto y analizar la manifestaciones del niño de once años de edad cuando en la audiencia de juicio oral aseguró que la fotografía no correspondía al agresor de sus hermanas y homicida de sus padres, dicho que merece credibilidad, pues era quien acompañaba al padre en las labores del campo, niño que por fortuna no fue abusado y realizó un

relato emotivo al dar cuenta de lo que hicieron los dos sujetos que arribaron a la finca. Que precisamente la juez de primer grado, quien contó con la inmediación, indicó, de un lado, no haber advertido algún temor en la menor de catorce años que la llevara a 10

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ retractarse y, de otro, que el niño también estuvo tranquilo, seguro y claro en sus respuestas, al punto que revisó el machete incautado y dijo que en la punta se diferenciaba del que tenía su papá, con una claridad mental y cuidado en la forma de declarar que le merecían crédito. Agrega que aunque la Corte ha clarificado que la inmediación al operar en el juicio oral y facilitar la ponderación del juzgador que la presenció no impide al superior la valoración probatoria, en este caso los medios técnicos utilizados para registrar lo acontecido en el juicio tuvieron incidencia en el análisis del Tribunal, porque al sólo contar con los audios y escuchar una respuesta pausada, no se sabe qué regla aplicó para concluir que la niña mintió, pues esa forma de responder también podía obedecer a la carga emocional de comparecer a juicio. Acerca de darle valor a la entrevista, señala que efectivamente se trata de un elemento practicado fuera de juicio oral que debió articularse como testigo adjunto con la declaración de la niña, porque el Tribunal cuestionó que no debió ingresar como prueba de referencia, por ello insta a la Sala a dar claridad respecto a ambas figuras. Pone de manifiesto que no es posible afirmar que la retractación obedeció a las amenazas, porque éstas sólo se

acotaron al momento de los hechos y no se acreditó que hubieran sido posteriores. 11

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Por último, resalta que se dejaron de investigar temas como las manifestaciones que hizo la esposa del acusado en la entrevista, el examen de ADN de éste ante la muestra de la niña que arrojó positiva para espermatozoides, a lo cual se agrega la equivocación en el embalaje de las prendas íntimas de las víctimas, o el no haber hecho seguimiento al celular del administrador de la finca del cual llamaron los agresores, falencias probatorias que arrojaban serias dudas de la responsabilidad del procesado. Se muestra así partidaria de la pretensión del impugnante, pues en su criterio no se trata de meras discrepancias con la valoración probatoria judicial, porque además de que el Tribunal demeritó la retractación de la menor, excluyó el resto del material probatorio, amén de los vacíos probatorios que hacían imperiosa la aplicación del principio in dubio pro reo.

3. La Delegada del Ministerio Público Asegura que el principio de inmediación no es una camisa de fuerza que impida una nueva estimación por parte del superior, de ahí que al Ad quem como le correspondía verificar si hubo una interpretación ilógica o una infracción de la sana crítica, luego de analizar la retractación de la menor YAVF, expuso las razones por las cuales había error en la valoración del juzgado al no haber considerado las inconsistencias en que ella incurrió, así como también explicó los motivos que lo llevaban a darle

crédito a las entrevistas anteriores. 12

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Que tales argumentos están basados en comprender el estado sicológico de la niña producto de una revictimización, a las amenazas posteriores a la muerte de sus progenitores y la experiencia cuando se trata de víctimas de delitos sexuales. En su concepto, la retractación no puede por sí sola excluir lo dicho por el testigo ni da lugar a una duda insalvable, pues entre la versión inicial que se allega como un testimonio adjunto y la versión retractada en el juicio oral debe construirse un diálogo para determinar a cuál de las dos debe dársele credibilidad. Por lo anterior, estima que el cargo no está llamado a prosperar, porque el Tribunal no violentó las limitaciones del recurso ni infringió los parámetros de la sana crítica y tampoco hizo un cambio injustificado de la valoración del a quo.

4. Representante de víctimas Advierte que a pesar de no haberse podido contar con el registro visual de la audiencia, el medio auditivo sirve, siendo el asunto a dilucidar la credibilidad de los testimonios, pues hay dos versiones encontradas: la expuesta por la menor de catorce años que se retractó de lo dicho ante la Policía Judicial, a cambio de la manifestación de la niña de doce años que fue conteste desde el principio.

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Que cualitativamente el retracto tiene asidero en las manifestaciones del niño de once años quien dijo no conocer a la persona que estaba en juicio, pero se deben diferenciar los hechos acaecidos en la casa, de los que

sucedieron en la zona boscosa respecto de las niñas, lo cual permitiría explicar tal retractación por ser un caso de violencia sexual. Y que las amenazas pudieron incidir en la niña de catorce años y por eso se retractó, pero no en la de doce años quien no modificó su dicho, por lo cual estima que hay prueba suficiente de la responsabilidad del procesado y que impide la prosperidad del cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acude el defensor a la violación indirecta de la ley sustancial para denunciar errores probatorios del Tribunal que lo llevaron a proferir sentencia condenatoria. Busca así mantener la exoneración de responsabilidad penal de MÁRQUEZ VELÁSQUEZ declarada en primer grado al dolerse que el juez plural desestimó la retractación de la menor YAVF y le dio valor suasorio a las declaraciones que ella previamente había hecho ante la Policía Judicial, además, que no fueron tenidas en cuenta falencias investigativas las cuales arrojaban dudas del compromiso penal del enjuiciado como autor de las conductas que imponían la aplicación del principio de resolución de duda en su favor. 14

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Con este panorama, el norte que demarcará el estudio de la legalidad de la sentencia será la gravedad de los delitos que afectaron a cuatro menores de edad, porque además de que le segaron la vida a sus progenitores, fueron retenidos, amarrados, dos de ellas violadas, sopesando también sus garantías en el trámite judicial que conlleva el evitarles mayores efectos dañosos con su doble

victimización, pero obviamente sin soslayar los derechos fundamentales del incriminado a un debido proceso, así como a la presunción de inocencia, con el correlato que se impone para la Fiscalía de adelantar una pronta y seria investigación al contar con material técnico y humano para ello, propio del deber constitucional de buscar de forma imparcial la información. La queja del recurrente relacionada con que la carencia de registro visual del desarrollo de la audiencia oral incidió en el desafuero intelectivo del Tribunal, al malinterpretar los silencios de la menor cuando le fue puesta de presente la fotografía del procesado, lleva a analizar en primer lugar la inmediación y las facultades del superior. Seguidamente, se analizará lo concerniente a las declaraciones previas al juicio haciendo énfasis cuando se trata de menores víctimas de delitos de índole sexual a fin de abordar las figuras de la prueba de referencia y el denominado «testimonio adjunto» de cara a examinar los reconocimientos fotográficos y en fila de personas realizados 15

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ por la menor YAVF, así como la entrevista rendida ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por último, se estudiarán las falencias probatorias denunciadas para determinar si tal vacío impedía cumplir con la exigencia prevista en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia de condena.

1. Inmediación y facultades del superior 1.1. La Corte ha insistido en que la inmediación, entendida como la percepción directa del juez de la práctica o aducción probatoria, unida a la concentración, que impone

adelantar de forma unitaria el juicio oral y público, irradian el juzgamiento al posibilitar el conocimiento directo de los hechos. Ello implica que el juez perciba directamente tanto la práctica de las pruebas, como los alegatos e intervenciones de las partes a fin de tener una idea clara de lo ocurrido, y proceda, todo ello en un tiempo prudencial que no incida en su memoria, a anunciar el sentido de su decisión, de ahí que se enarbolan como principios rectores de la Ley 906 de 2004. El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece como regla que será prueba solamente la que se produzca e incorpore en el juicio oral en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción. 16

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ De lo anterior deviene que sea considerada como prueba solo la practicada en el juicio oral y público con observancia no solo de garantías procesales, sino de las formas legales establecidas, para luego ser valorada por el mismo funcionario judicial que la presenció, por ello, el artículo 379 del estatuto en comento establece que el juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. Las excepciones a la regla señalada están reguladas en el estatuto procesal penal y corresponden a la prueba anticipada (artículo 284 del C de P.P.) y la de referencia (artículos 437 y 438 ídem). En efecto, se ha clarificado que el principio de inmediación no es absoluto, toda vez que legalmente son

admisibles tanto las pruebas anticipadas, como las de referencia, las cuales no son practicadas en presencia del funcionario judicial director del juicio oral, obviamente siempre que para las primeras medie la contradicción y confrontación1, y que para las segundas se cumpla con la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 ídem, toda vez que la sentencia no puede fundarse exclusivamente en una prueba de esa estirpe. En providencia CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512, se advirtió, desde el bloque de constitucionalidad, que al no estar consagrado en el cumplimiento de los deberes 1 En CC C-591/05, la Corte concluyó que la práctica de pruebas anticipadas, en circunstancias excepcionales, no vulnera el principio de inmediación en un sistema acusatorio. 17

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ adquiridos por el Estado frente a Instrumentos Internacionales que reconocen los derechos humanos la implementación o el respeto absoluto de la inmediación, no es por lo tanto un componente esencial del debido proceso y solo hace parte del sistema previsto en la Ley 906 de 2004. Tras el discurrir jurisprudencial relacionado con el análisis del artículo 454 del citado ordenamiento procesal en relación con la continuidad de la audiencia de juicio oral y los casos excepcionales que ameritan su suspensión o cuando el juez que presencia el debate público no es el mismo que emite la sentencia, la Corte en la decisión ya reseñada (rad. 38512) morigeró el criterio de declarar la nulidad de la actuación a fin de repetir tal diligencia.

En esta óptica, luego de asumir que los cambios del servidor judicial pueden obedecer a situaciones personales, administrativas o de distinta índole, se indicó que la declaratoria de nulidad para repetir el juicio ha de ser excepcionalísima cuando se evidencie una grave lesión a los derechos o garantías superiores, ello tras ponderar también el principio constitucional de acceso a la administración de justicia, así como los derechos de los menores víctimas o testigos dentro del proceso penal2. Esa limitación de la inmediación también está justificada ante la garantía fundamental del procesado a impugnar la sentencia de condena, reconocida en 2 Criterio reiterado en CSJ SP, 3 jul. 2013, rad 38632 y CSJ AP, 28 ag. 2013 rad. 40557, entre otras. 18

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ instrumentos internacionales y en los artículos 29 y 31 del texto superior, lo cual ha sido ampliado por la CC C-047/07 para fallos absolutorios en aras del derecho de igualdad y de las garantías de las víctimas. Por lo tanto, para posibilitar el conocimiento de otro funcionario, ora de la misma categoría o como superior funcional, se ha insistido en que se debe acudir a los recursos tecnológicos, visuales y sonoros, para preservar el desarrollo del juicio, como medios inherentes a la oralidad, que si bien no reemplazan la percepción directa que de las pruebas tiene el juez, sí permiten revisar la actuación con miras a estudiar los puntos abordados por las partes. El mismo artículo 146 del estatuto procesal al prever la

oralidad de los procedimientos señala que se deben emplear medios técnicos idóneos para registrar y reproducir de forma fidedigna lo actuado, sea en audio-video o en su defecto solo en audio, desechando así las reproducciones escritas. Bajo esa arista, en fallo CC C-059/10 se hizo un llamado a las autoridades competentes para que se asegurara la disponibilidad de equipos de audio y video en todos los despachos judiciales encargados de manejar el sistema penal acusatorio, especialmente en regiones apartadas del país, ya que «la garantía procesal de contar con un juicio oral precisa que el mismo sea técnicamente filmado, con el propósito de que los jueces superiores, si bien no lo presencian directamente, se puedan hacer una idea lo más fidedigna posible de lo sucedido». 19

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ También la citada Corporación en sentencias CC C046/07, C-250/11 y C-317/11 destacó la relatividad de la inmediación en la segunda instancia, ya que el recurso de apelación no es un proceso autónomo o un nuevo juicio en el cual se deban debatir o controvertir todos los temas, ni requiere la práctica probatoria y la presencia del Ad quem en la misma, ya que «Es la oportunidad en la cual el juez controla una decisión adoptada en la primera instancia, sin tener que reconstruirse íntegramente la acusación y defensa, siendo la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa. Es evidente que al no haber una repetición del juicio, por tratarse no de un análisis general y abstracto

tendiente a revisar la totalidad de lo actuado, es suficiente que cuente con los registros que sobre el mismo y la interposición y sustentación del recurso se hayan realizado en audio y/o video, y que hayan sido allegados al juez de la segunda instancia, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 146 del C.P.P. Con base en ellos, podrá adquirir elementos de juicio para la decisión que corresponda». Por su parte, la CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131, recalcó que la inmediación no excluye la posibilidad de que el Tribunal en apelación o la Corte en casación tengan divergencias y por ende otra percepción probatoria de la expuesta por el a quo, porque si en uno y otro caso la parte hace cuestionamientos a la validez o al mérito judicial otorgado a una prueba, ambos órganos de la administración de justicia dentro de los ámbitos de sus competencias «se encuentran facultados para revisar los registros, y por este medio, de primera mano la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o aducida en el juicio oral, a efectos de confrontarla con las declaraciones fácticas 20

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ que a partir de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si le asiste o no razón al recurrente en la formulación del reparo». Lo expuesto permite entender la inmediación como una forma procedimental que se debe observar bajo los lineamientos del sistema acusatorio relacionada con la práctica probatoria en el juicio, facilitadora del análisis del juzgador pero que no impide al superior hacer lo propio. 1.2. En criterio del defensor, el Tribunal malinterpretó

los mutismos de la niña YAVF al inferir que fue presionada para que se retractara de la sindicación inicial hecha contra el procesado a través de los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, y si bien la representante de la Fiscalía se muestra partidaria de ese yerro fáctico por el falso raciocinio denunciado al aseverar que no se supo cuál fue la regla de la experiencia aplicada en el fallo para deducir que la niña mintió, para la Corte no se trataría de un error de valoración probatoria, sino de aprehensión, como pasa a explicarse —aspecto técnico que se ha de entender superado con la admisión de la demanda, y que impone su análisis en armonía con los fines que informan el recurso extraordinario—. La citada niña compareció a la sesión de audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2010 (una vez se le solicitó al procesado desalojar el recinto precisamente por la presencia de ella). Por su edad (15 años para ese momento) en acatamiento del artículo 383 de la Ley 906 de 2004 se le tomó juramento y por lo normado en el artículo 194 del 21

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MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ VELÁSQUEZ Código de la Infancia y la Adolescencia, estuvo acompañada por la Defensora de Familia,