CSJ - 11001-02-04-000-2020-00118-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 (Aprobado en sesión virtual de veintidós de abril de dos mil veinte) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 4 de febrero de 2020, dictada por la Sala de Casación Penal dentro de la acción de tutela instaurada por María Graciela Cano López frente a la Sala de Casación Laboral de Descongestión Nº 3 , con ocasión del juicio ordinario laboral adelantado por la aquí actor a al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

1. ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial , la accionante exige la protección de sus prerrogativas fundamentales al mínimo vital, seguridad social, tutela judicial efectiva,Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso, dignidad y derecho al trabajo, presuntamente lesionadas por la Corporación denunciada.

2. El 4 de marzo de 2010, María Graciela Cano López solicitó al antiguo Instituto de Seguros Sociales , el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución Nº 021740 de 2010, por cuanto, según se le indicó, no cumplía con las semanas requeridas para su concesión.

reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución Nº 021740 de 2010, por cuanto, según se le indicó, no cumplía con las semanas requeridas para su concesión. Ante esta circunstancia, inició el juicio ordinario laboral cuestionado, tramitado en primera instancia en el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín , autoridad que, en sentencia de 10 de abril de 2013, negó sus pretensiones. Apelado ese pronunciamiento, fue confirmado en fallo de 24 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. La promotora incoó recurso extraordinario de casación; empero, Sala de Descongestión aquí accionada, el 26 de junio de 2019, dispuso no casar la decisión del ad quem1 Alega que esa providencia es arbitraria, por cuanto con ella se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente constitucional, conforme al 1 Fol. 53. C1. 2Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 cual, por principio de favorabilidad, debía aplicarse el artículo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, el cual posibilita la acumulación de tiempos de servicios, tanto en el sector público como en el privado.

3. Pide en concreto, dejar sin efectos el

acumulación de tiempos de servicios, tanto en el sector público como en el privado.

3. Pide en concreto, dejar sin efectos el pronunciamiento de la autoridad querellada y, en su lugar, ordenarle emitir un nuevo fallo “conforme a derecho” (fols. 1 al 12, cdno. 1). 1.1. Respuesta de los accionados y vinculados

1. La Sala en Descongestión confutada solicitó negar la protección rogada, dada su improcedencia. Señaló que su decisión se ajustó a la normatividad y a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Laboral ordinaria , conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 2 de la Ley Estatutaria 1781 de 2016 y el Reglamento Interno de la misma (fol. 217, cdno. 2).

2. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, se limitó a remitir copia de la demanda y decisiones de primera y segunda instancia, dictadas en el decurso censurado (fol. 223, ídem).

3. La Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (P.A.R.I.S.S.), administrado por la Sociedad

Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario –FIDUAGRARIA S.A.-, 3Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 solicitó su desvinculación, por encontrarse liquidado (fols. 248 al 251, cdno. 2).

3Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 solicitó su desvinculación, por encontrarse liquidado (fols. 248 al 251, cdno. 2).

4. Los demás convocados guardaron silencio. 1.2. La sentencia impugnada La Sala de Casación Penal negó la salvaguarda por hallar razonable la providencia censurada, pues “(…) Encuentra la Sala que los razonamientos planteados en el fallo de casación cuestionado no se muestran arbitrarios o caprichosos, por el contrario, están debidamente fundamentados en los hechos probados y la normativa aplicable, lo que descarta la intervención del juez constitucional (…)”. “(…) [A]l descender al caso en concreto, se advierte que la autoridad accionada llegó a la misma conclusión, pues los tiempos de servicio y semanas cotizadas no fueron suficientes para el reconocimiento de la pensión por aportes, pues << sumadas las 628,57 <<SEMANAS SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN AL ISS>> (…), y las 378,71 de aportes registrados (…) no completa los 20 años de servicios que pregona la norma y, por tanto no se abre paso el derecho prestacional (…)”.

Además, sostuvo: “(…) Queda claro para la Sala, de lo expuesto en páginas precedentes, que la demandante acude a la tutela a manera de tercera instancia, en aras de revivir un debate que ya culminó y en que las autoridades accionadas, con base en el material

precedentes, que la demandante acude a la tutela a manera de tercera instancia, en aras de revivir un debate que ya culminó y en que las autoridades accionadas, con base en el material probatorio que se incorporó al proceso, determinaron que la reclamación del derecho pensional se torna improcedente al no cumplir el tiempo mínimo de cotización (20 años) para acceder a la prestación en los términos del art. 7º de la Ley 71 de 1998 (…)”. 1.3. La impugnación 4Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 La promovió la gestora, insistiendo en los motivos de disenso esbozados en el escrito genitor; además resaltó que el a quo constitucional, en su sentir, se equivocó al argumentar que su tutela se interpuso a manera de tercera instancia en aras de revivir un debate ya culminado, toda vez que el objetivo de esta acción es buscar la protección de sus derechos y hacer cumplir el principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social (fols. 293 al 301 Cdno. 2.).

2. CONSIDERACIONES

1. La actora cuestiona el fallo de 13 de noviembre de 2019, emitido por la Sala de Descongestión querellada, donde esa autoridad resolvió no casar la sentencia de 24 de julio de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, confirmatoria de la dictada por el a quo.

Su censura radica, según expone, en la negativa de la

julio de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, confirmatoria de la dictada por el a quo. Su censura radica, según expone, en la negativa de la acusada a sumar su tiempo laborado en el sector público con las semanas cotizadas en el privado, para acceder a la pensión de vejez, conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y pese a ser beneficiaria del régimen de transición.

2. Revisada la decisión censurada, se observa que la Sala accionada empezó precisando como supuestos fácticos

debidamente acreditados en el sublite: 5Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 “(…) (i) que maría Graciela Cano López nació el 5 de febrero de 1955; (ii) que laboró hasta el 2009; y, (iii) que cumple con los requisitos para acceder al régimen de transición (…)”. Posteriormente, señaló que el tribunal incurrió en un yerro, así expuso: “(…) Ahora bien, en lo que no acierta el Tribunal es cuando refiere que los tiempos de servicios sin cotización no son aptos para conformar la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1998; en este aspecto el Tribunal aseguró: Debe precisarse que la sumatoria de tiempos públicos y semanas cotizadas al seguro, antes de expedirse la Ley 100 de 93 estaba permitida sólo para quienes se beneficiaban del artículo séptimo de la Ley 71 del 88, conocida como pensión por aportes, pero a la actora no le asiste derecho a pensionarse con esta normatividad

permitida sólo para quienes se beneficiaban del artículo séptimo de la Ley 71 del 88, conocida como pensión por aportes, pero a la actora no le asiste derecho a pensionarse con esta normatividad toda vez que en el artículo séptimo de la misma se exigen 20 años de aporte sufragados a entidades de previsión social y de acuerdo con la información que reposa en el expediente, la actora sólo laboró por algo más de 3 años al servicio del municipio de Medellín y, dicha entidad además no efectuó aportes a ninguna caja o fondo de previsión (…)”. (fol 118, cdno. 1). Sostuvo que, dicho argumento era contrario a lo afirmado por la Sala de Casación Laboral, en cuanto a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, ello sin importar que hubiesen sido o no objeto de cotizaciones. Insistió en que el fallador de segundo grado erró “(…) al suponer que, por no haberse efectuado aportes a alguna caja o fondo de previsión, no había lugar a tener en cuenta dichos tiempos en el cálculo con miras al reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988 (…)” (fol 119, cdno. 1). Concluyó aduciendo que, pese a los yerros anteriormente comentados, sí concordaba con el tribunal en 6Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 la decisión absolutoria, pero por razones diferentes, principalmente, por cuanto los tiempos de servicio y semanas cotizadas por la tutelante no le eran suficientes para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes,

principalmente, por cuanto los tiempos de servicio y semanas cotizadas por la tutelante no le eran suficientes para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes, pese a realizar la sumatoria.

3. Así las cosas, s e excluye la posibilidad de predicar las anomalías alegadas en la providencia reseñada porque, al margen del criterio que la Corte pudiera tener 2, no se advierte un proceder arbitrario por parte del estrado arriba indicado, luego no hay lugar a la intervención de esta particular justicia, reservada para casos de evidente desafuero judicial.

La Sala de Casación Laboral realizó un análisis conjunto de los supuestos fácticos y medios demostrativos que rodeaban el caso, en donde al efectuar la suma de las semanas del tiempo laborado en el sector público -sin cotización al ISS-, esto es, 628,57, con las 378,71 semanas efectivamente cotizadas al ISS, encontró que la accionante no cumplía con los 20 años de servicios exigidos en la norma para acceder a la prestación laboral demandada (fol 119, cdno. 1).

4. Se destaca, esta Sala, en casos similares, ha acogido la postura interpretativa desarrollada por la Corte Constitucional, según la cual sí es procedente acumular tiempos de servicio cotizados tanto en el sector privado

2CSJ. STC. 17 abr. 2013, Rad. 00743-00; véase igualmente, entre otras, las sentencias de 15

tiempos de servicio cotizados tanto en el sector privado 2CSJ. STC. 17 abr. 2013, Rad. 00743-00; véase igualmente, entre otras, las sentencias de 15 de febrero de 2012, Rad. 00219-00 y 10 de mayo de 2005, Rad. 00142-00. 7Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 como en el sector público para efectos del reconocimiento a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 19903. En tales asuntos, se tuvo en consideración la sentencia T-521 de 2015 de la indicada Corporación, donde se señaló: “(...) [E] n virtud del principio de favorabilidad, así como de la protección de las expectativas legítimas de los cotizantes, esta Corte ha construido una línea jurisprudencial clara y reiterada, según la cual si es posible tener en cuenta el tiempo que no fue cotizado directamente al régimen de prima media al entonces ISS, para sumarlo a los aportes realizados directamente a dicho instituto, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 de acuerdo con el principio de in dubio pro operario "que obliga al operador jurídico a optar por la interpretación de la ley de la seguridad social que resulte más beneficiosa para el extremo débil de la relación jurídica (…)”.

En esta ocasión, contrario a lo realizado en las anteriores4, no hay lugar a acceder a la protección rogada porque en el caso denunciado no se omitió la sumatoria de los tiempos laborados por la querellante. Lo ocurrido, en

anteriores4, no hay lugar a acceder a la protección rogada porque en el caso denunciado no se omitió la sumatoria de los tiempos laborados por la querellante. Lo ocurrido, en realidad, fue que tras la suma reseñada, se determinó el incumplimiento de los presupuestos exigidos para otorgar la prestación demandada.

5. Desde esa perspectiva, la determinación examinada no se observa descabellada al punto de permitir la injerencia de esta salvaguarda. Según lo ha expresado la Corte, “(…) independientemente de que se comparta o no la 3 CSJ. STC. 17 mayo. 2019, Rad. 00332-01.

4 Ibídem. 8Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”5. La sola divergencia conceptual no puede ser venero para rogar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

6. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 6 y su criterio jurisprudencial, no se otea vulneración alguna a la

residual y subsidiario.

6. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 6 y su criterio jurisprudencial, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El convenio citado es aplicable dado el canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. 5 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. 6 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. 9Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 7, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”8, impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 6.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la 7 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. 8 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos

10Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio9. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 6.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia10, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales11; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama 9 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de

noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330 10 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. 11 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. 11Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías12. Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías. Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema

comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos

7. Con base en lo discurrido, el fallo impugnado será ratificado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a

308. 12Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

13Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

14Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

14Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad». Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el « control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» 13, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional

cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos» 14; todo lo cual resulta ajeno al presente caso. 13 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.14 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 15Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00118-01 En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado 16