CSJ - 078(27-08-1987)

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• • Pedro Manuel ~1ercado Martínez. - - - - - - - - - - - - - - - -

- .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• • •

Magistrado Ponente:

Dr. JAl~1E GIRALDO ANGEL

Aprobado Acta Nº / Agosto 4 de 1987 • 1 ! ' Bogotá, agosto veintisiete de mil novecientos ochenta siete. y ' • -------··---·---,e,-·····-·--· --· ___ .. ____ ... _.. -·- - . . . ... . -='""'-.,: '. -" ~~ ~ •

V I S T O S:

•• 1, ' • ' • Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defen - " ' . sor del procesado PEDRO MANUEL MERCADO MARTINEZ contra la sentencia del ' -- ~- ...... . T rl bu na l Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual, por 1 ' ' '

• ' 1 confirmación de la de primera instancia, se le condenó a la pena de prisión de 18 ! '

' 1 • meses, como responsable de acceso carnal abusivo. i ' ! 1 • •"-, .:rc•. . . ..._~;,:p\,.~fl"'..l.Ul!f"'Y ,........,,,, ;,...._-~--.,...., - - ' 1 ' 1 ' 1 ' 1 1 • ' •

ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL:

1' • ' ' ' 1

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1 '

• • El 13 de diciembre cJe 1984, en el n1unicipio de Sabana larga, cuan

-

• 1

' • do el menor Walberto Marriaga regresaba de cumplir un mandado de su casa, fue llamado por el individuo PEDRO MERCADO MA RT I NEZ, quien bajo pretexto de ha

• ... cerle otro encargo logró que aquél se le acercara y lo tomó en su poder, lo ató

'

• ! ' de manos a un árbol, y mientras lo accedía carnaln1ente, para impedirle gritar ..' le tapó la boca con sus manos. El atropello ocasionó al menor lesiones que dictami •'
• • n6 el médico legista (fl. 5 cd. ppl.) •

• • 1 El sindicado fue llamado a jL1icio por el Juzgado Promiscuo del • Circuito de Sabanalarga por delito de actos sexuales abusivos condenado por el y mismo ilícito en la modalidacl cr11·1te,11¡:.llu(1a en el artículo 303 del Código Penal, en

• 1 sentencia que por consulta confirmó el 1·r·it1unal, mediante la que es objeto de es-:

te recurso extraordinario. • -

• •
• 1 ~ · . 0 5 1 6 '

''I • ;· •• 'f ' ' • 1 ' -2L A D E M A N D A : • Un cargo formula la apoderada del procesado al fallo de segundo grado, y lo fun damenta en la causal l a . , cuerpo segundo del artículo 580 del Código de Procedi- • miento Penal, por co~siderar que es violatorio en forma indirecta de los artículos 303 del C.P. y 215 del C.P. P., por errores de derecho en la apreciación del tes timonio del menor ofendido y por falta de apreciación de la prueba documental de •• la edad del mismo menor. • Afirma que el Tribunal dedujo la plena prueba de la responsabili dad del hecho punible a su cliente, del solo testimonio del n1enor cuya sicología considera ''muy manejable e insegura'' sin tener presente que apenas se trataba de un indicio, y que omitió apreciar, según sus palabras, ''una prueba documental sobre la edad verdadera del menor, que no fue aportada al proceso''· No obstante esta afirmación, asume como propia la argumentación del fiscal del Tribunal en el trámite de la consulta -que transcribe parcialmente-, según la cual no habiéndo se allegado la prueba documental idónea para probar la edad de la víctima, como requisito indispensable del tipo delictivo imputado, la prueba para fundar la sen tencia de condena era insuficiente y no permitía este pronunciamiento, que al ha 1 cerse en la sentencia que se revisaba desconoció las exigencias de los artículos

215 y 217 del C. de P.P. de 1971 • • • • 1 ' ' , EL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador 2° Delegado en lo penal rechaza el cargo de la demanda ''por las graves fallas de orden técnico y lógico'' que presenta, pero • plantea la nulidad del proceso con base en el numeral 5° del artículo 21 O del cita1 do estatuto. Manifiesta que se incurrió en errada calificación jurídica de la infracción porque según el testin1onio del menor ofendido y el dictamen del n1édico legis1 1

• ' ta, hubo violencia en el acceso a que fue sometido, y así el tipo penal realizado fue el del artículo 298 del Código Penal y no el del 303 bajo el cual se enmarcó la conducta. Afirma que la violencia es el elemento que caracteriza el acceso cometi do, el cual difiere del que se dedL1jo en el auto calificatorlo, en el que solo existe la presunción de fuerza obligante o se reconoce ''a priori la falta de consentimien to•• por la minoridad del agredido, y qL1e por esta razón la calificación resultó eqL.ti vocada.
• ' - - - - · - - - - - - - - - - - - - - - . i · 0 5 1 7

• 1 • i""' r·11t•1 • 1 • , , 1 ' -3- • •

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

• •

1. La recurrente alega una sola causal, la violación indirecta de la ley sustancial, 11 p9r apreciación err6nea de la prueba testimonial del menor ofen1 dido y por la falta de apreciaci6n de la prueba documental de la edad del mismo

• • menor, habiéndose incurrido en error de derecho'', según lo afirma en su demanda.

1 ' ' ' Como se observa, confunde la apoderada del procesado el error . ' ' ' de hecho y el de derecho, y los alega sin1ultáneamente, lo que impide a la Sala es '

• • tudiar el cargo, pues estos dos tipos de error son incon1patibles entre sí: Si la casacionista alega error de derecho, acepta la existencia de las pruebas pero cuestiona la vlolaci6n de normas legales en su aduci6n o en el valor probatorio que

1 1 se les haya asignado. Aquí, en cambio, alega error de derecho argumentando err6

• ' nea apreciacl6n de una prueba y falta de apreciacl6n de otra.

1 ' • No prospera el cargo • • 1 •

2. En relación con la causal de nulidad. alegada por el Procura dor Delegado, la Sala hace las siguientes consideraciones:

• 1 )(En el· Código de Procedimiento Penal de se consideraba erra 1971da denominación jurídica del delito en el auto enjuiciatorio el encuadramiento de la conducta realizada por, el agente en género delictivo distinto dentro del título co rrespondiente, y constituía causal de. nulidad legal del proceso al tenor del num. 1 5° del artículo de ese ordenamiento, con la consecuencia de que, advertido el

210 ' 1 yerro, la actuación devenía inválida a partir del vocatorio. A su vez esta deficiencia podía alegarse como causal de casación bajo el numeral 4° del artículo Id. 580 En el Estatuto actual (Decreto de dicha situación desa 50 1987), pareció como causal de nulidad, por tanto, de casación, para dar paso a la posiy 1

• 1 bilidad de que la calificación provisional varíe de acuerdo con las pruebas practica1 das a lo largo del juicio, de manera que el juzgador correspondiente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo dicte el fallo ••con base en dicha variación.

501, 11 1 1 En el artículo del C. de P. Penal actual se dispone que el 677 1 Código anterior se aplicará a los procesos que para la fecha de entrar en v i g e n 1 cia tuvieren auto de cierre ele la investigación ejecutoriado, como ocurre en el pre1 sente caso. Sin embargo, es obvio qL•e si se cleclara la nulidad de acuerdo con lo

• 1 previsto en dicho estatL1to se hace n1ás gravosa la situación para el procesado, pues 1 la penalidad para an1bas cor1dt1ctas clif iere 1,otablemente: La pena para la que fue •• , , ' r• - - - - - - - - - - --- - .. . - o 5 1 8

\.1 '· 1 • ···1·1·11 • • 1 • •• •• 1 ! -41

• 1 motivo de llamamiento a juicio y sentencia es de uno a seis años de prisión, mientras que la pena para la que considera el Agente del Ministerio Público que fue 1

1 •

la realmente realizada es de ocho años. Debe entonces la Sala decidir si en este 1 1 ' ' • caso concreto es necesario dar aplicación o no al principio de favorabilidad.

3. La Constitución Nacional dispone en el inciso segundo del artículo 26 que ••en materia criminal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea

1 ' 1 posterior, se aplicará éfe preferencia a la restrictiva o desfavorable. El alcance 11 de esta norma con relación a la ley sustantiva es muy claro: si una nueva ley quita el carácter de delito a una conducta, la sanciona con una pena menos grave, a ' ' crea nuevas circunstancias de atenuación de la punibilidad, establece Instituciones 1 penológicas más favorables, o determina nuevas causales de Justificación o exculpación de la conducta, las normas correspondientes se aplicarán retroactiva o ultrac tivamente, según el caso. • Por el contrario, cuando las normas son de carácer procedimental, el fenómeno está en principio regulado por el artículo 40 de la Ley de in 153 1887, - corporado al artículo 5° del nuevo Código de Procedimiento Penal, según el cual la ley ''que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustan ciación y ritualidad del proceso, se aplicará desde que entre a regir'', pues no puede afirmarse que una norma que varíe los términos dentro de los cuales se deI ben realizar las actuaciones procesales, o que modifique la práctica de estas, sea favorable o desfavorable por su propia naturaleza para el procesado. Sin embargo, hay actuaciones procesales que determinan situaciones sustantivas concretas a favor o en contra de los sindicados y procesados, por lo que con relación a ellas opera el principio de la favorabilidad, pues el mandato •

• • constitucional es muy explícito en darle preeminencia a la norma favorable sobre 1 la restrictiva o desfavorable, y no puede la norma legal desconocerlo. Tales son, por ejemplo, las normas que modifican los términos para la prescripción, crean o modifican causales de libertad provisional, establecen causales de cesación de pro cedimiento, etc. Dichas normas deben aplicarse tanto ultractiva corr,o retroactlvame!! te, según convenga a los intereses del procesado.

Pero debe quedar muy claro que las normas que regulan un f e nómeno jurídico deben ser aplicadas en su integridad dentro de un mismo o r d e n a miento legal, pues no es posible que él se regule en parte con el estatuto anterior, y en parte con el nuevo, creando así el juez una tercera norma, abrogándose fun ciones de legislador que le están vedadas ( En este sentido sentencia de diciembre de M. doctor Alfonso Reyes Echandía). Esto puede ocurrir, por ejemplo, 10 1981, cuando la norrr,a aplicable implica varios sL1puestos como sería el caso de la que ti pifica un delito y es n1odificada la nL1eva legislación aurnentando la pena privati e11 va de la libertad y disminuyendo la mLtlta, si se pretendiera que se aplicara de ca-

• ·- 0 5 1 9 v · . • • • 1 1 • •

•

• -5-

• ' • - •

da de una de ellas la parte más favorable. lgualn1ente cuando para resolver un fe 1 nómeno jurídico es necesario recurrir a varias normas, como cuando se determina 1 1 la pena correspondiente a una infracción, si el procesado pretende que se te apli • quen unas normas para el tipo delictivo básico, y otras distintas para las atenuan- • • 1 ' de la punibllidad (En este sentido sentencia de enero 17 de tes y las agravantes Enrique Aldana Rozo). 1984, M. doctor Luis I Por otra parte, aplicada una norma, ella deberá seguirse aplicando con relación a problemas iguales que se presenten dentro del mismo proceso, o que se desprendan de ella, como sería el caso de que se tomara en un cambio de ' • legislación la pena más benigna señalada para un delito, y luego se pretendiera Instaurar el recurso de casación con base en la pena más gravosa ( En este sentido 1 sentencia de mayo 1 O de 1983, M. doctor Da río Velásquez Gavirla).

4. En el caso en estudio la nueva ley permite el cambio de d e nominación jurídica del delito dentro del mismo Título, previo un procedimiento que establece para el efecto, de tal manera que la desaparición de la nulidad por este 1 concepto es la culminación de toda una actuación procesal. No es por ello posible 1 aplicar la norma que suprime la nulidad por ser más favorable al procesado, sin 1 que en el proceso se le haya dado aplicación a todas las demás normas que hicle· 1 ron posible ese cambio de denominación del tipo delictivo, no solo porque se esta ría creando una nueva norn1a al separar este resultado de los supuestos que lo h-a

• 1 1 cen posible, sino además, en el caso concreto en estudio, porque se atentaría con tra el debido proceso. ( : · - •

• • En ~ste proceso no hay ninguna duda, de acuerdo con el Código
• 1 derogado, de la errada calificación jurídica del delito cometido por el procesado a 1 quien las pruebas recaudadas señalaban con10 autor de acceso carnal violento en

1 1 1 menor de diez años, como bien lo destaca el Ministerio Público, el cual se halla 1 previsto en el Capítulo I del Titulo XI del Libro Segundo del Código Penal vigen -

• 1 • ' t e - a r t . 298-. Pero el llamamiento a juicio y la condena se hicieron por el delito tipificado en el artículo 303 del Código, incluído en el Capítulo 111 del mismo Títuse incurrió en la nulidad establecida en el numeral 5° del lo, por lo que claramente debiéndose por tanto casar la sentencia para que Penal, artículo 210 del C. de P. del auto en el que se calificó el mérito del sumase reponga la actuación a partir rio, inclusive.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de C a s a ción Penal, oído el concepto del ~1inisterio Público y de acuerdo con él, administra~ do justicia en norr1bre de la República y por autoridad de la Ley, 1 . ' '

• ' ' ,, ,., •. O5 2 O

• ' -6R E S U E L V E: CASAR la sentencia recurrida. I ..

• ' Como consecuencia de ello, DECLARAR LA NULIDAD a partir

' ' 1 1 1 del auto que calificó el mérito del sumario, inclusive. ' ' y Cópiese, notifíquese, cúmplase devuélvase. ' 1 1 1 ' ' I •• ' 1 ' ' 1 '

• '

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JOR CARRE~O LUENGAS

U I LLERMO DAVI LA MU~OZ

·' . ,' ' ' •, ' I ' - - .. -- • ' \ ' 1 1 e ., 1 '

G ST,AVO GOMEZ VELASQUEZ

ODOL , ' ,I ' 1 ' r ' ' ' --- . -··- . . • - I ' ¡ -- ---- - -- ' .. _ ' . - • ' -- .. . ·e - ..._ '' - .. . • . . . . . . . I

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.--··· LISANDRO MARTINEZ ZU~IGA

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• I ... e ~ 7 (/ : t· ,

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTEROSecretario

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• • Casacion #. 078

PEDRO MANUEL MERCADO M.

-

SALVAMENTO DE VOTO •

• • I • Con el debido respeto me permito consignar por escrito - ' las razones que me mueven a salvar voto en torno a la providencia mayoritaria por medio de la cual se casa la sentencia que condenó a PEDRO MANUEL MERCADO MARTINEZ, a 18 meses de prisión como autorde Acceso carnal abusivo, para decretar la nulidad de todo lo actuado - • a partir del autQ calificatorlo, ya que en sentir de la mayoría, el delito a subsumir sería el de Violación, artículo 298 del C.P. • • Divido e~te Salvamento en tres acápites:

1.- LA APLICACION DE LA LEY POSTERIOR MAS FAVO

- - RABLE.

11 - VIOLACION O ACCESO CARNAL ABUSIVO

111LAS NULIDADES DESFAVORABLES AL PROCESADO •

• 1.- LA APLICACION DE LA NORMA MAS FAVORABLE: A. - Antes del Proyecto, que a la postre fué aprobado por mis distinguidos colegas, el Señor Magistrado Ponente había presentado otro que no fué aceptado por la mayoría; en vista de ello su autor loretiró de la consideración. Sin embargo en su discusión me atreví aplantear unas inquietudes acordes con la decisión que allí se insinuaba.

Mi opinión fué insular.

B. - Plantea la provider1cia: ( Consideraciones de la Corte) - - - - - - - - - - - - -

1 ' ,,._ 0 5 2 2

1 • - 2 - •

• • • un interrogante que se resuelva en forma diferente en la fallida Ponen

-

• c1a: '' En relación con la causal de nulidad alegada por elProcurador Delegado, la Sala hace las siguientes consideraciones: Enel Código de Procedimiento Penal de 1971 se consideraba errada cienominación jurídica del delito en el auto enjuiciatorio del, encuadramiento de la conducta realizada por el agente en género delictivo distinto dentro clel título correspondiente y constituía causal de nulidad legal delproceso al tenor del num. 5 del artículo 21 O de ese ordenamiento, con • la consecuencia de que, advertido el yerro, la actuación devenía invá lida a partir del vocatorio. A su vez esta deficiencia podía alegarse como causal de casación bajo el numeral 4° del artículo 580 id.'' • ''En el Estatuto actual ( Decreto 50 de 1987), dicha situación desapareció como causal de nulidad, por tanto, de casación, pa yra dar paso a la pasibilidad de que la calificación provisional varíe de acuerdo con las pruebas practicadas a lo largo del juicio, de maneraque el juzgador correspondiente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 501, dicte el fallo ''con base en dicha variación''. ''En el artículo 677 del C. de P. Penal actual se dispone que el Código anterior se aplicará a los procesos que para la fecha de entrar en vigencia tuvieren auto de cierre de la investigación ejecuto- • riado, como ocurre en el presente caso. Sin embargo, es obvio que si

se declara la nulidad de acuerdo con lo previsto én dicho estatuto sehace más gravosa la situación para el procesado, pues la penalidad pa ra ambas conductas difiere notablemente: La pena para la que fue moti - . . vo de llamamiento a juicio y sentencia es de uno a seis años de prisión, mientras que la pena para la que considera el Agente del Ministerio Pú - blico que fue la realmente realizada es de ocho años. Debe entonces la Sala decidir si en este caso concreto es necesario dar aplicación o noal principio de favorabilidad. '' • ' ' C . - En el aludido proyecto se sostenía que al desaparecer ' ' 1 la nulidad por error en la calificación del delito (art.210 del C. de P.P. de 1. 971), todo el fur1darr1ento pa,-a cJecretar la nulidad quedaría sin p.!_ ' 1 1 ' • ,., -- O5 2 9 - 3so. Esto es, quela base de la nulidad que se decreta, es una norma - ' derogada. Por tanto al aceptarse la nulidad se vendría a aplicar la norma de resultados más desfavorable (antigua) y no la nueva, como se re

• / conocer en el aparte transcrito.

¡ '

• ' D. - determinación de la norma más favorable, no es, La no puede s e r , no debe ser una simple disquisición teórica, una abstraeción metafísica sin contenido real.

Entre nosotros para la cabal comprensión del artículo 26 de la C. N., algunos sectores han olvidado un punto de partida básico

consignado en un término jurídico usado por el constituyente: La Carta Fundamental usa la trascendente expresión: SE ·APLICARA (se subraya) la ley permisiva o favorable. La aplicación de la ley es una labor del juzgador de interpretación de las normas para adecuarlas a un caso concreto. Así entendida la función aplicadora del Juez no se puede sostener que la favo

• • rabilidad sea una declaración teórica o platónica o abstracta del legislador, sujeta a distingos restrictivos a jurisprudencias tocantes con supuestos distintos •

• 1

• • Debe el juzgador ubicarse en el ''caso concreto parangonando los resultados que se deriven de la aplicación de las dos normas al hecho punible que se presenta al exámen del Juez. Es más favorable

' . ' aquella que en orden a la misma hipótesis conduce a consecuencia menos ' ' vigorosa para el procesado''. (Antolisei, Parte General, Pág.76). . ' ' vieja fórmula de Franz Von Litz sobre el alcance deLa . ' ' la norma más favor·able que Ji1nér1ez de Azúa califica como la más exacta, 1 ' • ! 1 ' 1 1 . ' ' ' • 1 ~-. 05241 • - 4continúa vigente: ''El Juez debe hacer una mental aplicación de las dos

• • leyes, la vieja y la nueva y usar aquella que en el caso concreto arroje un resultado más favorable para el delincuente ''.

/ ' ' E. - En un país como Colombia, con un principio Constitu - ' • cional tan amplio como el del artículo 26, donde la ley misma no distingue en términos generales respecto a la sucesión temporal de normaspenales para su aplicación favorable, el que la ley se encuentre en elCódigo Penal o el Procesal (art. 44 de la ley 153 de 1. 887 con la aclaración del artículo 40 ibídem sobre la sustanciación y ritualidad de los - • juicios) es coherente y lógico que la favorabilidad se aplique, como nó lo desconoce la providencia glosada, ''no solo al aspecto sustantivo del Derecho Penal, sino a las normas procedimentales''. ( Casación de 14 de Marzo de 1.961, G.J.XCV, Pág,166; 15 de Marzo de 1.961, G . J . C C V , • Pág.176; 25 de Marzo de 1.961 XCV, Pág.25; 24 de Noviembre de 1963, Tomo CII, Pág.23). Dentro de este orden de ideas, resulta claro pues, quela favorabilidad de la ley· no puede circunscribirse a las hipótesis contempladas por el legislador (art.45 de la Ley 153 de 1.887), ya que él mismo da una regla expresa de interpretación, que es excepción al prln ' - 1 1 1 ' cipio general del artículo 31 del Código Civil. 1 Mientras para ésta última norma lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su 1.!:! • 1 ' ' terpretación para la citada ley de 1. 887, en las hipótesis de sucesión de

' 1 leyes los casos dudosos se resolverán por la interpretación benigna. ' • ' ' ' 1 1 : 1 . 1 ' • el juicio co111parativo no se debe tener en cuenta solo ''Er1 ! 1 11 -~•.O 5 2 5 • - 5la duración o especie de las penas accesorias, las circunstancias agra • •

• ' vantes o atenuantes, la calificación del hecho (se subraya) . • • • en - 1

11 '' ' ' ' ' síntesis todos los elementos que de cualquier modo influyen el trata - / miento del justiciable''. (ob.cit. pág. 77 , Antolisei). Por cierto que la frase del maestro de Turín, últimamente subrayada, fué sustentada aún en las épocas del totalitarismo facis - •

• ' ta por la Corte de Casación Italiana. ( Sentencia de O de Mayo de1 1. 933 y 23 de Noviembre de 1. 937).

F. - En la providencia motivo de estas serenas acotaciones - - hay una palmaria contradicción que es menester recalcar. Se acepta como obvio (se subraya) que si se declara la nulidad de acuerdo con loprevisto en dicho estatuto se hace más gravosa la situación del proce- • sado, pues la penalidad pa. a ambas conductas difiere notablemente.

= ' ' Esto es, que se acepta que en la mental aplicación de lás dos leyes, al • caso concreto, la nueva arroja un resultado más favorable para el procesado, para usar la enunciada fórmula de Von-Litz . • 1 Las razones que se dan para delimitar el resultado que- ' ' ' se califica de obvio son inconducentes. Se sostiene que de aceptar loinsinuado se regularía el proceso parte con un ordenamiento, parte con 1 '' ' otro. Esto es, que por haberse iniciado el procedimiento con estatuto - ' anterior debe continuarse con él, sin pretender desmembraciones, yaque ello equivaldría a crea[! una tercera norma abrogándose el Juez funciones de legislador; para ello se citan como ya se esbozó, algunos ca - ' " " • sos jurisprudenciales donde se ha sostenido por ejemplo, que no es posible pretender que se aplique urias r1orn1as para el tipo delictivo básico, otras para atenuantes agrt.1var1les o que se acepte la pena más be yJ - - - - -- - - - ' ' ' ,,. . 0 5 2 6 • - 6 - • nigna para el delito y luego la casación para el más gravoso, cuando • en la coexistencia de las penas de prisión y multa se pretende aplicar , la pena más favorable. • I • Esto es, que en la providencia glosada escoge casos no admisibles de inaplicabilidad de la llamada lex tertia , para desecharuna hipótesis aceptable. Bien sabido es que '' la lex tertia significala posibilidad de que el Juez al definir sobre la favorabilidad para el:-; reo pueda utilizar no tan solo una ley, sino la más favorable de lasposteriores ''. (Juan Bustos, Introducción al Derecho Penal, Pág. 40). Es cierto que la doctrina contemporánea como regla general no acepta la lex tertia; pero tal principio no es absoluto, puesadmite excepciones. El citado Bustos hipotetiza el siguiente caso: ''pero en verdad hay que pensar en que en las leyes penales en blanco y en los tipos abiertos, el Juez claramente funciona o compone leyes sin que por ello haya objeción de modo que no se ve razón material para impedir tal labor del Juez en este caso 11 (ob. pág. cit) . • • 1 ' Por lo demás, el proveído glosado olvida que la Corte ha sostenido que la expresión 11 ley penal n1ás favorable 11 se refiere a - , cualquier norma legal que modifique la situación anterior establecien do un criterio más benigno en relación con las violaciones de determi1 1 nado bien jurídico. ( Providencia de agosto 4 de 1. 977, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto). ' ' Otro caso en el cual la doctrina acepta la posibilidad de aceptación de una lex tertia es el referente a la incrustación de normas de efectos sustanciales en leyes de trámite. Ya se vió cómo según reite ' - 1 : ' ' '' ! ¡ 1 ' ' ' ' ' - 7radas jurisprudencias que se citaron, las normas· de efecto sustancial ' pueden aparecer en una norma procesal. Lo concerniente a la ritualidad ¡ 1 de los juicios es según el citado principio de la Ley 153 de 1. 987, ar - '

' I tículo 40, de Inmediato cumplimiento, salv.o que la ley disponga cosa dis 11 tinta como en el caso del artículo 677 del C. de P.P . • ·, Pero si la nueva norma de trámite que la ley ordena se - ' ' guir aplicando, contiene alguna disposición de cuya aplicación se deriven resultados sustantivos favorables para la situación del procesado, - no se puede desconocer de conformidad con los postulados ya enuncia - • dos, esa aplicación al caso c·oncreto. Esto es, que si aún aplicando eltrámite anterior conforme al artículo 677 del nuevo C. de P. P., surgeuna situación contemplada en el mismo Código, de efectos sustancialesque permitan la prescripción o la extinción de la acción penal, por ejemplo: así se califique la aceptación de ese fenómeno de estar cobijado por la demostrada lex tertia, tal situación debe aplicarse. 1 ' ' G. - Que este principio de favorabilidad lo acepta aún el- '

• 1 nuevo C. de P . P . , se deduce de ·1a simple lectura del artículo 5 que de
• • termina que la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se1 1 aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, pero la que fije la jurisdicción o competencia o determine lo concerniente a la sustancia 1 ción y ritualidad del proceso se aplicará desde que entre a regir. 1 ' Otro será el momento de analizar si son incompatibles elartículo 677 .y el artículo 5 del C. de P. P.~ pero de la coexistencia de

1 ambas normas, surge que aun cuar1do siga rigiendo el procedimiento an 1 terior, una nueva norma sustantiva favorable no puede ser desconocidaacudiendo a una interpretación habilidosa de la lex tertia y desconocie~ ' ' ' 1 . ' . ,~·.O 5 2 8 • • ' 1 • • • •

• 1 - 81 ' 1 do principios inmanentes consagrados en la Constitución y en los Tra- •
• ' tados Públicos suscritos por Colombia.

I H. - Aplicando lo expuesto al caso concreto, se concluye ' 1 ' que el hecho de que la demanda de Casación se haya presentado duran ' ' i :

• ' te la vigencia del Código anterior; de que se haya rituado conforme atal trámite, no significa la prevalencia de la ritualidad sobre lo sustantivo, esto es, que no es comprensible que a la luz de la aplicación teleológica de la ley penal, agarrándose de una norma ya derogada en el momento de dictarse la sentencia de casación como es ¿quella que hacedesaparecer una nulidad cuyos resultados serian desfavorables para el ' procesado. • Al procederse como lo estima el suscrito que ha debido - . hacerse, esto es, no resucitar una nulidad para perjudicar el procesado, ni se está creando una nueva norma, ni se está atentaido contra el debido proceso, sino que se está conservando y manteniendo una antigua distinción normativa, jurisprudencia! y doctrinaria entre la naturaleza, características y efectos de las leyes de simple ritualidad por trá - mite por un lado y aquellas sustanciales que producen efectos ''que de ' cualquier modo influyen en el tratamiento del justiciable''. (Antolisei , ob.pag.cit.). 11.- VIOLACION O ACCESO CARNAL ABUSIVO?. A. - De manera bastante alegre se afirma en la providencia anotada, que en este proceso no hay ninguna duda de la errada calificación jurídica del1 ' delito, ya que las pruebas señalaban al procesado como autor del acceso

' 1 :1 ¡j carnal violento (art. 298 del C.P.) en lugar del acceso carnal abusivo por • ' ,f el cual se llamó a juicio y se condenó. El solo decir que no hay ninguna 1 •• " " '

• 11 duda no profundiza la cuestió1·1, antes bie11 la elude.

1 ' • 1 ' ' ' • 'd 1 :1 1 ,. . ·. O5 2 9 • 1, • ;¡ :1 i ' - 9 - • Sin embargo, para este modesto Magistrado, la cuestión 1 1 ' 1 no es tan clara, y s í subsisten algunas inquietudes que le llevan a - :1 ' 1 ' •• pensar que nos encontramos ante un caso específico de ubicación espe

• - ' i .

. 1 " / cial de una conducta por parte del legislador. Obviamente, descarto1 como argumento para no ver la cuestión tan clara, como la captan los

1 ' compañeros de Sala, la accidental circunstancia de haber sido el suscrito autor del anteproyecto de lo que hoy es Título XI del Libro Segundo del Código Penal de 1. 980. ' 1 1 Mal podría presentar el suscrito constituirse en vocerodel espíritu de la ley y por. ello tampoco me atrevo a afirmar olímpicamente que mi posición esté exento de dudas. Para fundamentarlas presento las siguientes razones: • A.- El artículo del C.P. de era un tipo de316 1.936, 1 formulación casuística compuesto y de conducta alternativa en cuantopreveía varios preceptos que describían conductas cobijadas por una- • misma sanción: prisión de dos a ocho años • • Cada una de las hipótesis enunciadas en el tipo consti

• . tuían de por s í una infracción delictiva, que Beling llamaba Hipótesis Fungibles. El primer inciso describía la denominada con la terminología de la época, violencia carnal impropia, amén de la violencia moral. Esto es, las hipótesis de empleo de violencia física o moral contra una persona.

El segundo inciso describía tanto la violencia impropia natural (acceso con persona menor de catorce años} como la violencia impropia accidental con persona que t1aya puesto por cualquier medio enestado de inconciencia. ¡ ,, Durante la vige11cia del Código Per1al de en tratánd~ '

1. 936, - - -- - --- -- ·-·-- . -- --- - - - • ·~ - 0 5 3 0

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' ' se de la hipótesis de violencia impropia natural o sea, acceso con per- ' " ' • sona menor de 14 años, la doctrina y la jurisprudencia aceptaron demanera pacífica que bastaba la circunstancia na