CSJ - SPL EXP0019-2007

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMIA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Ref.- Exp. No. 11-001-02-30-015-2007-0019 Aprobado Acta No. 022 Nro. 15 Bogotá, D. C., Julio cinco (5) de dos mil siete (2007). VISTOS Define la Corte la competencia para conocer de la solicitud de preclusión de la investigación, formulada a favor de MAURICIO MORENO SOGAMOSO por la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma sede territorial con funciones de garantía y conocimiento.

ANTECEDENTES

1. El 8 de febrero de 2007, ante la Sala de Atención al Usuario -SAUde la Fiscalía General de la Nación, compareció MARIA OLIVA ENCISO SALCEDO y formuló querella contra MAURICIO

A República de Colombia Corte Sibaina de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 MORENO SOGAMOSO a favor de su hija menor |. L. M. E., por el delito de inasistencia alimentaria. Según manifestó la querellante, el padre de la menor le adeuda cuotas alimentarias desde el mes de diciembre de 2006, cuyo valor es de $80.000,00 cada una, suma esta a la cual no se le ha aplicado el reajuste correspondiente.

2. Asignado el asunto a la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral, inmediatamente citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 6 de marzo de 2007.

Durante su trámite, querellante y querellado conciliaron. Al efecto, luego de discutir en relación con el valor que mensualmente debía cancelar el querellado, finalmente acordaron que éste sería de $50.000,00, a partir del mes de marzo del presente año. Así mismo, en relación con las cuotas adeudadas, correspondientes a los meses de diciembre de 2006 y febrero de 2007, en el transcurso de la audiencia de conciliación fueron canceladas de conformidad y recibidas a satisfacción por la querellante.

3. En virtud de la aludida conciliación lograda entre las partes, la Fiscalía consideró procedente solicitar al Juez Penal Municipal con funciones de garantía y conocimiento, la preclusión de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal de Chaparral con funciones de garantía y conocimiento, despacho que para resolver lo pertinente, el día 20

Página 2 de 54 Al Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 de marzo del año que transcurre, dio inicio a la respectiva audiencia. En ella, de conformidad con los artículos 331 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal presentó oralmente los argumentos que sustentan la referida solicitud de preclusión, a cuyo efecto señaló que según la sentencia C-591 de 2005 la fiscalía no tenía funciones jurisdiccionales, y por ende, tampoco competencia para archivar o precluir, correspondiéndole

dicha función al juez de conocimiento. Añadió que la conciliación constituye un hecho generador de extinción de la acción penal, pues está prevista para esos efectos en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual, ante su ocurrencia, es deber de la Fiscalía General de la Nación hacer la manifestación en tal sentido al Juez de conocimiento y solicitar la preclusión, además porque, según su parecer, dicha decisión debe hacer tránsito a cosa juzgada, efecto este último que no se obtendría a través de la orden de archivo. Finalmente señaló que dicho acto -la conciliación-, constituye también una causal de procesabilidad de la acción penal, por lo que si ella se logra, es imposible continuar con su ejercicio e insistió en que lo procedente es la preclusión y consecuente archivo por parte del juez.

5. El Defensor Público al ser interrogado en relación con la solicitud de preclusión, no hizo manifestación alguna al respecto.

Página 3 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019

6. El Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, contrario a lo solicitado por el Fiscal, consideró que en este caso no era procedente la orden de preclusión sino el archivo de las diligencias, de competencia exclusiva de la Fiscalía, en orden a lo dispuesto por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. Para sustentar su decisión, señaló que la querella “ya no es un acto de mera voluntad y disposición, sino que ahora es un acto complejo que implica que además

de la querella, se cumpla con el requisito de procesabilidad, esto es, la audiencia de conciliación, requisito que es norma de orden público y no se puede desconocer, sin ese requisito no se adquiere jurisdicción ni competencia, por lo que no puede la fiscalía ni los jueces de garantías intervenir en el ejercicio de esta y menos los jueces de conocimiento ejercer sus funciones jurisdiccionales, porque falta el requisito de procesabilidad”.

7. Denegada la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Cincuenta Local de Chaparral, este último funcionario propuso colisión negativa de competencia, luego de manifestar que se sostiene en los argumentos señalados inicialmente. Acto seguido, y luego de que el defensor público coadyuvara tal proposición, el Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, en acatamiento del principio de legalidad y de pronunciamiento anterior del Juez Penal del Circuito de esa misma sede territorial, dio por entablada la colisión negativa de competencia y dispuso su remisión a la 1 La parte resolutiva de la decisión judicial referenciada, dice así: "RESUELVE/ PRIMERO.

DENEGAR LA PRECLUSION POR FALTA DE COMPETENCIA, de modo que no decreta la preclusión, por cuanto es la misma fiscalía quien debe decidir al respecto...”. Página 4 de 54 Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. La Corporación última citada, por su parte, ordenó remitirlo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y esta a su vez, hizo lo propio a la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, la cual finalmente ordenó remitirlo a la Sala Plena, por estar a ella atribuida la definición de competencia, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 270 de 1996. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia “(resolver los conflictos de competencia en la jurisdicción ordinaria, que no correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial”. De antaño la jurisprudencia le ha reconocido a la Fiscalía legitimación para proponer colisión negativa de competencia? y en vigencia del nuevo estatuto procesal penal para plantear definición de competencia”, precisándose desde ya y para el 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de septiembre de 1993, radicación 8781. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 6 de diciembre. de 2006 y auto de sustanciación Presidente de la Sala de Casación Penal, 8 de mayo de 2007. Página 5 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 tema jurídico específico de la conciliación en delitos querellables?, que ésta debe surtirse obligatoriamente como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y el fiscal “si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias” (Artículo 522 Ley 906 de 2004), diciendo el Tribunal Constitucional? que:

... Por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y 6) en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio”. Además, ésta Corte definirá la competencia solicitada en 0 atención al principio de economía procesal y la obligación de resolver con carácter prevalente los asuntos que tengan que ver con menores?, cuyos derechos son prevalentes por mandato 4 Si bien el delito de inasistencia alimentaria no requiere querella cuando la víctima es un menor, “conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos” dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 19 de diciembre de 2001, tesis que se refuerza con la previsión legal que autoriza la renuncia y compensación de las pensiones alimentarias atrasadas (Ley 1098 de 2006, artículo 133 inciso 2”), y que se corrobora con lo señalado por la Ley 906 de 2004, artículo 37-3, que al disponer la competencia de los jueces penales municipales para que conozcan de los asuntos querellables aunque el sujeto pasivo

sea un menor de edad e implique investigación oficiosa, advierte que “La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto (Negrillas agregadas). 5 Sentencia C-591/05. 6 Ley 1098 de 2006, artículo 41-7, Página 6 de 54 Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 constitucional (Const. Pol. art. 44), para lo cual desarrollará la siguiente temática: (i) sobre las diferencias y similitudes que existen entre el archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación; (ii) las características esenciales de la definición de competencia, y, (ii) definición del asunto concreto. (i) EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS VERSUS LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN La aparente intersección de las figuras consagradas en los artículos 79 y 332-4 de la Ley 906 de 2004, referidas a las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias y de solicitar al juez de conocimiento la preclusión -entre otras causales-, por atipicidad del hecho investigado, intersección que se hizo más notoria a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional de hacer equivaler el aparte normativo “motivos o circunstancias fácticas” (art. 79) con la tipicidad objetiva, impone a la Sala precisar el contenido y alcance de tales instituciones. El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal

solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

GENERA Página 7 de 54 ' República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado. 4, Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con la atipicidad del hecho investigado, punto en el que aparentemente pueden coincidir las causales de preclusión de la investigación con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

1. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004

Integra el capítulo denominado Consideraciones Generales del Título dedicado a la acción penal; de tal modo que el archivo de las diligencias aparece junto a disposiciones que regulan la titularidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los delitos y la exoneración al mismo, los

requisitos de la denuncia, la querella y la petición especial, la Página 8 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 extinción de la acción penal así como las causales y sus efectos. El siguiente es el tenor del texto legal: ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. 1.1. Antecedentes del precepto 1.1.1. La legislación anterior a la Ley 906 de 2004: Si bien el sistema procesal acusatorio colombiano constituye un cambio paradigmático en la labor de administrar justicia en materia criminal, y por lo mismo no es posible hacer comparaciones automáticas respecto de figuras consolidadas en sistemáticas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 con el siguiente tenor: ARTICULO 327. RESOLUCION INHIBITORIA. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede

iniciarse o-proseguirse o que está demostrada una causal de. ausencia de responsabilidad. (El aparte tachado fue Página 9 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760/01). Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto. La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas. La consolidación de tal institución tiene que ser observada a partir de su evolución desde los Códigos de Procedimiento Penal de 1936”, 1987 y 1991”. 7 En los términos de la reforma introducida por el Decreto 409 de 1971, Artículo 320, AUTO INHIBITORIO. El juez instructor se abstendrá de iniciar sumario cuando aparezca que el hecho no ha existido o que no está previsto en la ley como infracción o que la acción no puede iniciarse. Tal decisión se tomará en providencia motivada contra la cual proceden los recursos ordinarios por parte del ministerio público y del denunciante o querellante. 8 Decreto 050 de 1987, Artículo 352. AUTO INHIBITORIO, El funcionario de instrucción se

abstendrá de iniciar proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción no puede iniciarse. Tal decisión se tomará en auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios por parte del Ministerio Público y del denunciante o querellante. La persona en cuyo favor se haya dictado auto inhibitorio, o el denunciante o querellante, podrán designar abogado que los represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas. % Decreto 2700 de 1991, Artículo 327. RESOLUCIÓN INHIBITORIA. El fiscal se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad. Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual procede el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante. Cuando el funcionario de policía judicial advierta que existe alguna causal para dictar resolución inhibitoria, enviará inmediatamente la actuación al fiscal, para que éste decida si la acción puede iniciarse. La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria, el denunciante o querellante, podrán designar abogado que lo represente en el trámite del recurso de apelación que se haya interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas. Página 10 de 54 Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019

Con la resolución inhibitoria el Fiscal (y antes, el juez de instrucción) se abstenía de dar inicio al sumario siempre y cuando se hicieran evidentes las siguientes circunstancias: a). Cuando la conducta no ha existido. had b). Cuando la conducta es atípica. Cc). Cuando la acción penal no puede iniciarse. d). Cuando está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. La Sala desde antaño tiene dicho que C “el auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria... la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas... la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva Página 11 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión

inhibitoria” 110 "”. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad, causales de inculpabilidad y de justificación!?, están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio?, 1.1.2. El archivo de las diligencias en los antecedentes de la Ley 906 de 2004: En la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo N 03 de 2002, cuando se discutían las causales de preclusión y el trámite que se debía surtir para dar viabilidad a tal forma de terminación de la acción penal, surgieron diferentes posturas con la pretensión de permitir o impedir que la Fiscalía en forma directa pudiera ordenar el archivo de las dirigencias, las 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 25 de noviembre de 1997, radicación 12112; en el mismo sentido Auto de única instancia de 16 de diciembre de 1997, radicación 12143. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 26 de febrero de 1992, radicación 6811. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 25 de agosto de 1987, radicación 1845, 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 28 de marzo de 1989, radicación 3675. Página 12 de 54] República de Colombia js Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019

cuales aparecen con los diferentes puntos de vista como en su momento se veía el artículo 250 Superior”. Así tenemos que los comisionados buscaron puntos de encuentro entre una Fiscalía sin capacidad de disposición libre y autónoma de la acción penal y la angustia por el colapso del sistema ante la avalancha de procesos. Se dijo, por ejemplo, que no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es que le corresponde a la fiscalía investigar delitos y si no hay delito no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito, lo que corresponde es el archivo. Insistió que la necesidad de formalización viene dada por varios supuestos dependiendo de lo que apruebe la comisión, más amplios o más restrictivos, pero si no se formaliza no es necesario precluir y en ese sentido se daría una interpretación ajustada a la estructura del Acto Legislativo que le ha dado la potestad al juez de precluir por el efecto de cosa juzgada que tiene la preclusión. Agregó que cuando la fiscalía considera que no hay delito, se archiva la investigación por ser una decisión que tiene un fundamento de extinción, en cuyo caso no hay nada más que hacer pues producirá finalmente el mismo efecto, pero puede ser simple y sencillamente que la información de que se disponía o lo

que se investigó indicaba que no era delito y más adelante, mientras no haya prescrito la acción, aparece prueba sobreviniente que establezca lo contrario, puede reiniciar la investigación, es decir que sería equivalente a lo que hoy se conoce como inhibitorio. Precisó que en el sistema 14 Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 2003, especialmente p, 512. Página 13 de 54 Y $ 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 acusatorio esta figura no puede aparecer porque no hay judicialización de la investigación??. El comisionado SALAMANCA CORREA”? advirtió que se trataba de un tema complejo y de debate pero que resultaba inconveniente otorgar nuevamente funciones judiciales al investigador mediante la posibilidad de inhibirse o no. No compartió la fórmula planteada por el doctor GRANADOS, según la cual el fiscal deba dictar una resolución motivada del por qué no investiga. Estuvo de acuerdo en que la fiscalía tiene la obligación de investigar lo que aparentemente sea delito y cuando encuentre que no hay ninguna razón para continuar adelante no lo hace, sin necesidad de pronunciarse y mucho menos con carácter judicial como se ha pretendido plantear ahora. En busca de una clara delimitación entre archivo de las diligencias y preclusión de la investigación se manifestó que en el nuevo escenario del sistema acusatorio necesariamente habría que establecer unas causales para que previamente a la formalización, llámese inhibitorio o archivo, la fiscalía pueda dar por terminada una

investigación que se inició o pueda simplemente abstenerse de iniciarla y por eso en estas causales de preclusión, de acuerdo con lo que se ha manifestado, que la preclusión únicamente es posterior a la formalización de la investigación, deben corresponder mas bien a unas causales de archivo de la investigación por parte de la fiscalía y no de preclusión, pero igualmente, tanto en el sistema actual como en el nuevo, necesariamente van a quedar reglamentadas unas causales en las cuales la 15 Jame ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 2003p., 5 . 16 ADOLFO SALAMANCA CORREA, Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 20093p. ,9 . Página 14 de 5 Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 fiscalía no hace la acusación, no llega a la formalización de la investigación y esas causales hay que diferenciarlas totalmente de las de preclusión y de aquellas referidas al principio de oportunidad”. QUINTERO BERNATE? vislumbró la problemática y luego de señalar que la Fiscalía tiene prohibido por mandato constitucional suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir como delito, propuso la introducción de una norma del siguiente tenor Artículo 82 A. Archivo de las diligencias: cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que

permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. La propuesta fue acogida sin reservas pero se aclaró que ella debía ser entendida como decisión simplemente investigativa que no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia si existen circunstancias que ameriten reconsiderarlas y que deban investigarse no habría ningún problema pues sería absolutamente informal y lo único que debe existir para un control judicial por vía de hecho es que exista una sucinta motivación?”, 17 HERNÁN GONZALO JIMÉNEZ, Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 2003p. ,10 . 18 HUGO QUINTERO BERNATE, Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 2003, p. 11-12. 19 JAIME ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N 23, 27 de junio de 2003p. ,1 2, Página 15 de 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 El Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, presentado a consideración del Congreso de la República, que luego pasó a convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su artículo 79 una norma exactamente igual a la vigente. Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su

posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Es de anotar que en la exposición de motivos del Proyecto” no se consignó expresamente ningún argumento a favor de la orden de archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, aunque en el acápite dedicado al principio de oportunidad se señaló que El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar (destacamos).

2. El archivo de las diligencias y la sentencia C-1154/05 20 Luis CAMILO OSORIO Isaza, «Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”», Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 27 de julio de 2003, Página 16 de 54

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos del tipo penal. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los

que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción 1, penas Procede entonces el archivo. En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el archivo de las diligencias constituye una aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo 21 ROXIN, CLAUS. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo |. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. Página 17 de 54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019 cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron. La competencia para tomar la decisión de archivo de las diligencias recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella se disponga la extinción de la acción penal, lo que no descarta

ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: ¡) la naturaleza de la decisión; ii) el fundamento material de la' decisión; y ii) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso. En cuanto a lo primero, la decisión de archivo de las diligencias se encuentra clasificada como una orden, señalada como una de las clases de providencias judiciales que se prevén en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004. Sobre lo segundo, los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, al Fiscal le compete exclusivamente verificar los elementos de la tipicidad objetiva. De tal suerte, le está vedado hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. Página 18 de 54 Corte Suprema de Justicia E