CSJ - SP921-2020(50889)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP921-2020 Radicación n° 50889 (Aprobado Acta No.91) Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó el fallo absolutorio dictado el 13 de noviembre de 2014 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, lo condenó a catorce (14) años de prisión como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con el de actos sexuales con menor de catorce años. HECHOS CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA y la joven M. del M.M.S, quienes vivían en Manizales, en junio de 2009 se hicieron novios, época para la cual ella tenía 13 años y 7 meses Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla de edad. Durante su noviazgo, sostuvieron trato sexual en la casa de su señora madre, que en algunas ocasiones consistió en simples tocamientos y en otras el acceso carnal, actos que se repitieron antes de que la menor cumpliera los 14 años de edad. ANTECEDENTES El 3 de septiembre de 2013 en audiencia preliminar ante la Juez 6ª Penal Municipal de Manizales con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a CORREA PINILLA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de

catorce años (artículo 208 del Código Penal), frente a la cual manifestó que no se allanaba. El día 28 del mes y año citados, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el concurso heterogéneo de delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivo con menor de catorce años y el 7 de marzo de 2014 ante el Juez 5º Penal del Circuito de esa ciudad, la verbalizó. El 16 de diciembre de 2014, el Juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo absolvió al acusado “al existir duda de la responsabilidad criminal”. Por estar en desacuerdo con el a quo, la Fiscalía impugnó la sentencia; el Tribunal Superior de Manizales al decidir la apelación la revocó y condenó a CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 2 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla catorce años en concurso con el de actos sexuales con menor de catorce años. Dispuso en consecuencia su captura, la cual hasta el momento no se ha materializado. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la demanda se postulan dos (2) cargos por violación indirecta de la norma de derecho sustancial por errores de hecho.

1. Falso juicio de identidad (Principal).

En la introducción del cargo, el recurrente reproduce las reflexiones del a quo acerca de la inexistencia o ínfima lesividad del bien jurídico tutelado, y las del ad quem sobre la

presunción de derecho consagrada en el tipo penal que hace antijurídico el trato sexual de la menor con el acusado. A continuación, presenta la evolución legislativa y jurisprudencial del principio de antijuridicidad, para concluir que en los delitos de peligro abstracto como son los de los actos sexuales abusivos, no puede presumirse iuris et de iure la antijuridicidad material. En el desarrollo del reproche, señala que el testimonio y peritazgo de Ricardo Sarmiento García, médico del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, fueron distorsionados; si el Tribunal no hubiera incurrido en dicho error, habría concluido 3 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla en la inexistencia de lesividad del bien jurídico y confirmado el fallo absolutorio.

2. Falsos juicios de identidad (Subsidiarios).

Empieza por abordar el error de prohibición, después los alegatos del Ministerio Público, y por último, lo dicho por los jueces de instancia. El impugnante expresa que el Tribunal a partir de la versión del acusado, negó su existencia y lo acusa de confundirlo con el de tipo. Agrega que las declaraciones de la víctima M. del M.M.S, de Marco Antonio Correa García y de CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA fueron objeto de cercenamiento. Para su demostración reproduce las partes de la sentencia en las cuales el Tribunal las analiza y otorga valor probatorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El recurrente.

Luego de aludir a los fines de la casación y señalar que en

la demanda propone una única censura al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la cual postula dos cargos por falsos juicios de identidad, el casacionista acusa al Tribunal de dejar de aplicar los artículos 11 y 32.11 del 4 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla Código Penal, relativos a la antijuridicidad material y al error de prohibición. En el primero por ausencia de antijuridicidad material, expresa que la conducta típica es contraria de derecho, pero no toda conducta típica y contraria a derecho es antijurídica. Añade que los juzgadores asumieron posiciones antagónicas en relación con la antijuridicidad material en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; mientras el a quo sostiene su inexistencia, el ad quem dijo lo contrario. Manifiesta que el reparo conceptualiza la antijuridicidad y respaldado en jurisprudencia de la Sala, especialmente el fallo del 2 de julio de 2009, rad. 29117, no comprende por qué el acceso carnal abusivo siendo delito de peligro abstracto contempla una presunción juris et de jure, la cual resulta incompatible con el mandato del artículo 11 del Código Penal. Culpa al Tribunal de ignorar los aspectos relevantes expuestos por el médico Sarmiento García, que robustecían la tesis de la antijuridicidad material, y acudir a la presunción de derecho admisible en vigencia del Decreto 100 de 1980, sin tener en cuenta el principio de lesividad ínsito en el precepto legal. Dicho desconocimiento infirió grave daño al acusado que

solo puede ser reparado con el pronunciamiento que reclama de la Corte. 5 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla Para el demandante, el ad quem en orden a negar el error de prohibición asevera que el acusado era conocedor de la conducta reprochable, por ser un adulto y no un niño. A raíz de tal aserción, como la sentencia concluye que el implicado conoce después la ilicitud de su comportamiento y la prueba no muestra que ese conocimiento sea anterior, el error alegado se estructura, razón por la cual pide casar el fallo del Tribunal y dejar en firme la absolución proferida en primera instancia, pues el inculpado no merece ser sujeto de pena.

2. Los no recurrentes.

2.1 La Fiscalía. El Fiscal Delegado cita tres antecedentes, en los cuales la Sala sostiene que en la realización de los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, aun cuando el sujeto pasivo dé su aquiescencia, el legislador presume su incapacidad para disponer de su sexualidad. Expresa que tal presunción es de carácter absoluto y no admite prueba en contrario, ya que el menor de catorce años debe estar libre de interferencias en materia sexual y por eso prohíbe las relaciones sexuales. Prohibición que para la ley se traduce en el deber de abstención y de indemnidad e intangibilidad de su sexualidad. 6 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla Por esta razón, no le es dado al recurrente entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual que la ley establece a favor de

los menores, con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo en razón a su conocimiento y experiencia anteriores. Ni tampoco es posible que invoque razones de política criminal, con el fin de establecer que la edad es referente del legislador para suponer la inmadurez psicológica, porque ella no se ajusta a la realidad social o para promover un cambio legislativo. Estima que el Tribunal acogió el criterio jurisprudencial, sin que pueda afirmarse la inexistencia de menoscabo del bien jurídico o de un daño ínfimo, mientras la joven en virtud de la presunción estaba en incapacidad de afrontar el trato sexual con el endilgado. El consentimiento no es válido para sustentar la ausencia de antijuridicidad material, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. En relación con el segundo reparo, el Fiscal Delegado señala que en el fallo de segunda instancia el juzgador omitió aspectos de los testimonios de Marco Antonio Correa y del acusado, los cuales son determinantes para probar que CORREA PINILLA actúo bajo un error de prohibición, al obrar bajo la convicción social de estar haciendo lo correcto, a pesar de la oposición de la madre a la relación afectiva de su hija con aquél. 7 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla Así las cosas, en el intelecto del incriminado no existió la idea de incursionar en un acto socialmente reprochable, luego la sanción penal está fundada en trazos de responsabilidad objetiva. Para el Delegado, el padre del acusado no encontró razones para advertir a su hijo sobre la edad de su novia, lo

cual, en caso contrario surgía la necesidad de prevenirlo acerca de que su conducta incursionaba en terrenos penales, y aunque parezca nimio es relevante, porque lo revelado por el procesado en su declaración es que la relación con la menor se caracterizó por el afecto y manifestaciones de amor comunes en los novios, sin constituir afrenta al bien jurídico, afirmación que tiene sustento en sus condiciones personales referenciadas por el Tribunal. En este punto, la Fiscalía Delegada considera erróneo el razonamiento del ad quem, toda vez que de esas condiciones y del desenvolvimiento en la sociedad, se sigue la imposibilidad del endilgado de actualizar la conciencia de la antijuridicidad de los comportamientos atribuidos. Por eso, el fallador de segundo grado frente a la falta de capacidad de la menor para disponer de su libertad y formación sexuales, debió reconocer que CORREA PINILLA era sano de mente, inteligente, cursaba último año de secundaria, con acceso a los medios de comunicación e informática, habiendo recibido como se hace en todo establecimiento educativo plena información que lo ubica en 8 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla un plano de imputabilidad evidente; sin embargo, las mismas no indican inexorablemente que hubiera tenido la posibilidad de actualizar la conciencia del injusto, porque no basta deducirlo sino que tal circunstancia depende de las condiciones reales que le hubiera permitido crear dicho conocimiento. A pesar de que el incriminado superaba por muy poco los 18 años de edad apenas estaba terminando su bachillerato y vivía al cuidado y supervisión de sus padres, según lo revelado por la prueba testimonial en el juicio oral,

no había tenido un desenvolvimiento social amplio como tampoco en el ámbito laboral y mucho menos desarrollado su sexualidad. Con fundamento en sus respuestas, la Fiscalía juzga pertinente afirmar que la comprensión del inculpado sobre el respeto de la sexualidad de otro, estaba representado en sustraerse a la violencia para obtener la satisfacción sexual. Agrega que Marco Antonio Correa afirmó que su hijo cursaba último año y su entorno estaba caracterizado por el trato con menores a él, apenas comenzaba a forjar sus relaciones interpersonales y su primera relación íntima la tuvo con la ofendida. Dice que una máxima de la experiencia enseña que las personas que avanzan a la ciudadanía no comprenden las reglas de derecho penal y, por tanto, cuando cumplen la 9 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla mayoría de edad les resulta exigible actuar conforme al ordenamiento jurídico. Advierte que en casos como este, donde la socialización es deficiente, jóvenes de las características del implicado se ocupan de cosas de la sociedad de consumo y muy poco de aquellas que tienen que ver con la legislación penal vigente. Aclara que haber optado el acusado por estudiar la carrera de derecho, no implica que en el momento del hecho tuviera conciencia de la antijuridicidad o de las consecuencias que le podría acarrear las relaciones sexuales con una menor de catorce años, toda vez que desde la fecha de los hechos a hoy han transcurrido cerca de diez años. En tales condiciones, la Fiscalía Delegada pide reconocer el error de prohibición, por no estar probado que CRISTIAN CAMILIO CORREA PINILLA hubiera actualizado el

conocimiento de la antijuridicidad. 2.2 Ministerio Público. La Delegada para la Casación Penal expresa que el bien jurídico tutelado en el artículo 208 del Código Penal, es el de la libertad sexual entendida como la facultad y el derecho de la persona humana a elegir, rechazar, aceptar y determinarse en su actividad sexual. El legislador al establecer el límite de edad en él, presume que los menores de 14 años no tienen la 10 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla capacidad para decidir libremente y en ese orden considera un abuso el trato sexual. En este asunto, afirma que el bien jurídico se vulneró en la medida que la menor tenía 13 años y algunos meses más, es decir, carecía de facultad para decidir en el terreno de la sexualidad, razón por la cual el cargo primero no está llamado a prosperar. En cuanto al segundo reproche, observa que el Tribunal al valorar las condiciones personales de la víctima, y el contenido y alcance demostrativo de lo dicho por el padre y su hijo, alude al conocimiento que tenía la pareja de la ilicitud de su actividad sexual, evidenciado en la menor al negarla ante su progenitora; además la progenitora del procesado fue quien encendió las alarmas al llamar la atención de la mamá de la joven para que tuviera cuidado con el comportamiento de ésta, cuando salía del apartamento y la dejaba sola. Y contrario a lo reclamado por el libelista, la representante del Ministerio Público advierte que el Tribunal admitió el contenido de los medios demostrativos y dando alcance a los criterios de valoración con sujeción al principio de libertad

probatoria, para la asunción del conocimiento que lo llevara más allá de la duda razonable, consultó la prueba encontrando particulares condiciones expuestas en el juicio por el endilgado, para concluir que no se hallaba en situaciones que le impidieran comprender la ilicitud, como se desprende de su 11 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla formación y comportamiento antecedentes y posteriores al hecho. Pide casar oficiosamente la sentencia, al no existir prueba de los actos configurativos de la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, la cual tampoco fue objeto de censura. Adicionalmente considera que habiendo sido el trato sexual producto de una relación amorosa, en la que no hubo ninguna circunstancia que influyera negativamente en la conducta de la menor, esto es, coacción, violencia o intimidación por parte de CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA, no existió el dolo y, por tanto, solicita absolverlo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. CONSIDERACIONES Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el impugnante presenta una única censura compuesta de dos cargos, ambos por errores de hecho por falso juicio de identidad.

1. Falso juicio de identidad.

El demandante aduce que si el Tribunal no hubiera tergiversado el testimonio y dictamen de Ricardo Sarmiento García, médico psiquiatra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, habría tenido que darle 12 Casación No. 50889

Cristian Camilo Correa Pinilla la razón al a quo cuando afirmó que no existió vulneración del bien jurídico protegido, o si la hubo “el daño es notoriamente ínfimo”, en el entendido que el comportamiento de CRISTIAN CAMILO CORRERA PINILLA no “significó real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal”. Para llegar a esta conclusión, el casacionista parte de la confrontación de los fallos de instancia en los que los jueces asumen disímil posición, en relación con la existencia o no de una presunción iuris et de iure en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acogiendo la del a quo que la niega y, en consecuencia, entiende permisible con sustento en el principio de lesividad que en este caso no hubo lesión al bien jurídico o cuando más fue “ínfima”. En el esfuerzo por enseñar que la tesis del de primera instancia es la correcta, con apoyo en doctrina advierte que la antijuridicidad material consagrada en el artículo 4 del Código Penal, convirtió los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, para enseguida reproducir en extenso el fallo de la Sala del 15 de septiembre de 2004, rad. 21064, relacionado con dicha clase de delitos, y citar otras1. 1 CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 29117; 18 nov. 2008, rad. 29183; 13 may. 2009, rad. 31362; 25 may. 2010, rad. 28773, referidas respectivamente a los delitos de injuria por

vías de hecho (descartó que se configurara el de actos sexuales con menor de catorce años; aclarada el 5 de noviembre de 2008, rad. 30305), porte de estupefacientes (reconoce la ausencia de antijuridicidad material), defraudación a los derechos patrimoniales de autor (principio de lesividad y significancia del daño); y, falsedad en documento privado (afirma la lesión del bien jurídico). 13 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla Manifiesta que el rastreo jurisprudencial, evidencia que en materia de delitos sexuales, en especial los descritos en el capítulo II del Título IV del Código Penal bajo la denominación “De los Actos Sexuales Abusivos”, por tratarse de conductas de peligro abstracto o presunto admiten prueba en contrario, con el objeto de establecer si la conducta puso o no en riesgo real y efectivo el bien jurídico protegido por la norma penal, luego el Tribunal se equivoca al sostener la existencia de la presunción iuris et de iure. Añade que los procesos de socialización de hoy son distintos a los de la década del 80, en la que se criminalizó el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sin que pueda pasar desapercibido el papel que juega la televisión e internet que permiten el acceso a páginas pornográficas. Esto, sin duda, incide en la formación de los menores y adolescentes, conduciendo a la iniciación sexual de hombres y mujeres a edad más temprana, sin que sea extraño que la relación sentimental vaya acompañada de trato sexual. Esta “nueva mentalidad femenina” no es ajena a M del M.M.S.

Como prueba del cambio cita el testimonio y peritazgo del médico psiquiatra Ricardo Sarmiento García, en los cuales se dice que la menor “ya estaba cognitivamente en condiciones mentales suficientes para sostener, como ella lo dijo, su primera relación sexual” e “igualmente estaba en condiciones físicas para sostener esas relaciones sexuales, a pesar de tener menos de 14 años”; aspectos que el Tribunal al ignorar le impidieron concluir que la conducta de CRISTIAN CAMILO 14 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla CORREA PINILLA, carecía de potencialidad “para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”. El casacionista al afirmar que la Corte progresivamente ha abandonado la presunción de derecho en materia de delitos sexuales y acogido la de hecho que admite prueba en contrario, hace una lectura equivocada de las decisiones citadas en el reparo, en especial de aquella que consideró como injuria por vías de hecho el comportamiento denunciado al concluir que “no hubo un acto de connotación sexual que de alguna manera afecte siquiera la formación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales”2. En efecto, la primera alude a un problema de variación de la calificación jurídica. Las otras3, enfatizan la vigencia del principio de antijuridicidad material a partir de lo previsto en el artículo 4 del Código Penal, o su ausencia en casos de insignificancia o de falta de lesividad del bien jurídico, sin que en ninguna se asuma que la validez del consentimiento en los actos sexuales abusivos admita prueba en contrario.

De otro lado, desde el Código Penal del 36 que consideraba violación carnal el acceso carnal con menor de catorce años4, el legislador siempre ha presumido iuris et de 2 CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 29117. 3 CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 29183; 13 may. 2009, rad. 31362; y, 25 may. 2010, rad. 28773. 4 Art. 316. El que someta a otra persona al acceso carnal, sin consentimiento de esta y mediante violencia física o moral, estará sujeto a la pena de dos a ocho años de prisión. A la misma sanción estará sujeto el que tenga acceso carnal con un menor de catorce años de edad, o con persona a la cual haya puesto por cualquier medio en estado de inconsciencia. 15 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla iure la inmadurez de juicio del sujeto pasivo para prestar el consentimiento y su falta de desarrollo para realizar tal acto. La Corte en sentencia del 12 de diciembre de 1967, sostuvo que: “Si la víctima del acceso carnal es menor de catorce años (varón o mujer), se tiene también violencia carnal, pues esa persona no puede aceptar legítimamente el acto sexual, porque carece de madurez necesaria para ello… La presunción establecida en el inc. 2º del artículo 316 del C.P. es de derecho, no admite prueba en contrario. Basta, por tanto, para que pueda hablarse de violencia carnal, que se haya cumplido el coito con persona menor de catorce años de edad, aunque no haya

existido la menor violencia”. A partir del Decreto 100 de 1980, los delitos contra la libertad sexual y el pudor sexuales, fueron clasificados no a partir del resultado sino de la modalidad de ejecución de la conducta: violencia, engaño y abuso. Respecto de esta última categoría, se dijo que “Cuando una persona se aprovecha de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad psíquica, o de la inconsciencia de otra, no está ejerciendo violencia ni engaño. Simplemente está usando mal, esto es abusando de su relativa superioridad, natural o 16 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla accidental”5. Con fundamento en ello, consideró al acceso carnal con menor de catorce años como acto abusivo, sin eliminar la presunción de derecho sobre la invalidez del consentimiento. Ahora bien, al examinar la constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del citado decreto, cuya descripción típica es idéntica a la de los artículos 208 y 209 del actual Código Penal, la Corte Constitucional fue clara en señalar que la libertad del menor para disponer de su sexualidad no es plena, por falta de conciencia acerca de sus actos y de sus consecuencias. Así lo reconoció cuando dijo, que: “al tenor del artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 ibídem, según el cual nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona

mayor, enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actorno es plena, pues carecen de una cabal 5 Acta Nro. 75, Comisión de 1974; Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, pág.50. 17 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan. Y agregó, que: “la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y auto-control propios de la persona mayor”6. En dicha oportunidad, para salvar la contradicción entre las normas penales y civiles, dada la capacidad de la mujer menor de catorce años y mayor de doce para contraer matrimonio y el concepto de familia del artículo 42 de la Carta Política, la Corte Constitucional dijo que había una causa de justificación aun cuando el legislador no la hubiera previsto para las relaciones sexuales de quienes previamente habían contraído nupcias o establecido una familia por vínculos naturales. La Corte Suprema de Justicia en vigencia del Código Penal de 1980, también sostuvo que se presume de derecho la

incapacidad del menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad y la invalidez de su 6 CC C-194/94. 18 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla consentimiento en aras de la supuesta ausencia de antijuridicidad cuando lo ha prestado. Así advirtió, que: “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea. Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de 19 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla la conducta típica, al hecho de haber el

menor prestado su consentimiento.»7. Tesis que ha mantenido invariable en vigencia de la Ley 599 de 2000, que en su artículo 208 reprodujo el 304 del citado Decreto 100 de 1980, cuyo bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales es lesionado, no obstante, el menor haya consentido el acceso carnal, por considerarlo inmaduro para asumir sus consecuencias. Consideró, que: “En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrarioque ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad”8. 7 CSJ SP, 26 sep. 2000, rad. 13466. Véase también, SP, 4 feb. 2003, rad.17168. 8 CSJ SP, 11 dic. 2003, rad.18585. Además, SP. 1, nov. 2017, rad. 49845. 20 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien

jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento. Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual. En este sentido, para la estructuración del tipo penal es indiferente que el menor tenga noción y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad. La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de los catorce años de edad, verbi gratia, la condición de madre o padre, la crianza del recién nacido, su manutención, etc. De ahí que carezca de toda relevancia que el Tribunal no hubiera apreciado que M. del M.M.S sabía y comprendía en qué consiste el acceso carnal, según lo dicho por el psiquiatra en su testimonio o lo concluido en el peritazgo¸ toda vez que la presunción iuris et de iure no admite prueba en contrario. 21 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla El cargo no prospera.

2. Falso juicio de identidad.

Según el recurrente, los errores de hecho originados en la mutilación, cercenamiento y distorsión de la prueba practicada en el juicio oral, llevó al Tribunal a dejar de aplicar el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal que contempla

el error de prohibición. En la introducción del cargo, reproduce el auto proferido por la Sala el 13 de noviembre de 2003, rad. 41011, el cual se refiere a dicha modalidad de error, los alegatos del Ministerio Público, lo expresado por los falladores de instancia sobre dicha temática, para concluir que el a quo acertó al decidir que el implicado actúo al amparo de la excluyente de responsabilidad penal. Reprocha al Tribunal no haber reconocido la inmadurez del inculpado a partir de sus condiciones personales; exigir para la estructuración de la disculpante la demostración de que aquél era un lego en la materia; y, confundir el error de tipo con el de prohibición. Translitera lo declarado en la audiencia de juzgamiento por la víctima M. del M.M.S, Marco Antonio Correa García, padre del acusado, y CRISTIAN CAMILO CORREA PINILLA, quien renunciara al derecho constitucional de guardar 22 Casación No. 50889 Cristian Camilo Correa Pinilla silencio, testimonios que, según la censura, el Tribunal cercenó. La conclusión del ad quem, según la cual, el intento de suicidio de la menor obedeció al conocimien