CSJ - SP899-2022(52000)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP899-2022 Radicado 52000 Aprobado Acta Nro. 59 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022)

I. VISTOS Emite la Sala fallo de casación al haberse admitido la demanda promovida por la defensa de ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de octubre de 2017, que revocó la absolutoria que emitiera el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

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II. HECHOS

El 31 de enero de 2015 a las 4:30 horas, en la carrera 70 con circular 5B, barrio Laureles de la ciudad de Medellín, se encontraba en un puesto de comidas rápidas ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN en compañía de varias personas. Al sitio llegó el señor José William Acosta Rangel, habitante de calle, a solicitar comida y dinero. El citado le expresó groseramente que se fuera del lugar y ante la negativa de Acosta Rangel, le propinó un puño en la cara que lo hizo caer al suelo ocasionándole la muerte como consecuencia de una hipertensión endocraneana por hemorragia subaracnoidea a causa de traumatismo craneoencefálico.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 1º de febrero de 2015, en el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín se le formuló imputación a ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN, por el delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104.4.7 (motivo abyecto o fútil y aprovechándose de las condiciones de inferioridad), con la circunstancia de mayor punibilidad consagrado en el artículo 58.3 (móvil de intolerancia) del Código Penal. No se aceptaron cargos y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN 3.2. El 30 de marzo de 2015 se presentó escrito de acusación y repartido el expediente al Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, el 5 de junio de esa anualidad se formuló acusación por los mismos hechos y calificación jurídica de la imputación. 3.3. El 22 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y el juicio oral se realizó en sesiones de 9, 10 y 30 de junio, 17 y 18 de agosto, 1 y 2 de septiembre, 24 y 25 de noviembre de 2016, 22 y 24 de febrero de 2017, fecha última donde el juez anunció sentido de fallo absolutorio y el 9 de agosto de 2017, se profirió sentencia de primera instancia en correspondencia con lo anunciado. La Fiscalía

apeló la decisión. 3.4. El 23 de octubre de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió sentencia de segunda instancia revocando la absolución y condenando a ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN como autor del delito de homicidio preterintencional agravado (artículos 104.4.7 y 105 del Código Penal), a la pena de prisión de doscientos (200) meses ordenando su inmediata captura. Excluyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58.3 (móvil de intolerancia). 3.5. Contra el citado fallo recurrió en casación la defensa. 3

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IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente formuló tres (3) cargos contra la sentencia

condenatoria de segundo grado:

1. Nulidad por afectación sustancial del debido proceso El recurrente acusó el fallo de ser carente de motivación, ya que se desconoce la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de la decisión. Razón por la cual solicitó que se “declare la nulidad de la sentencia con respecto a los agravantes de los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código

Penal”. El defensor hizo una exposición acerca del contenido y alcance de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, para luego referirse al delito preterintencional y su relación con las circunstancias específicas de agravación del tipo doloso, proponiendo que solo son reprochables aquellas

previstas para la conducta culposa. Resaltó que el delito preterintencional presenta problemas para la imputación del resultado, ya que no es sencillo determinar si al sujeto activo le era previsible para atribuirle un hecho imprudente, motivo por el que se acude a la figura de la culpa presunta. 4

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN Manifestó que el Tribunal vulneró de esa forma los artículos 1 y 29 de la Constitución Política, 3 y 7 el Código Penal y 139, 162 y 381 de la Ley 906 de 2004

2. El segundo reparo se invocó en forma subsidiaria y por el camino de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falsos raciocinios, ya que existía duda en torno a la responsabilidad del acusado.

El yerro lo hizo recaer en la apreciación de los testimonios de Daniel Arbeláez Mesa, Gustavo Barbosa, Eloina Mona, Arnoldo José Ahumada, Andrés Felipe Márquez, Jaime Medina y José Fernando Estrada, pues considera el censor que se desconocieron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Expuso que existieron importantes contradicciones entre los relatos de Gustavo Barbosa y Daniel Arbeláez Mesa con el de la señora Eloina Mona quien se encontraba presente en el lugar de los hechos y pudo advertir lo sucedido con toda claridad por no haber ingerido licor, y contrario a lo manifestado por los dos primeros, no percibió que el acusado

agrediera a la víctima con otros dos sujetos después de caer al piso, supuestamente recibiendo punta pies en la cabeza y en el pecho. Agregó que en la necropsia no hallaron las lesiones descritas por Gustavo Barbosa y Daniel Arbeláez Mesa. 5

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN El demandante calificó de confusas las conclusiones del médico forense Arnoldo José Ahumada Cervantes, y sostuvo que el Tribunal hizo una apreciación subjetiva de esta prueba la que acomodó para sustentar su propia hipótesis, teniendo como soporte la declaración del perito y no lo consignando en el acta de necropsia. Resaltó que, con base en la prueba pericial, el Tribunal dedujo que la muerte se ocasionó por los traumas contundentes en la cabeza, no obstante que el médico forense no logró determinar las circunstancias en las que se presentaron los hechos y cómo se causaron los golpes. En su sentir, existió una imposibilidad de que el perito afirmara la presanidad del encéfalo y la ausencia de tumores y abscesos para así determinar como causa de la muerte el trauma contundente. Frente a este cargo, concluyó que era imposible establecer el «elemento» causante de la lesión y las circunstancias en que se produjo, errando el Tribunal al concluir que el trauma fue producto de puños y patadas en la cabeza.

3. La tercera censura la planteó también por la causal tercera del artículo 181, como un falso juicio de existencia, ello por

cuanto en el fallo no se mencionó que la víctima llevara consigo un costal como lo indicaron varios de los testigos. 6

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN Fincó la importancia de esta particularidad en que se hubiera podido determinar el contenido del costal para saber si en él había algún tipo de arma, con el fin de verificar lo manifestado por el acusado acerca de que agredió a la víctima para defenderse cuando hizo el ademán de sacar algo de esa bolsa. Para el censor esta exculpación es razonable si se tiene en cuenta que el occiso era habitante de calle y la experiencia enseña que por lo general utilizan costales para recoger todo tipo de material desechado. Con base en lo anterior, afirmó que el Tribunal desechó la “defensa putativa” que fue reconocida en el fallo de primera instancia. En el mismo error de hecho, falso juicio de existencia, acusó al Tribunal por no considerar el testimonio del psicólogo Juan David Giraldo Rojas cuya práctica se encaminó a demostrar la personalidad de la víctima con base en su historia clínica. El recurrente afirmó que ese medio de convicción resultaba útil para acreditar la tesis de la legítima defensa, porque se encontraron rasgos de una personalidad trastornada, agresiva e impulsiva influenciada por el consumo de drogas y por la situación de calle. La petición del demandante es que se case la sentencia de segundo grado y adquiera firmeza la de primera instancia. 7

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V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. Defensa Reitera los cargos propuestos y sus fundamentos con el fin de que se case la sentencia para dejar en firme la decisión absolutoria. 5.2. Fiscalía General de la Nación El delegado Fiscal afirmó que los reparos no están llamados a prosperar.

Frente al cargo de falta de motivación respecto de las causales de agravación, precisa que la propia norma remite a los artículos que regulan el homicidio simple y el agravado, motivo por el que es claro que frente al homicidio preterintencional es posible atribuir las circunstancias de agravación previstas para la conducta dolosa. En la sentencia se señala el sustento fáctico del motivo fútil, pues se demostró que la víctima fue agredida por el procesado cuando fue a pedirle caridad y comida. Por su parte, el estado de indefensión se derivó de las circunstancias físicas del procesado frente a las del hombre fallecido que le daban a aquél un grado de superioridad evidente. Añadió que en la demanda no se discute el incidente que motivó la agresión ni las circunstancias en las que se produjo 8

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el deceso cuando el habitante de calle fue golpeado, cayó al piso, vomitó y luego murió. Lo que busca proponer la defensa es una legítima defensa putativa al tiempo que una directa,

pero la misma prueba ofrecida por el recurrente descarta cualquiera de las dos hipótesis, ya que el acusado entra en contradicción con lo dicho por su amigo. Mientras el primero afirmó que agredió al ofendido como respuesta a un inminente ataque de su parte cuando lo observó con la intención de sacar algo de su costal, el segundo sostiene que el indigente amenazó a MÁRQUEZ CALDERÓN con una botella. Con esas imprecisiones, los demás testimonios adquieren fortaleza, motivo por el que el hecho corresponde a un suceso en el que el ofendido se acerca al procesado a solicitar comida y éste reacciona en forma violenta golpeándolo y haciendo que caiga al piso donde fallece. Por último, se refirió al informe psicológico aportado por la defensa con el fin de demostrar una personalidad pendenciara y agresiva de la víctima, lo que para la Fiscalía no reporta utilidad porque está demostrado que el occiso no abordó a MÁRQUEZ CALDERÓN en forma violenta. 5.3. Apoderado de víctimas Acoge los argumentos expuestos por la Fiscalía y resaltó que no concurre prueba de que la víctima hubiera agredido al acusado como sí que se acercó a pedirle comida, 9

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN reaccionando MARQUÉZ CALDERÓN violentamente, tal como lo narraron los testigos que pudieron apreciar de primera mano lo que sucedió. 5.4. Ministerio Público En cuanto a la nulidad, señaló que no existió la falta de

motivación, ya que en el fallo se expusieron los argumentos que sustentaron la atribución de las circunstancias de agravación. En torno a los cargos dirigidos a controvertir la valoración probatoria, afirmó que el censor hizo una transcripción sesgada de los testimonios cuya lectura integral demuestra que el procesado agredió gravemente a la víctima por el simple hecho de ser un habitante de calle que le pidió algo de comer, aspecto indicativo de que se trata de un crimen de odio.

VI. CONSIDERACIONES La casación es una herramienta democrática que permite siempre buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia

(artículo 180 C.P.P.). Significa esto, que la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la justicia ordinaria se convierte en 10

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN garante constitucional de derechos fundamentales de absolutamente todas las partes e intervinientes en la actuación penal. Lo que permite que, aún si la demanda de casación no reúne los requisitos de técnica propios del recurso extraordinario, se pueda realizar un estudio íntegro del proceso para garantizar los fines de la misma, que para el presente caso, se traducen en la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de las partes. La Sala tendrá por superados los defectos de los que adolece la demanda por cuanto fue admitida y dará

respuesta a todas las inconformidades planteadas por el recurrente con el fin de garantizar al procesado su derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, debido a que el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín el 9 de agosto de 2017, profirió sentencia absolutoria que fuera revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 23 de octubre de 2017, condenando a ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN como autor del delito de homicidio preterintencional agravado (artículos 104.4.7 y 105 del Código Penal), a la pena de doscientos (200) meses de prisión. Esta Corporación, en busca de la prevalencia del Estado Social de Derecho y el imperio de la ley, estudiará el caso bajo la óptica de la impugnación especial, sin los formalismos que son propios del recurso extraordinario, para garantizar al señor ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN el derecho fundamental del debido proceso, entendido no sólo con las 11

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN garantías establecidas en los artículos 13, 29, 85, y 93 de la Constitución Política. Si bien la sentencia condenatoria fue proferida el 23 de octubre de 2017 (antes del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018), lo cierto es que por auto del 25 de enero de 2019 se admitió la demanda de casación, y sin que se estudien los requisitos especiales de técnica del recurso, actualmente el

procesado tiene derecho a que se revise su condena conforme lo dispuesto por esta Corporación en auto AP1267-2019 (radicado 54215). Con este actuar no solo se garantiza la doble conformidad, sino que se cumple uno de los fines de la casación, como lo es la unificación de jurisprudencia sobre este especial punto, y además, se garantizan principios propios de la administración de justicia como: i) el acceso a la misma, ii) el derecho de defensa, iii) el debido proceso, iv) la celeridad entendida como la orden para que sea “pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento”1. La Sala resolverá el recurso presentado de conformidad con el auto AP1263-2019 del 3 de abril de 2019 (radicado 54215), reiterado en providencias AP001-2020 del 22 de abril de 2020 (radicado 50487) y AP1806-2021 del 12 de mayo de 2021 (radicado 59505), donde se establecieron las siguientes reglas: 1 Artículo 4 de la Ley 270 de 1996 12

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. “(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente

o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. “(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. “(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. “(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. “(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. 13

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN “(vii) Si además de la impugnación especial promovida

por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. “(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. “(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. “(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. “Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). “(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador,

toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.” Bajo las anteriores directrices, pacíficas para la Sala, se estudiará el presente asunto, contestando la demanda de casación frente a las censuras propuestas y revisando el caso según el principio de doble conformidad de manera 14

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN simultánea, estableciendo que “…las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver”, como es propio en el conocimiento de cualquier impugnación. 5.1. La nulidad. La primera inconformidad del recurrente la hace consistir en la falta de motivación del fallo en cuanto a las causales por las que se agravó el homicidio preterintencional. La falta de motivación de la sentencia como lo ha reiterado la Sala se presenta: “a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo…”2 El demandante no precisó en cuál de estos vicios incurrió el Tribunal, ya que el yerro de motivación lo enmarca

en una discusión sobre la interpretación del delito 2 Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795 15

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN preterintencional en relación con las circunstancias de agravación del tipo culposo y doloso. Sin embargo, y para excluir cualquier duda sobre la falta de motivación de las causales de agravación, de la revisión detenida del fallo de segunda instancia, se permite aseverar que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, expuso el soporte fáctico de las dos agravantes en congruencia con la imputación y la acusación, de la siguiente forma: “De la acusación y luego de las alegaciones de cierre la parte señaló que la agravante del numeral 4 del artículo 104 citado, relacionado con la ejecución del reato por motivo fútil, esto es, insignificante, sin importancia, se consolida en la medida en que la acción nace como reacción a una petición que de dinero o comida hiciera la víctima al acusado, causal respecto de la cual tiene que concluir la Sala que de acuerdo con lo hasta aquí discurrido, esa fue la realidad que se acreditó en el juicio, de allí que resulte procedente su reconocimiento y aplicación. Así se desprende de las pruebas de cargo, ese fue el detonante de todo el incidente, una petición que debió ser resuelta de acuerdo con lo que la sensatez impone. “En punto de la agravante de que trata el artículo 104.7 por ejecutarse la conducta aprovechando la

inferioridad de la víctima, fue soportada en la acusación con el hecho de que José William Acosta no llevaba armas consigo, la agresión que recibió fue sorpresiva debido al carácter repentino e inesperado de la reacción del acusado, sin que haya mediado discusión entre ellos; además dada la diferencia física entre el acusado y la víctima, el primero, un hombre joven, de contextura atlética, de más de 1.80 de estatura y con un peso superior a los 90 kilogramos, contra 16

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN un hombre que apenas alcanzaba el metro setenta y cinco de estatura y no pesaba más de 65 kilos, de condición débil y frágil, además de que la agresión continuó con la víctima en el piso sin muchas posibilidades de defenderse en un plano de igualdad a su agresor. El Tribunal estima que la Fiscalía cumplió con la carga argumentativa suficiente para dar por demostrada esa causal, pues se remitió a los hechos probados en el juicio que en esa dirección apuntan. “Por lo anterior, la Sala entenderá que se está ante un homicidio preterintencional que remite al punible de homicidio agravado.” (Subrayado fuera del texto). Ningún error de motivación advierte la Corte. La defensa conoció los argumentos del sentenciador para agravar el homicidio y tuvo la oportunidad de controvertirlos desde el momento en el que fueron imputados fáctica y jurídicamente por la Fiscalía.

Ahora, para que no quede duda de que en el sub examine se configuraron las circunstancias específicas de agravación imputadas, la Corte establece que la Futilidad emerge diáfana de lo insignificante del móvil al segar la vida de una persona en evidente situación de pobreza absoluta que se acerca a solicitar comida o dinero a otra. Y la indefensión, se justifica en razón a que el Tribunal, después de analizar las particularidades de los hechos y cruzarlos con algunos rasgos de la personalidad del acusado (establecidos testimonialmente como más adelante se determinará), concluyó que la motivación de la agresión no fue la intolerancia por discriminación sino el carácter agresivo de Márquez Calderón. 17

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN Así lo expuso: “Lo que la Sala quiere significar es que no era la primera vez que el acusado reaccionaba con violencia física ante alguien que le resultaba molesto, solo por ese hecho, circunstancia que dificulta enmarcar la conducta que se juzga como originada en una forma de discriminación o intolerancia hacia una situación específica de las consagradas en la norma, sino producto de su forma particular de ser, que lo lleva a reaccionar violentamente ante estímulos que le resultan molestos. Expresado de diferente manera, así como agredió a Quinchia Foronda hizo lo mismo con Acosta Rangel, sin que el origen de esta última haya sido, en particular y sin lugar a dudas, su condición de habitante de calle.” Con el fin de garantizar la doble conformidad, la Corte

también verifica que las circunstancias de agravación por las cuales se imputó, acusó y condenó están soportadas probatoriamente con los testimonios que en la oportunidad procesal adecuada rindieron Gustavo Andrey Barbosa Agudelo y Daniel Arbeláez Mesa, derrumbando así la tesis de la defensa en el sentido de que no se configuraron las mismas. El análisis de dichos testimonios se desarrollará en el acápite correspondiente al cargo subsidiario alegado por el defensor donde supone errores en la apreciación probatoria por falsos raciocinios en la sentencia de segunda instancia. La Corte no advierte que se hubieran presentado errores de derecho por parte del Tribunal pues acertó en la consolidación de las agravantes debido a que el tipo de homicidio preterintencional para efectos de la punibilidad, 18

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN remite a las normas que consagran el delito doloso en sus modalidades simple y agravada. En contravía de la norma y de la interpretación que de la misma hizo el fallador, el censor considera que como el delito preterintencional tiene un contenido culposo, los agravantes no pueden ser las del tipo doloso. Al respecto precisa la Sala que en el tipo preterintencional el sujeto activo dirige su voluntad hacia la obtención de un resultado querido, pero se produce uno más grave que se reprocha a título de culpa porque tenía la capacidad de preverlo. Es una mixtura entre el dolo y la culpa y así lo establece el artículo 24 del Código Penal al indicar

que «La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente». Como se observa, el delito en cuestión también es de naturaleza intencional, de allí que los elementos que lo integran son los mismos del tipo base doloso, tales como acción, nexo de causalidad, bien jurídico, dolo inicial y elementos subjetivos. Estos se conjugan con los del delito imprudente pero después de desarrollada la acción intencional, es decir, sólo en el resultado final, se advierte la violación al deber objetivo de cuidado, su relación con el resultado excedido y la del agente de representárselo. Así lo interpretó la Corte en providencia del 12 de febrero de 2014 (Radicado 36312): 19

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN «En contraste, la conducta punible se tiene como preterintencional cuando, a las voces del artículo 24 del Código Penal, el resultado siendo previsible, excede la intención del agente, esto es, que el agente, habiendo dirigido su voluntad conscientemente a la concreción de un resultado típico y antijurídico, produce a la postre otro de la misma naturaleza, pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería. “Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la preterintencional no hay coincidencia entre el propósito inicial del agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso superior o más grave, esto es, excesivo en relación con la intención del agente, un resultado ultra

intencional. (…) “Así, la configuración de la conducta punible preterintencional requiere los siguientes requisitos: a) una acción dolosamente orientada a la producción de un resultado típico; b) verificación de un resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que era previsible por él; c) nexo de causalidad entre el uno y otro evento y d) homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es igual, identidad del bien jurídico tutelado». Lo anterior, permite concluir que las circunstancias agravantes del tipo doloso, son aplicables al tipo preterintencional, pues aquellas comportan elementos del primer tipo que el agente realiza con conocimiento y voluntad para la obtención de un resultado querido. En el presente asunto, emerge claro el acierto del Tribunal al imponer al acusado circunstancias agravantes del homicidio doloso, ya que, aunque la conducta no fue cometida con la intención de acabar con la vida de la víctima, sí se ejecutó con la finalidad de agraviar su integridad 20

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN personal, momento para el cual, concurrían las particularidades intensificadoras de la pena, plenamente conocidas por el procesado. Establecido que el delito preterintencional implica que el agente realiza una acción de carácter doloso y que el resultado excede lo previsto, se descarta vulneración alguna a las normas alegadas por el defensor, por cuanto las causales de agravación contenidas en el artículo 104 del

Código Penal aplican jurídicamente al homicidio preterintencional. Por lo demás, le asiste razón al Fiscal Delegado ante esta Corporación, quien señaló que la propia referencia normativa remite a los artículos que regulan el homicidio simple y el agravado. Una estricta interpretación gramatical de la norma, advierte que el artículo 105 del Código Penal, establece: “El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad”. (Subrayado fuera del texto legal) Lo que obligatoriamente remite a los artículos 103 y 104 del estatuto sustantivo (antes de las adiciones del 104.A.B). Adviértase, además, que las causales de agravación del homicidio culposo se ubican en el artículo 110, siendo 21

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Radicado 52000 Casación ANDRÉS FELIPE MÁRQUEZ CALDERÓN posteriores. Concluyendo que el legislador no dejó margen de duda al re