CSJ - SP934-2020(52045)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP 934-2020 Radicación No. 52045 (Aprobado acta No.100) Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de 2020 La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JULIÁN ANDRÉS PEÑA MENDOZA contra la sentencia de 1° de noviembre de 2017, por la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la emitida el 20 de enero de 2015 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, condenó al nombrado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo. HECHOS Entre 2004 y 2012, JULIÁN ANDRÉS PEÑA MENDOZA y su esposa Ana Isabel Pineda Sastoque convivieron en un inmueble ubicado en el barrio Prado Veraniego de Bogotá. Con ellos residían también Erika Isabel Parra Pineda, M.S.O.P. y C.G.P.P., hijas de Pineda Sastoque, y J.A.P.P., descendiente común de ambos. En ese contexto, y según lo tuvo por demostrado el Tribunal, PEÑA MENDOZA realizó sobre C.G.P.P., nacida el 25 de marzo de 1997, tocamientos en sus genitales, senos y glúteos, lo cual ocurrió cuando menos en diez ocasiones y desde que la niña tenía 8 años, tanto en distintas habitaciones de la vivienda familiar como en un vehículo que el nombrado conducía con fines laborales.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2013 ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura de JULIÁN ANDRÉS PEÑA MENDOZA y le imputó la autoría del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, definido en los artículos 209 y 211, numeral 5°, así como el de pornografía con personas menores de 18 años, tipificado en el artículo 218, inciso 3°, ibídem1. Este último cargo se fundamentó en la aseveración de la víctima en el sentido de que un día PEÑA MENDOZA la grabó con su celular mientras se bañaba. 1 Fs. 25 y ss., c. 1.

2 En la misma diligencia, el despacho, a instancias de la Fiscalía, afectó al nombrado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

2. El escrito de acusación fue presentado, sin modificaciones sustanciales, el 1° de diciembre de 20132, y aquélla fue formulada el 17 de febrero de 2014 ante el

Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 7 de mayo de 20144, mientras que el juicio oral se agotó en sesiones celebradas los días 3 de septiembre5 y 11 de diciembre6 del mismo año, fecha última en la que la Fiscalía pidió la absolución por el cargo de pornografía con personas menores

de 18 años.

4. En sentencia de 20 de enero de 2015 el despacho absolvió a PEÑA MENDOZA por ambos cargos7, decisión que fue apelada por la Fiscalía y revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Bogotá el 1° de noviembre de 2017, mediante providencia por la cual resolvió mantener la absolución por el delito de pornografía con personas menores de 18 años y condenar a PEÑA MENDOZA como autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado cometido en concurso homogéneo. 2 Fs. 29 y ss., c. 1. 3 CD 4, récord 5:40 y ss. 4 Fs. 49 y ss., c. 1. 5 F. 88, c. 1. 6 F. 93, c. 1. 7 Fs. 129 y ss., c. 1.

3 Consecuentemente, le impuso la pena principal de 159 meses de prisión y libró orden de captura para el cumplimiento de la misma8.

5. Contra esa determinación, la defensa presentó demanda de casación que fue admitida por la Sala, ignorando sus defectos formales, para materializar la garantía de la doble conformidad.

LA DEMANDA El censor presenta tres cargos (según dice, al amparo de las causales primera, segunda y tercera, respectivamente) con fundamento en los cuales pide que se case el fallo atacado y, en su lugar, se absuelva a PEÑA MENDOZA.

1. En el primero, aduce que el juzgador “no abordó” el hecho de que «la presente actuación se generó por una

información falsa que fuera brindada por una menor no en presencia de sus progenitores… sino en presencia de una tía», como también que se declaró la responsabilidad del enjuiciado «sin que exista el elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida» que sustente esa determinación. Afirma que del debate probatorio «emergen… no una, sino varias dudas que no fueron analizadas» por esa Corporación, máxime que (i) el ICBF archivó la investigación 8 Fs. 13 y ss., c. del Tribunal. 4 administrativa adelantada contra PEÑA MENDOZA por estos hechos; (ii) el ad quem no valoró los testimonios de Ana Isabel Pineda Sastoque, Erika Isabel Parra Pineda y del propio acusado, como tampoco los de María Antonia y Miriam Hernández Sastoque, tías de la víctima, quienes «no conocieron» delito alguno, y; (iii) la ofendida dio una versión distinta de lo sucedido ante el ICBF e incluso mintió sobre el hecho de ser grabada mientras se bañaba, al punto que la Fiscalía pidió la absolución por el cargo de pornografía, de suerte que pudo también faltar a la verdad sobre los supuestos tocamientos. En ese orden, dice, el Tribunal ha debido aplicar el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, referido al principio in dubio pro reo, tanto más porque la perjudicada manifestó en el juicio oral que los señalamientos elevados contra PEÑA MENDOZA previamente eran «mentira» y sus manifestaciones ante «las profesionales de psicología» son pruebas de referencia «cuyo valor probatorio exclusivo no

puede ser el fundamento de una sentencia de carácter condenatorio». Aduce que la apreciación conjunta de los medios suasorios permite entender que esa falaz imputación tuvo por origen «un sentimiento encontrado frente a su padrastro, por el hecho de la terminación de la relación sentimental entre su madre… y… el señor JULIÁN ANDRÉS PEÑA MENDOZA, más aún cuando su nueva compañera sentimental es precisamente su hermana Erika Isabel Parra Pineda, quien a 5 su vez es la hermana de su menor hermano e hijo del señor

PEÑA MENDOZA».

2. En el segundo cargo, asevera que el fallador interpretó erróneamente el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 y que, de haber entendido adecuadamente ese precepto, «la decisión (habría) sido…absolutoria», pues «PEÑA MENDOZA no creó el riesgo jurídicamente desaprobado», tal como se desprende de las distintas salidas procesales de la víctima y de sus familiares en las que niegan cualquier responsabilidad de aquél.

3. Por último, asevera que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que tipifican el delito objeto de condena, pues «se logró demostrar más allá de toda duda razonable que JULIÁN ANDRÉS PEÑA MENDOZA no cometió la conducta descrita».

Agrega que «si hubiese utilizado cada una de las pruebas documentales y las testimoniales obrantes en el proceso, no podría tener la certeza que el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal le exigen para dictaminar una sentencia de carácter condenatorio».

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

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1. El demandante reiteró los argumentos plasmados en la demanda e insistió en el pedido de que se absuelva a PEÑA

MENDOZA9.

2. El Delegado de la Fiscalía y la Representante del Ministerio Público, por su parte, solicitaron, con argumentos similares, que no se case la sentencia cuestionada.

Señalaron que si bien la víctima, en el juicio oral, se retractó de los señalamientos elevados contra el acusado, sus declaraciones previas, que fueron debidamente introducidas como testimonio adjunto o complementario, son consistentes, coherentes y verosímiles. Manifestaron que la variación en el relato de la menor encuentra explicación en las presiones que recibió de su madre y hermana – esta última, hoy pareja sentimental del enjuiciado -, como también que el Tribunal sí apreció los testimonios que el censor estima ignorados, pero les asignó un valor distinto del que éste pretende. Añadieron que el resultado del trámite administrativo adelantado ante el ICBF fue, precisamente, consecuencia de dichas presiones y, en cualquier caso, lo allí resuelto no puede primar sobre las conclusiones del proceso penal10.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Preliminares. 9 Récord 3:00 y ss. 10 Récord 15:00 y ss.

7 Como la demanda fue admitida, corresponde a la Sala examinar el fondo del asunto sin atención a los errores de técnica y debida fundamentación advertidos en el escrito, uno de ellos, la invocación indistinta e indiscriminada de las primeras tres causales de casación establecidas en el artículo

181 de la Ley 906 de 2004, sin consideración sustancial a su verdadero contenido y alcance. Sin perjuicio de lo anterior, la Corporación no abordará el análisis concreto de los reproches formulados por el actor, pues de la revisión de las diligencias surge un problema jurídico transversal (que aquél enunció al aducir que la condena no tiene sustento en pruebas legalmente incorporadas al proceso) determinante de la absolución. En efecto, el fallo proferido por el Tribunal se sustenta en las manifestaciones que la víctima realizó por fuera del juicio ante sendas psicólogas de la Asociación Creemos en Ti y del C.T.I. de la Fiscalía, las cuales, en criterio de esa Corporación, constituyen testimonio adjunto y pueden, por ende, ser valoradas a efectos de soportar la condena. Con todo, la Sala anticipa que, contrario al entendimiento del ad quem y de quienes intervinieron en la audiencia de sustentación en representación de la Fiscalía y el Ministerio Público, tales declaraciones (i) no constituyen testimonio adjunto y (ii) tampoco tienen la condición de pruebas de referencia admisibles. En tal virtud, el juzgador 8 de segundo grado incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciarlas y valorarlas. Para desarrollar la conclusión que antecede, la Corte (i) recordará brevemente su jurisprudencia en relación con las herramientas con que cuenta la Fiscalía para llevar a juicio la versión de menores víctimas de delitos sexuales; (ii) se referirá a las reglas aplicables al testimonio adjunto y la

prueba de referencia; (iii) reseñará los fundamentos argumentativos de las decisiones de instancia; (iv) indicará cuáles fueron las pruebas de cargo practicadas en el juicio y, finalmente, (v) abordará el caso concreto.

2. Los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales. 2.1 La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación positiva, derivada del artículo 250 Superior, de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento» (con excepción de los eventos en que tiene cabida el principio de oportunidad), y en el curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en el cumplimiento y ejercicio de los deberes y facultades establecidos en el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al conocimiento de los jueces.

Tratándose de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la Fiscalía, además de esas 9 obligaciones generales pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, está vinculada por el denominado principio pro infans, el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone «exigencias reforzadas de diligencia» conforme las cuales debe «ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantía de no repetición»11. En esa misma línea, el orden jurídico ha avanzado en la

precisión de los derechos y garantías debidas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. En particular, la Ley 1653 de 2013 contempla medidas orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se adelanten con ocasión de tales ilícitos, se evite su revictimización, la cual puede seguirse de su participación como testigos en los juicios criminales. Incluso desde antes de la promulgación de esa normatividad, la Sala había propendido porque en procesos de tal naturaleza se adoptaran las medidas posibles para evitar el sometimiento de los menores víctimas a las afectaciones que puede connllevar su participación en diligencias judiciales. De ahí que, en casos como el presente, se hace necesaria la articulación de los deberes especiales de la Fiscalía y los derechos de los menores víctimas, pero desde 11 Auto A-009 de 2015. 10 luego, sin perder de vista el respeto de las garantías que le asisten a toda persona procesada con independencia del delito que se le atribuya. Así, «… la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo

(menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria»12. 2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constitucional13, la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación. 12 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 13 Sentencia T – 008 de 2020. 11 (i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004: «Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este

tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056). La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor. De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un

registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial. A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de 12 conocimiento más útiles para la toma de decisiones en el ámbito penal, lo que también favorece los intereses de las víctimas y el interés de la sociedad en una justicia pronta y eficaz»14. (ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio: «Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral. En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro

años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: 14 Ibídem. 13 En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque

el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados. Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas

por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»15. (iii) Por último, la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del 15 Ibídem. 14 menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar su manifestaciones previas como testimonio adjunto. 2.3 Es una facultad de la Fiscalía elegir cuál de los mecanismos referenciados utilizará para llevar al Juez el conocimiento de los hechos y, particularmente de la narración de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuración del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública. A modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que puedan corroborar, aun periféricamente, el

dicho de la menor, la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente, en tanto la viabilidad del fallo de condena quedará truncada por la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; en similar sentido, si la víctima ha cumplido la mayoría de edad para el momento del trámite judicial y exhibe menor riesgo de sufrir revictimización de 15 concurrir al juicio, se presentaría como una alternativa más plausible convocarla como testigo a esa diligencia para que rinda testimonio. En todo caso, cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio: «Es cierto que los derechos de los niños son, por mandato constitucional, prevalentes (artículo 44), y que los menores víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa salvaguarda no puede llegar al extremo de hacer nugatorias las garantías del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una sentencia condenatoria en su contra. (…) Ello… “…negaría la razón de ser del proceso, entendido como

escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia” (Cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637)»16. 16 CSJ AP, 6 ago. 2019, rad. 54369. 16

3. Sobre el testimonio adjunto y la prueba de referencia.

En atención a los problemas jurídicos que suscita el caso examinado, la Sala se centrará en el análisis de dos de las alternativas con que cuenta la Fiscalía para incorporar como prueba la versión de la víctima menor de edad en casos de delitos sexuales, en concreto, el testimonio adjunto y la prueba de referencia. A tal efecto, debe recordarse que, en principio, sólo tienen la naturaleza de pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia del Juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación. Así lo prevé el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento». Con todo, las declaraciones efectuadas por una o más personas por fuera de la vista pública pueden adquirir tal condición y ser valoradas por el fallador en algunos eventos

excepcionales y, en cuanto interesa enfatizar ahora, en los recién mencionados. 17 3.1 Del testimonio adjunto. La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos17: 17 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. 18 (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.

Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad. Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según 19 se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos,

médicos, etc.) o cualquier otro testigo.

La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».

Así lo ha precisado la Sala: «…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo