CSJ - 005(19-12-1991)

1 • Expediente No. 005 1 1 1

COIR111E SllBNIAVJA M Jll.JIS1J"OCOA coooo

SAD..A ID!E

• •

Magistrado ponente: 1 •

• •

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

• Aprobado Acta No. 096 • 1 •

• •

' 1 1 Santafé de Bogotá, D. C. , diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y uno. Hora 2 y 30 p.m. • ' ' • •

V I S T O S :

• • En escrito dirigido al Señor Comandante del Batallón de Servicios No. 13 del Ejército Nacional como ~uez de Primera Instancia, el Teniente • de Navío CAIRO...OS AOJBIERlJ"O AIRDZA O'Yll.Jl!EO A Identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19 247. 343 de Bogotá y Código Militar No. 8395

1 • 499, en su condición de defensor del procesado Sargentó Segundo - - 1 O...ll.JIOS ~DCll.Jl!EIL ~RORO n n AS, Interpuso · 1 ;a, «fe y1 ••• 11"!!&1 • en subsidio recurso de apelación, actos procesales a que mi poderdante tiene derecho. contra la sentencia de segundo grado de fecha 11 , 1 • 1 • • 1 • 1 ' • ' •

• 1 1 2. de septiembre del presente at'\o, proferida por el Tribunal Supe

1 O

rior Miiitar que modificó la pena que se le Impuso en el fallo de pri

• . mera Instancia no obstante haber sido recurrida exclusivamente por la defensa.

•

H E C H O S : ' El Comandante del Batallón No. 13 del Ejército Nacional mediante - • sentencia de fecha 1 de julio de 1991, condenó al procesado Sargen 1 Oto Segundo LUIS MIGUEL MARl~O CASALLAS a la pena privativa de

' ' la libertad de trece (13) meses de arresto, como autor responsable1 ' 1 • 1 del delito militar de ABANDONO DEL PUESTO, le negó el subrogado • de la condena de ejecución condlclonal el beneficio de libertad pro yvisiona!. y dispuso su consulta en el evento de no ser recurrida • • El 12 del mismo mes y año en el acto de notificación personal tantoel procesado como su defensor manifestaron que Apelo recurso11 11 , • que fue sustentado exclusivamente por el Teniente de Navío ARI ZAOYUELA, el que le fue concedido por auto de 19 siguiente •

• • El Tribunal Superior Miiitar mediante fallo de fecha 1 de septiembre

O de 1991, en su parte motiva consignó: . 11 En la continuación de nuestro discurso debemos ocuparnos de la punlbilldad, mal dosificada por la primera Instancia, tanto en su can ti- • dad como en su calidad, lo cual nos obligará a su corrección aunque ello Implique agravar la situación del procesado, en este caso, apelante úhj.co •." •

3. ' Sabemos que el artículo 31 de nuestra Carta Política prohíbe al su n ' perior hacer más gravosa la situación del condenado cuando es el únl

• • co apelante pero debemos entender e Interpretar esa disposición deuna manera lógica, es decir, partiendo de la base de que el a quo lmpuso las sanciones legalmente. establecidas y dentro de los límites fijados por la norma." 11 De no ser así podríamos llegar a situaciones absurdas ( pero posl-- ' bles ) en que los errores de buena fé no se podrían corregir y, peor ', aún, en que un juez en connivencia con el procesado· le Impusiera, por 1 ejemplo, tres meses de arresto por homicidio Intencional y el superior se viera obligado a confirmar porque el procesado apeló y no lo hizo el Ministerio Público." " Este ejemplo, aunque puede parecer excesivamente salido de la rea lidad, resalta la situación a que se podría llegar si la norma Constltu-

- . ' clona! se Interpretara de manera lltarJ y no de la manera en que la en ,

• ' tiende la Sala. 11

' •

• • 11 Hechas estas precisiones, veámos en qué se equivocó la primera lnstanela. En primer lugar, no aplicó la agravante del artículo 112, para cuando el hecho se comete en estado de sitio, por haber desaparecido • tal situación cuando se dictó la sentencia. Ocurre que el artículo 112 no es una norma de estado de sitio y su aplicación no se puede oml1 • tlr por haberse derogado la norma que lo Implantó. Con esa forma de

Interpretación podríamos decir que un suboficial acusado de ataque al • superior, si es dado de baja antes del juzgamlento, no puede ser procesado por la justicia militar ya que se trata de un particular; a que el delito desapareció porque habiendo perdido su condición de militar no puede configurarse, como Ilícito, el atacar a una persona que s í • ostenta esta categoría." • Con la Interpretación de la primera Instancia todas las personas con 11denadas durante la vigencia del Estado de Sitio que se encuentran - - purgando penas con agravantes por tal motivo tendrían derecho a que ' '· 4. 1 • ' 1 ' les fueran revisadas, Incluyendo a los que fueron separados en forma 1 ' 1 absoluta por el cambio de pena y que ahora deberían ser reintegrados ' al servicio al desaparecer el estado de sitio que, fué lo que ocasionó 1 1 ' • su desvinculación de la In stltución." ' ' ' • i ' • " Para el caso que nos ocupa, la pena a Imponer es la del artículo 112, es decir, entre un mínimo de un año y un máximo de cinco, de prisión. 11 1 r ' 1 11 El artículo 111 , también contempla un aumento para quien Incurre en • abandono teniendo la calidad de Comandante, como ocurría en el caso de OOAIROIRIO OO A S. Dicho aumento es de una cuarta parte a la mitad. Lo menos en que se podía Incrementar la pena esa en una cuarta • parte del mínimo, lo que equivale a tres meses, que es la cuarta par

te de un ano. Por eso se equivocó numéricamente el juez de primergrado porque cuando un sindicado tiene la categoría de comandante, en la violación del artículo 112, la mínima sanción a Imponer es de 15 meses. Creemos cumplir con la norma constltuclonal y , por supuesto, con lo mandado en el Código Penal Miiitar, si fijamos como pena prln clpa I para el acusado en este caso la de 15 meses de prisión, así co mo las accesorias correspondientes, a saber, separación absoluta de • • las Fuerzas Miiitares e Interdicción de funciones públicas también por • 15 meses." En escrito de fecha 16 de septiembre último el defensor del procesado Interpuso recurso de 11 Reposición 11 contra el fallo de segunda Instan

• • cla por considerar que en él se desconocieron los principios constltuclonales consagrados en los artículos 29 y 31 de la Carta Política.

Entrado el proceso al Despacho del Magistrado sustanclador, aún sin haberse agotado el proceso de notificación, por auto de fecha 17 deseptiembre, o sea al día siguiente se ordenó: • " Vuelva el presente proceso a la secretaría para que se continúe con su normal tramitación y sin considerar el recurso de Reposición lnter- • • •

• - - - - ~ - --- -·--.. - ---· ----

• • • 1 J s. 1 ' puesto por ser Improcedente de acuerdo con lo siguiente: ! • 11 El artículo 424 del Código Penal Miiitar, único que se refiere al te ma, solo señala el trámite de la reposición para los autos, bien desustanciación o lnterpocutorlos, sin mencionar las sentencias." El vacío que se presenta puede ser llenado ( artículo 302 ) con el 11 artículo 199 del Código de ,Procedimiento Penal en donde señala que tal recurso procede contra los autos de sustanciación que deban notlflcarse y contra los Interlocutorios de primera o única lnstnacia. 11 Una vez notificada la sentencia, por no haberse Interpuesto el recurso extraordinario de casación, regresaron los autos al Comando delBatallón No. 13 del Ejército Nacional para la ejecución de la senten-- ' • cla y fue allí donde el defensor del acusado Introdujo el escrito me-- . , dlante el cual presentaba " ~&Ju d:e ibJmbella ". ¡¡ 111 Por auto de fecha 13 de noviembre del presente año, el Juez de Prl- • • • • . mera Instancia consignó que " Respecto de la acción de tutela lnter-- ' • puesta por el señor Defensor, permanezca para estudio al Despacho - • y mientras el Gobierno expide el Decreto Reglamentarlo que contempla lo referente al procedimiento de esta acción." Como quiera que al Interponerse esta acción de tutela el proceso no 11 hace tránsito a cosa Juzgada, offclese al Departamento E-1 Comando E • ' ' • jército, con el objeto de que se abstenga de tramitar la separación ab soluta de las Fuerzas Militares ordenada en la providencia de fecha 1 O de septiembre del año en curso, como pena accesoria y hasta tanto no

sea decidida la petición Incoada por el Señor TN. CARLOS ALBERTO

ARIZA OYUELA. 11

1 =---....b-...:....._~- - - ~ - · = ·- ~ ----·-·- - - - - - - - - · - . - - - - · - - --· - - - - ...... - . ..... -· - --·-- -- - . - . - ~ - ~ .- . . • ' 6. El Señor Coronel Francisco Barón Velas.co, por auto de fecha 25 de noviembre de 1991 dispuso el envío Inmediato del proceso al Tribu 1 1 nal Superior Militar para que conforme a lo preceptuado por el ar tículo 40 del Decreto 2591 de la misma fecha, se diera el trámite co rrespondiente, lo que se cumplió al día siguiente. Abonado al Magis éste en trado sustanclador que conoció con anterioridad, auto de fe- • cha 2 de diciembre último, consignó: • 1 \ El suscrito, como sustanclador e Integrante de la Sala que profi ~ rió el fallo demandado no puede tramitar la acción, menos aún en1 trar a resolverla. De acuerdo con el artículo 40 del Decreto No. - - 1 2591 del presente af\o, parece que es a la Sala '' que sigue en or den ''. Por lo tanto, se dispone que el expediente · pase al Señor - - ' Presidente del Tribunal a quien corresponde.'' hacer el reparto de , los asuntos que se reciben •• ( Decreto 1562/90, artículo 23, nume ral 60. ) • '' • El Magistrado sustanclador a quien correspondió en reparto, en au

to de fecha 11 de diciembre del presente año, refiriéndose a la com

• • petencla para decidir la acción de tutela prevista en el Decreto 2591

1 1 1 de 1991, dijo: 1 1 • 1 • 1 1 ' • '' De la Interpretación de la norma anterior se deduce que le corres ' 1 ponde a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de 1 Justicia, conocer de las providencias que pongan término a un proceso penal, dictadas por los Tribuna les, entre los cuales se encuentra el Tribunal Superior Militar, por ser el superior jerárquico, desde el punto de vista jurisdiccional, de acuerdo con los artículos 235 de la Carta Magna, y 319 del Código Penal Militar. Amén, que el Derecho de tutela Invocado, vulnera uno de los derechos fundamentales con sagrados en el Título 11, Capítulo 1, Artículo 31, de la ya citada - • • 1 ... -- • ·- -

-- --- • •

• ' ' l''

7. 1 ' ' Carta, al haberse aumentado y hecho más gravosa la situación procesal del Sargento Segundo LUIS MIGUEL MARl~O CASALLAS. • 11

• • 1 11 En estas condiciones, se colige que no es competente esta Corpo

••• -

• • ración para resolver el recurso de tutela Interpuesto por el defensor • • • del Inculpado SS. LUIS MIGUEL MARlfilO CASALLAS, por las razones expuestas en párrafos anteriores, el envío del expedlen DDSIPOOOUIEINIOOte a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Jus ticia, para los fines legales subsiguientes, dejando a disposición de e- ' sa alta Corporación, al procesado de la referencia. 11

1

FUNDAMENTOS DE LA ACCION:

1 ' 1 1 1 Dice el actor que 11 Mediante la Constitución de 1 • 991 se pretendió - • edificar un nuevo derecho en el país estableciendo la supremacía del •

• • • derecho sustancial que emana de la Constitución y de las leyes, en contraste con los excesos procesalistas que han venido desnaturali zando las relaciones jurídicas. 11
• : i .

' • 1 1 ' 11 En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea - - posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable en virtud del artículo 29 inc. 3o. de la Carta Nacional. Este princi pio universalmente reconocido, esta referido a los siguientes aspeetos: • • El tratamiento del sindicado o acusado como sujeto pasivo de la11

• • acción penal debe aplicarse atendiendo el principio de la presunción • de inocencia y el respecto de la dignidad del hombre, precepto que responde al máximo de tolerancia y eliminación de restricciones o de rigor de parte del Estado para ·con el impltcado. 11

La Interpretación de la ley penal tanto sustancial como objetiva 11debe darse, en caso dificultad hermenéutica, de conformidad con de •

• - ' - - - ~ -
• ·- ------ - ~ - ~ -

' • ' 1 ' 1 •

' • ' 8. ' 1 ' ' ' 1 los preceptos penales reconocidos por el slstena penal . • . 11 . . 1 • 1 ' ' ' 11 LA REFORMATIO IN PEJUS CONDICIONADO. Según las normas ge nerales del derecho penal, el Juez de Segunda Instancia esta faculta 1 do para reformar o variar la decisión Impugnada siempre que se tra ' te de defender el Interés legal y la justicia. Aún así. el aé quem de be sujetarse a cualquier norma de superior jerarquía que le limite es ta facultad como es el caso, del artículo 31 de la Constitución Nacional, ya que en tratándose de sentencia en. donde no exista sino un único - • apelante, el Juez de Segunda Instancia esta condicionado al citado a r tículo. pues de lo contrario estaría Incurriendo en violación de un pre

• • cepto constitucional. 11 11 Como el principio consagrado en el artículo 31 de la Carta tiene a plicación Inmediata según lo ordenado en el artículo 85 de la NuevaConstitución, el cual modifica automáticamente el artículo 538 del C. - ¡ • de P. P. que faculta al Juez de Segunda Instancia para decidir sin limitación alguna sobre la providencia Impugnada, facultad que se ve li

' ' 1 mitada en virtud del citado mandato constitucional que prima sobre cual ' - quier otra disposición legal." · 1 • ' ' ' 1 " En el evento de aplicación retroactiva del artículo 538 del C. de P. 1 1 1

P. el a quo debe aplicar el artículo 616 del ordenamiento penal (sic)

' 1 j disminuyendo la pena en el equivalente al incremento que el Juez - ' 1 1 ad quem haya hecho en su oportunidad •. 11 1 1 ' • • • '

• • " Finalmente, y teniendo en cuanta que mi poderdante ha laborado -

'

• • durante el tiempo que ha estado privado de su libertad, para lo cual

1 1

• • anexo como prueba las certificaciones y constancias pertinentes. y da do que prospera la presente acción de tutela. solicito sea dejado en 11
• • 1 bertad por cumplimiento de la pena Impuesta por el Juez de Primera -

' 1 ' • Instancia, toda vez que mi representado ha trabajado durante 319 días ( 3 meses, 19 días ) lo que Implica rebaja de pena.'' • ' ' • 1 . 1 I i 1 1 •

• 1

9. 1

1 ' ' ' 1

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: '

• ' ' ' La 1bln11:e0cn se halla consagrada en el artículo 86 de la Consti 1, rE!bu ' =i ~ tución· Nacional para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, Da ¡puolbP11 ,1-E&iu Bu1 b1tl:'«1ffla1la 11 ' talles, cuando quiera que1 ' estos resultan vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública. 1 ' El nlclso tercero del artículo 86 citado enseña que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de de11

• • fensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio Irremediable. 11 • Esta Corporación en providencias de fecha 9 y 11 del presente mes y • año, ( Magistrados ponentes doctores Pedro Lafont Planetta - Sala Ci- . vil y Juan Mánuel Torres Fresneda - Sala Penal ) hizo precisión sobre la procedlbllldad de la acción de tutela, en los siguientes términos: cuando el artículo 86 ·de la C. N. estatuye la acción de tutela co11
• •

1 • mo una Institución especial, de un lado, la caracteríza, entre otras, - por su naturaleza judicial ( en virtud de su estructura de I acción 1

• - ante I los jueces . 1 para la obtención de I una orden 1 su objeto pro

) ,

• • tector Inmediato o cautelar ( en razón de su función pollclva deI I amparo o de Interdicción, sin que Implique juzgamlento del derechoen s í mismo controvertido, ni constituye una tercera Instancia o revlslón adicional, ni medida sustitutiva o adicional de las demás } , su -

-- -- - ."

• • • o. 1 causa típica ( por cercenamiento o amenaza de derechos fundamentales constitucionales ) y su ' procedimiento ' especial ( ' preferente y • sumarlo ' dentro del ' debido proceso ' ) • Pero, del otro, le atribuye su carácter subsidiarlo y eventualmente accesorio, cuando en el lncl- • so 3o. del artículo 86 expresa que ' esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo -

• 1 1 1 • que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per • ' • juicio Irremediable.'' 13 en la primera parte de la disposición transcrita aparece claramen- •• te como condición de procedlbilldad, además de.l Interés ( por encon trarse el sujeto afectado ) , la de que ' el afectado no disponga de - • otro medio de defensa judicial ' . Lo que Indica que no es, como diría aisladamente el Inciso l o . , cualquier ' acción u omisión de cualquier autoridad pública ' . sino aquella, en armonía con el Inciso tercero, . en que ' el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ' . Ahora bien, esta condición, .e n un sano y razonable sentido~ significa que la Constitución y la Ley no le haya consagrado expresamente a la acción u omisión infractora, cualquier otro medio para su defensa en el proceso ( como ser oído, promover Incidentes, fornular excepciones, Interponer recursos, etc. } y que, por lo tanto, no haya podido dlsponer de ellos. Este sentido guarda plena armonía con el carácter excepclonal expuesto anteriormente y reiterado en dicho Inciso ( la ex presión ' solo ' así lo deja ver ) , con su carácter de garantía de de

• • fensa judicial supletoria a la de la defensa judicial común u ordlnaria ( consagrada en el art. 89 del la C. N. ) , así como con su posi ' bilidad de ejercerse en ' todo momento ' · ''

• • . /" ' • 11 •

• - 11 Pero ello no ocurre cuando habiendose tenido, también se han agota

' 1 do algunos de estos medios de defensa judicial, o teniéndose algunos ' de ellos, se encuentran pendientes, porque resulta entonces improcedente aquella tutela constitucional. Ta que, en el primer caso, se ha tenido, dispuesto y gozado de la protección ordinaria para defensadel respectivo derecho de defensa que ha concluído en una sentencia .o decisión que ha decidido definitivamente sobre los derechos, aúnlos constitucionales fundamentales, sin que dicha decisión... pueda ser objeto de tutela posterior, pues se trataría entonces de una ga rantía adicional y no subsidiarla, de una instancia adicional y no una 1 actuación sumarla, de un medio de impugnación judicial definitivo y no una medida cautelar, todo lo cual resulta contrario a las anteriores ca1 racterístlcas. Y en el segundo caso, también sería Improcedente la t u tela porque aún se tiene pendientes medios de defensa, sin que pueda

• ' alegarse, por contrariar las anteriores características, que aquella sustltuye, remplaza o acelera o deja pendiente la última ••

11 • Visto lo anterior, en el caso concreto resulta Improcedente la acción de tutela instaurada por el señor apoderado del procesado LUIS MI GUEL MARl~O CASALLAS por cuanto la sentencia de segunda ins-- j \ tanela, proferida por el Tribunal Superior Militar, no fue recurrida

• ' en casación por el procesado ni su defensor. Este, en forma equ lvocada, como ya se dejó consignado, interpuso recurso de reposiciónel cual era Improcedente. Por ello, la sentencia aludida quedó ejecutortada y con ello hizo tránsito a cosa juzgada.

SI el defensor del procesado considera que el fallo del Tribunal Superior resulta violatorlo del artículo 31 de la Constitución Nacional, - ' al tenor del artículo 709 del Código Penal Militar, tiene la posibilidad de demandar su modificación y en el evento de serle negada, recu-- 1 ' rlr en apelación para ante el Tribunal Superior Militar. ' 1 • = 1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~C_...:., - - - . - - • ' ' ' 12. 1 ' ' 1 ' Es el propio actor que el la parte final de su escrito solicita la libe • ración de su representado con base en el tiempo que lleba en deten • ción efectiva y la rebaja de pena a que pueda tener derecho por las labores realizadas en el centro de reclusión. Ello Implica, a no dudarlo, no una acción de tutela sino una petición de libertad cuya compe . ' tencia radica en el juzgador de primera Instancia, al tenor del artícu 1lo 702 del Código Penal Miiitar, para lo cual, se le remitirá lnmedla-

• • tamente el proceso, que de ninguna manera ha debido ser remitidoal Tribunal Superior Militar y a esta Corporación para resolver sobre

• ' ' la acción Impetrada, pues ella debe resol'V!erse con base el las prueba ' ' aportadas por el actor y aquellas que el competente disponga con fun

• ' 1• damento en el arttículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

' ' i

· 1 1 ' 1 Finalmente, no puede la Corte dar apllcaclón al artículo del refe 80. - . ' ,_ ' 1 1 • rido decreto, para evitar un perjuicio Irremediable, pues el Señor Co ' • mandante del Batallón de Servicios No. 13 del Ejército Nacional, como ' juez de primera Instancia, en auto de fecha 13 de noviembre último, • ' , - dispuso que " •• al Interponerse esta acción de tutela no hace tran sito a cosa juzgada (sic), offclese al Departamento E-1 Comando E jército, con el objeto de que se abstengan de tramitar la separación ' ' 1 ' J 1 1 ' ' absoluta de la Fuerzas Militares ordenada en providencia de fecha1

• ' 1 de septiembre del año en curso, como pena accesoria y hasta tan

O

• ' to no sea decidida la petición Incoada por el señor TN. CARLOS AL '

1BERTO ARI ZA OYUELA. 11

' ' I r 1 • • ' Ii En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA l i . '

DE CASACION PENAL,

' ' ' 1 1 ' 1

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R E S U E L V E :

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• 13. a ;.ro lo. RECHAZAR la 1!:&Ju 1?nn1be0a promovida por el Teniente

de Navío CARLOS ALBERTO ARIZA OYUELA en representacl6n del MARl"10 procesado LUIS MIGUEL CASALLAS - · • contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Mili o tar de fecha 1 de septiembre del presente año ( 1991) por las razones expuestas en la parte motiva de esta provldencla. 1 • f 2o. Remítase Inmediatamente al Señor Comandante del Batallón de Servicios No. 13 del Ejército Nacional - Juez de prime ( ra Instancia - el proceso seguido contra MARI ~O y CASALLAS copla de esta providencia a fin de que proceda a resolver la petición de libertad que solicita su apoderado. •

• • Cópiese. notiffque y cúmplase,

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' DI IMO PAEZ VE ANDIA RANGE

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• JORGE CARREf:jO LUENGAS GUI i

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GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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JUAN MANUE NEDA JO ENRIQUE VALENCIA M.

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