CSJ - 078(04-08-1987) (2)

Rad. 078. Casación. ER Pedro Manuel Mercado Martinez. - . 0178

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA E.

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CIRALDO ANGEL

Aprobado Acta N° 52 Bogotá, agosto cuatro de mil novecientos ochenta y siete.

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defen sor del procesado PEDRO MANUEL MERCADO MARTINEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través.de la cual, por confirmación de la de primera instancia, se le condenó a la pena de prisión de 18 meses, como responsable de acceso carnal abusivo.

ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL: El 13 de diciembre de 1984, en el municipio de Sabanalarga, cuan do el menor Walberto Marriaga regresaba de cumplir un mandado de su casa, fue llamado por el individuo PEDRO MERCADO MARTINEZ, quien bajo pretexto de ha cerle otro encargo logró que aquél se le acercara y lo tomó en su poder, lo ató de manos a un árbol, y mientras lo accedía carnalmente, para impedirle gritar le tapó la boca con sus manos. El atropello ocasionó al menor lesiones que dictami nó el médico legista (fl. 5 cd. ppl.). El sindicado fue llamado a juicio por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga por delito de actos sexuales abusivos y condenado por el mismo ilfcito en la modalidad contemplacia en cl artículo 303 del Código Penal, en sentencia que por consulta confirmó el Tribunal, mediante la que es objeto de esle recurso extraordin ario.

LA DEMANDA: | Un cargo formula la apoderada del procesado al fallo de segundo grado, y lo fundamenta en la causal 1a., cuerpo segundo del artículo 580 del Códicio de Procedi“" miento Penal, por considerar que es violatorio en forma indirecta de los artículos 303 del C.P. y 215 del C.P.P., “por errores de derecho en la apreciación del testimonio del menor ofendicio y por falta de apreciación de la prueba documental de ~ la edad del mismo menor.

Afirma que el Tribunal dedujo la plena prueba de la responsabilidad del hecho punible a su cliente, del solo testimonio del menor cuya sicologla considera "muy manejable e inseguras"in tener presente que apenas se trataba de "un indicio, y que omitió apreciar, según sus palabras, "una prueba documental | sobre la edad verdadera del menor, que no fue aportada al proceso". No obstante esta afirmación, asume como propia la argumentación del fiscal del Tribunal en el trámite de la consulta -que transcribe parcialmente-, según la cual no habiéndo-. se allegado la prueba documental idónea para probar la edad de la víctima, comorequisito indispensable del tipo delictivo imputado, la prueba para fundar la sentencia de condena era insuficiente y no permitía este pronunciamiento, que al hacerse en la sentencia que se revisaba desconoció las exigencias de los artículos 215 y 217 del C. de P.P. de 1971, EL MINISTERIO PUBLICO: El se-ñ Proocurrad or 2% Delegado en lo penal rechaza el cargo de

la demanda "por las graves fallas de orden técnico y lógico" que presenta, pero > plantea la nulidad de! proceso con base en el numeral 5° del artículo 210 del citado estatuto. Manifiesta que se incurrió en errada calificación jurídica de la infrac ción porque según el testimonio del menor ofendido y el dictamen del médico legis ta, hubo violencia en el acceso a que fue sometido, y asl el tipo penal realizado : fue el del artículo 298 del Códico Penal y no el del 303 bajo el cual se enmarcó la conducta. Afirma que la violencia es el elemento que caracteriza el acceso cometido, el cual difiere del que se dedujo en el auto calificatorio, en el que solo existe la presunción de fuerza obligante e se reconoce "a priori la falta de consentimiento" por la minoridad del ayredicio, y que por esta razón la calificación resultó equ vocada. pa e a - | a 0181. E

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. La recurrente alega una sola causal, la violación indirecta de la ley sustancial, "por apreciación errónea de la prueba testimonial del menor ofen dido y por la falta de apreciación de la prueba documental de la edad del mismo menor, habiéndose incurrido en error de derecho", según lo afirma en su demanda.

Como se observa, confunde la apoderada del procesado el error de hecho y el de derecho, y los alega simultáneamente, lo que impide a la Sala estudiar el cargo, pues estos dos tipos de error son incompatibles entre si: Si 1a 7

casaclonista alega error de derecho, acepta la existencia de las pruebas pero cues tiona la violación de normas legales en su adución o en el valor probatorio que ~ ' se les haya asignado. Aquí, en cambio, alega error de derecho argumentando erró nea apreciación de una prueba y falta de apreciación de otra. | No prospera el cargo. | ~ La | 2. E relación con la causal de nulidad alegada por el Procura-= dor Delegado, la Sala hace las siguientes consideraciones: | | En el Código de Procedimiento Penal de 1971 se consideraba erra da denominación jurídica del delitoen el auto enjuiciatorio el encuadramiento de la conducta realizada por el agente en género delictivo distinto dentro del título correspondiente, y constitula causal de nulidad legal del proceso al tenor del num. 59 del artículo 210 de ese ordenamiento, con la consecuencia de que, advertido el’ yerro, la actuación devenfa inválidaa partir del vocatorio. A su vez esta deficien cia podía alegarse como causal de casación bajo el numeral 4° del artículo 580 id.::- En el Estatuto actual (Decreto 50 de 1987), dicha situación desapareció como causal de nulidad, y por tanto, de casación, para dar paso a la posibilidad de que la calificación provisional varíe de acuerdo con las pruebas practica das a lo largo del juicio, de manera que el juzgador correspondiente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 501, dicte el fallo "con base en dicha variación." En el artículo 677 del C. de P. Penal actual se dispone que el

—_— Código anterior se aplicará a los procesos que para la fecha de entrar en vigen— . cia tuvieren auto de cierre de la investigación ejecutoriado, como ocurre en el pre sente caso. Sin embargo, es obvio que si se declara la nulidad de acuerdo con lo. previsto en dicho estatuto se hace más aravosa la situación para el procesado, pue la penalidad para ambas conductos difiere notabklemente: La pena para la que fue a < 0182 motivo de llamamiento a juicio y sentencia es de uno a seis años de prisión, mien tras que la pena para la que considera el Agente del Ministerio Fúblico que fue la realmente realizada es de ocho anos. Debe entonces la Sala decidir si enn este caso concreto es necesario dar aplicación o no al principio de favorabilidad..] e 3. |La Constitución Nacional dispone en el inciso segundo del UU attri ud artículo 26 que "en materia criminal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable." El alcance de esta norma con relación a la ley sustantiva es muy claro: si una nueva ley qui ta el carácter de delito a una conducta, la sanciona con una pena menos grave, "in te — crga nuevas circunstancias de atenuación de la punibilidad, establece instituciones penológicas más favorables, o determina nuevas causales de justificación o exculpa —_— o— ]————t———————]]————————————e7—¡—]]—— ción de la conducta, las normas correspondientes se aplicarán retroactiva o ultrac | tivamente, según el caso. . Por ecl ontrario, cuando las normas son de carácer procediment

el fenómeno está en principio regulado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, i corporado al artículo 5% del nuevo Código de Frocedimiento Penal, según el cual | ley "que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustan Br==—————— rr el t — —[—k]———;—;—]————;———];];_—;———]];—;[—;———[——][;——[—;—];y];——;—;———¡;————]—;——;——][—;—o—;—;]]——;—[——[—l—[;———— ———];—];—]][É—]]] ] ciación y ritualidad del proceso, se aplicará desde que entre a regir", pues no E ——— — “a — - — puede afirmarse que una norma que varie los términos dentro de los cuales se de | . La ben realizar las actuaciones procesales, o que modifique la práctica de estas, sea favorable o desfavorable por su propia naturaleza parae l procesado. Sin embargo, hay actuaciones procesales que determinan situac —]o_—]o];——]——— ;l—E[,; nes sustantivas concretas a favor o en _contra de los sindicados y procesados, pa lo que con relacióna ellas opera el principio de la favorabilidad, pues el mandatc constitucional es muy explícito en darle preeminencia a la norma favorable sobre la restrictiva o desfavorable, y no puede la norma lega! desconocerlo, Tales son, por ejemplol,a s normas que modifican los términos para la prescripción, creano modifican causales de libertad provisional, establecen causales de cesación de prc cedimiento, etc. Dichas normas deben aplicarse tanto ultractiva como retroactivan

te, según convenga a los intereses del procesado. CT Pero debe quedar muy claro que las normas que requlan un fe nómeno jurídico deben ser aplicadas en su integricdad dentro de un mismo orden: miento legal, pues no es posible que él se regule en. parte con el estatuto anteri: y en parte con el nuevo, creando asf el juez una tercera norma, abrogandose fu ciones de legislador que le están vedadas (En este sentido sentencia de diciembr 10 de 1981, M. doctor Alfonso Reyes Echandfía). Esto puede ocurrir, por ejemplo cuando la norma aplicable implica var ios stpuestos como sería el caso de la’ que | pifica un delito y es modificada en la mueva lecislación aumentando la pena priva —— va de la libertad y disminuyendo la multa, si se pretendiera que se aplicara de : em ly pm, - == re— "” ET " EC HE . -5v 018% da de una de ellas pla artemás favorable. Igualmente cuando para resolver un fenómeno jurídico es necesario recurrir a varias normas, como cuando se determina. la pena correspondiente a una infracción, si el procesado pretende que se le apli- —] uen unas normas para el tipo delictivo básico, y otras distintas para las atenuantes y las agravantes de la punibilidad (En este sentido sentencia de enero 17 de 1984, M. doctor Luis Enrique Aldana Rozo). | | Por otra parte, aplicada una norma, ella deberá seguirse aplican do con relación a problemas iguales que se presenten dentro del mismo proceso, o que se desprendan de ella, como sería el caso de que se tomara en un cambidoe

legislación la pena más benigna señalada para un delito, y luego se pretendiera instaurar el recurso de casación con base en la pena más gravosa (En este sentido sentencia de mayo 10 de 1983, M. doctor Darío Velásquez Gaviria):

4. En el caso en estudio la nueva ley permite el cambio de de— nominación jurídica del delito dentro del mismo Título, previo un procedimiento que establece para el efecto, de tal manera que la desaparición de la nulidad por este . concepto es la culminación de toda una actuación procesal. No es por ello posible aplicar la norma que suprime la nulidad por ser más favorable al procesado, sin que en el proceso se le haya dado aplicación a todas las demás normas que hicie— ron posible ese cambio de denominación del tipo delictivo, no solo porque se estaría creando una nueva norma al separar este resultado de los supuestos que lo ha cen posible, sino además, en el caso concreto en estudio, porque se atentaría con tra el debido proceso. | En este proceso no hay ninguna duda, de acuerdo con el Código derogado, de la errada calificación jurídica del delito cometido por el prócesado a quien las pruebas recaudadas señalaban como autor de acceso carnal violento en menor de diez años, como bien lo destaca el Ministerio Fúblico, el cual se halla previsto en el Capítulo | del Titulo XI del Libro Segundo del Código Penal vigen te -art. 298-. Pero el llamamiento a juicio y la condena se hicieron por el delito tipificado en el artículo 303 del Código, incluído en el Capítulo III del mismo Tltulo, por lo que claramente se incurrió en la nulidad establecida en el numeral 5% de

artículo 210 del C. de P. Penal, debiéndose por tanto casar la sentencia para que se reponga la actuación a partir del auto en el que se calificó el mérito del suma— rio, inclusive. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casa— ción Penal, ofdo el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administre do justicia en nombre de la República y por autoricad de la Ley, RESUELVE: CASAR la sentencia recurrida. Como consecuencia de ello, DECLARAR LA NULIDAD a par del auto que calificó el mérito del sumario, inclusive, Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. SA

LL | {UILLERMO DAVILA MUÑOZ

CARREÑO LUENGAS Ñ Na e ANN Mo e: y “olds ( ripe O shauk RUIZ

(JAIME GIRALDO ANGEL Lo f

L_ L |) lh Mi,

) SUSTA e GOMEZ VELASQUEZ >> O > JACO / J ; u A ( fee TT < -. e

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

—-—

(bir SACA CIAT.

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Secretario Casacion #.078

PEDRO MANUEL MERCADO M.

+ 0185

SALVAMENTO DE VOTO.

Con el debido respeto me permito consignar por escritolas razones que me mueven a salvar voto en torno a la providencia mayoritaria por medio de la cual se casa la sentencia que condenó a PEDRO MANUEL MERCADO MARTINEZ, a 18 meses de prisión como autorde Acceso carnal abusivo, para decretar la nulidad de todo lo actuadoa partir del auto calificatorio, ya que en sentir de la mayoría, el delito a subsumir sería el de Violación, artículo 298 del C.P. . Divido este Salvamento en tres acápites: ~

l.- LA APLICACION DE LA LEY POSTERIOR MAS FAVO

RABLE.

Il - VIOLACION O ACCESO CARNAL ABUSIVO

IllLAS NULIDADES DESFAVORABLES AL PROCESADO. l.- LA APLICACIÓN DE LA NORMA MAS FAVORABLE: A.- Antes del Proyectoq,ue a la postre fué aprobado por mis distinguidos colegas, el Señor Magistrado Ponente había presentado otro que no fué aceptado por la mayoría; en vista de ello su autor loretiró de la consideración. Sin embargo en su discusión me atrevi aplantear unas inquietudes acordes con la decisión que alll se insinuaba. Mi opinión fué insular. B.- Plantea la providencia (Consideraciones de la Corte) . 0188 un interrogante que se resuelva en forma diferente en la fallida Ponen “cia: " En relación con la causal de nulidad alegada por el -- Procurador Delegado, la Sala hace las siguientes consideraciones: Enel Código de Procedimiento~Pe nal de 1971 se consideraba errada denominación jurídica del delito en el auto enjuiciatorio delr encuadramientode la conducta realizada por el agente en género delictivo distinto den tro del título correspondiente y constituía causal de nulidad lega! delproceso al tenor del num.5 del artículo 210 de ese ordenamiento, conla consecuencia de que, advertido el yerro, la actuación devenía invá- lida a partir del vocatorio. A su vez esta deficiencia podía alegarse co mo causal de casación bajo el numeral 4° del artículo 580 id." "En el Estatuto actual (Decreto 50 de 1987), dicha situa ción desapareció como causal de nulidad, y por tanto, de casación, pa ra dar paso a la pesibilidad de que la calificación provisional varíe de acuerdo con las pruebas practicadas a lo largo del juicio, de maneraque el juzgador correspondiente y con arreglo a lo dispuesto en el ar tículo 501, dicte el fallo "con base en dicha variación". "En el artículo 677 del C. de P. Penal actual se dispone que el Código anterior se aplicará a los procesos que para la fecha de entrar en vigencia tuvieren auto de cierre de la investigación ejecutoriado, como ocurre en el presente caso. Sin embargo, es obvio que si se declara la nulidad de acuerdo con lo previsto en dicho estatuto sehace más gravosa la situación para el procesado, pues la penalidad para ambas conductas difiere notablemente: La pena para la que fue moti vo de llamamiento a juicio y sentencia es de uno a seis años de prisión, mientras que la pena para la que considera el Agente del Ministerio Pú blico que fue la realmente realizada es de ocho años. Debe entonces la Sala decidir si en este caso concreto es necesario dar aplicación o noal principio de favorabilidad.". C.- En el aludido proyecto se sostenía que al desaparecer la nulidad por error en la calificación del delito (art.210 del C. de P.P.

de 1,971), todo el fundamento para decretar la nulidad quedaría sin piC 018% so. Esto es, quela base de la nulidad que se decreta, es una normaderogada. Por tanto al aceptarse la nulidad se vendria a aplicar la nor ma de resultados más desfavorable (antigua) y no la nueva, como se re conocer en el aparte transcrito. D.- La determinación de la norma más favorable, no es, no puede ser, no debe ser una simple disquisición teórica, una abstrac ción metafísica sin contenido real. - Entre nosotros para la cabal comprensión del artículo 26 de la C.N., algunos sectores han olvidado un punto de partida básico consignado en un término jurídico usado por el constituyente: La Carta Fundamental usa la trascendente expresión: SE APLICARA (se sub-. raya) la ley permisiva o favorable. La aplicación de la ley es una labor del juzgador de interpretación de las normas para adecuarlas a un caso concreto, Asf en tendida la función aplicadora del Juez no se puede sostener que la fav rabilidad sea una declaración teórica o platónica o abstracta del legisla dor, sujeta a distingos restrictivos a jurisprudencias tocantes con supuestos distintos. Debe el juzgador ubicarse en el "caso concreto parango nando los resultados que se deriven de la aplicación de las dos norma al hecho punible que se presenta al exámen del Juez. Es más favorabl aquella que en orden a la misma hipótesis conduce a consecuencia mer vigorosa para el procesado", {Antolisei, Parte General, Pág. 76).

La vieja fórmula de Franz Von Litz sobre el alcance de la norma más favorable que Jiménez de Azúa califica como la más exar . 0188 continúa vigente: "El Juez debe hacer una mental aplicación de las dos leyes, la vieja y la nueva y usar aquella que en el caso concreto arro je un resultado mas favorable para el delincuente ". E.- En un pals como Colombia, con un principio Constitu cional tan amplio como el del articulo 26, donde la ley misma no distingue en términos generales respecto a la sucesión temporal de normaspenales para su aplicación favorable, el que la ley se encuentre en'el-- Código Penal o el Procesal (art.44 de la ley 153 de 1.887 con la aclara ” - ción del artículo 40 ibídem sobre la sustanciación y ritualidad de los = juicios) es coherente y lógico que la favorabilidad se aplique, como nó lo desconoce la providencia glosada, "no solo al aspecto sustantivo del Derecho Penal, sino a las normas procedimentales". (Casación de 14 de Marzo de 1.961, G.J.XCV, Pág,166; 15 de Marzo de 1.961, G.J.CCV ; Pág.176; 25 de Marzo de 1.961 XCV, Pág.25; 24 de Noviembre de 1963, Tomo Ci!, Pág. 23). Dentro de este orden de ideas, resulta claro pues, quela favorabilidad de la ley no puede circunscribirse a las hipótesis con.- templadas por el legislador (art.45 de la Ley 153 de 1.887), ya que él mismo da una regla expresa de interpretación, que es excepción al prir

cipio general del artículo 31 del Código Civil. Mientras para ésta Última norma lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su in terpretación parala citada ley de 1.887, en las hipótesis de sucesión de leyes los casos dudosos se resolverán por la interpretación benigna. "En el juicin comparativo no se debe tener en cuenta sol + 0189 o la duración o especie de las penas accesorias, las circunstancias agra “vantes o atenuantes, la calificación del hecho (se subraya) ...." ensíntesis todos los elementos que de cualquier modo influyen el tratamiento del justiciable". (ob.cit.pág.77 , Antolisei). Por cierto que la frase del maestro de Turín, Gltimamen te subrayada, fué sustentada aún en las épocas del totalitarismo facis ta por la Corte de Casación Italiana. (Sentencia de 10 de Mayo de - i 1.933 y 23 de Noviembre de 1,937). F.- En la providencia motivo de estas serenas acotaciones —- hay una palmaria contradicción que es menester recalcar. Se acepta co mo obvio (se subraya) que si se declara la nulidad de acuerdo con loprevisto en dicho estatuto se hace más gravosa la situación del procesado, pues la penalidad pa, a ambas conductas difiere notablemente. = Esto es, que se acepta que en la mental aplicación de las dos leyes, al caso concreto, la nueva arroja un resultado más favorable para el procesado, para usar la enunciada fórmula de Von-Litz. Las razones que se dan para delimitar el resultado quese califica de obvio son inconducentes. Se sostiene que de aceptar loinsinuado se regularía el proceso parte con un ordenamiento, parte con otro. Esto es, que por haberse iniciado el procedimiento con estatutoanterior debe continuarse con él, sin pretender desmembraciones, yaque ello equivaldría a crear una tercera norma abrogándose el Juez fun ciones de legislador; para ello se citan como ya se esbozó, algunos casos jurisprudenciales donde se ha sostenido por ejemplo, que no es posible pretender que se aplique unas normas para el tipo delictivo básico, otras para atenuantes y agravantes e que se acepte la pena más be nigna para el delito y luego la casación para el más gravoso, cuando en la coexistencia de las penas de prisión y multa se pretende aplicar la pena más favorable. Esto es, que En la providencia glosada escoge casos no admisibles de inaplicabilidad de la llamada lex tertia , para desecharuna hipótesis aceptable. Bien sabido es que " la lex tertia significala posibilidad de que el Juez al definir sobre la favorabilidad para el. reo pueda utilizar no tan solo una ley, sino la más favorable de lasposteriores ". (Juan Bustos, Introducción al Derecho Penal, Pág. 40). Es cierto que la doctrina contemporánea como regla general no acepta la lex tertia; pero tal principio no es absoluto, puesadmite excepciones, El citado Bustos hipotetiza el siguiente caso: "pe ro en verdad hay que pensar en que en las leyes penales en blanco y en los tipos abiertos, el Juez claramente funciona o compone leyes sin

que por ello haya objeción de modo que no se ve razón material para impedir tal labor del Juez en este caso ". (ob.pág.cit). Por lo demás, el proveído glosado olvida que la Corte ha sostenido que la expresión " ley penal más favorable ", se refiere acualquier norma legal qúe modifique la situación anterior estableciendo un criterio más benigno en relación con las violaciones de determi- \ nado bien jurídico. (Providencia de agosto 4 de 1.977, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto). Otro caso en el cual la doctrina acepta la posibilidad de aceptación de una lex tertia es el referente a la incrustación de normas de efectos sustanciales en leyes de trámite. Ya se vió cómo según reite radas jurisprudencias que se citaron, las normas de efecto sustancial pueden aparecer en una norma procesal. Lo concerniente a la ritualidad TES EY de los juicios es según el citado principio de la Ley 153 de 1.987, articulo 40, de inmediato cumplimiento, salvo que la ley disponga cosa dis tinta como en el caso del artículo 677 del C. de P.P. .- Pero si la nueva norma de trámite que la ley ordena seguir aplicando, contiene alguna disposición de cuya aplicación se deriven resultados sustantivos favorables para la situación del procesado, - no se puede desconocer de conformidad con los postulados ya enunciados, esa aplicación al caso concreto. Esto es, que si aún aplicando eltrámite anterior conforme al artículo 677 del nuevo C. de P.P., surgeuna situación contemplada en el mismo Código, de efectos sustanciales- ~ que permitan la prescripción o la extinción de la acción penal, por ejem plo: asf se califique la aceptación de ese fenómeno de estar cobijado por la demostrada lex tertia, tal situación debe aplicarse. G.- Que este principio de favorabilidad lo acepta aún elnuevo C. de P.P., se deduce de la simple lectura del artículo 5 que de termina que la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, seaplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, pero la que fije la jurisdicción o competencia ó determine lo concerniente a la sustancia ción y ritualidad del proceso se aplicará desde que entre a regir. Otro será el momento de analizar si son incompatibles elartículo 677 «y el artículo 5 del C. de P.P., pero de la coexistencia de ambas normas, surge que aun cuando siga rigiendo el procedimiento anterior, una nueva norma sustantiva favorable no puede ser desconocida acudiendo a una interpretación habilidosa de la lex tertia y desconocien do principios inmanentes consagrados en la Constitución y en los Tratados Públicos suscritos por Colombia. H.- Aplicando lo expuesto al caso concreto, se concluye | que el hecho de que la demanda de Casación se haya presentado duran te la vigencia del Código anterior; de que se haya rituado conforme atal trámite, no significa la prevalencia de la ritualidad sobre lo sustan tivo, esto es, que no es comprensible que a la luz de la aplicación teleológica de la ley penal, agarrándose de una norma ya derogada en el

momento de dictarse la sentencia de casación como es aquella que hacedesaparecer una nulidad cuyos resultados serían desfavorables para el procesado, at Al procederse como lo estima el suscrito que ha debidohacerse, esto es, no resucitar una nulidad para perjudicar el procesado, ni se está creando una nueva norma, ni se está atentaxdo contra el debido proceso, sino que se está conservando y manteniendo una antigua distinción normativa, jurisprudencial y doctrinaria entre la naturaleza, características y efectos de las leyes de simple ritualidad por trá mite por un lado y aquellas sustanciales que producen efectos "que de cualquier modo influyen en el tratamiento del justiciable", (Antolisei , ob.pag.cit.). 11.- VIOLACION O ACCESO CARNAL ABUSIVO?. A.- De manera bastante alegre se afirma en la providencia anotada, que en es te proceso no hay ninguna duda de la errada calificación jurídica deldelito, ya que las pruebas señalaban al procesado como autor del acceso carnal violento (art.298 del C.P.) en lugar del acceso carnal abusivo por el cual se llamó a juicio y se condenó. El solo decir que no hay ninguna duda no profundiza la cuestion, antes bien la elude,

(—]L——]; "II ——]—_—]]]—]o]——— [—;—;—;[:

+ 0198 Sin embargo, para este modesto Magistrado, la cuestión no es tan clara, y si subsisten algunas inquietudes que le llevan apensar que nos encontramos ante un caso específico de ubicación espe

cial de una conducta por parte del legislador. Obviamente, descartocomo argumento para no ver la cuestión tan clara, como la captan los compañeros de Sala, la accidental circunstancia de haber sido el suscrito autor del anteproyecto de lo que hoy es Título XI del Libro Segundo del Código Penal de 1.980. - Mal podría presentar el suscrito constituirse en vocerodel espfritu de la ley y por ello tampoco me atrevo a afirmar olímpicamente que mi posición esté exento de dudas. Para fundamentarlas presento las siguientes razones: A.- El artículo 316 del C.P. de 1.936, era un tipo deformulación casuística compuesto y de conducta alternativa en cuantoprevela varios preceptos que describian conductas cobijadas por unamisma sanción: prisión de dos a ocho años. Cada una de las hipótesis enunciadas en el tipo consti tufan de por sf una infracción delictiva, que Beling llamaba Hipótesis Fungibles. El primer Inciso describía la denominada con la terminología de la época, violencia carnal impropia, amén de la violencia moral. Esto es, las hipótesis de empleo de violencia física o moral contra una persona. El segundo inciso describía tanto la violencia impropia na tural (acceso con persona menor de catorce años) como la violencia impropia accidental con persona que haya puesto por cualquier medio enestado de inconciencia. Durante la vigencia del Codigo Penal de 1.936, en tratando se de la hipótesis de violencia impropia natural o sea, acceso con persona menor de 14 años, la doctrina y la jurisprudencia aceptaron demanera pacífica que bastaba la circunstancia natural de la menor edad para que esta hipótesis se configurase sin que fuese menester acudira la existencia o no de medios violentos, esto es, que aún en el casode que se emplease violencia física o moral contra un menor de catorce años, la hipótesis a subsumir sería la de violencia impropia natural . Uno de los más reputados comentaristas de la época yquien se ocupó muy especialmente de éstas cuestiones, Antonio Vicente Arenas, escribió refiriéndose al tipo en estudio: "Esta especie deviolencia carnal solo requiere dos elementos para estructurarse: Prime ro que haya acceso carnal y segundo que el sujeto pasivo sea menorde catorce años. No hay necesidad de acreditar existencia de mediosviolentos y es indiferente que la víctima haya consentido o no". (Comentarios al Código Penal Colombiano. Parte Especial. Tomo Il, Página 158). B.- En verdad ni la llamada violación impropia o natural, ni la accidental son ontológica ni jurídicamente formas de violencia, La exposición de motivos de 1.973, explicaba la inclusión de tales actos dentro de la violación carnal:: Si se analiza detenidamente, sin perjuicio alguno, debe conclufrse que en realidad, ni ontológica, ni jurídicamente las relaciones consenticas con personas menores de de terminada edad o con personas a las cuales se haya puesto en estadode inconciencia son verdaderas formas de violencia.

Trátase de una tradicional equiparación de actos no vio0195 - 11lentos y actos violentos basada en una necesidad histórica de privarlos con la misma penalidad de la violencia carnal. Puesta la doctrina tradi cional entre las dos formas usuales de enfocar la modalidad de la acción delictiva (violencia y engaño) asimiló estas conductas a los actos violen > tos a pesar de la Inexactitud conceptual de tan forzosa equiparación. C.- El Código Penal de 1,980, delimitó muy claramentelas conductas violentas de las engañosas y abusivas: Dentro de las pri meras, bajo el rubro de violación, se incluyó tanto la antigua vielación carnal propia como la violación carnal impropia accidental; igualmenteuna de las modalidades de los abusos deshonestos. Dentro de los actos sexuales abusivos se comprendió la violencia carnal imp