CSJ - 11001-02-04-000-2020-00145-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente Radicación nº 11001-02-04-000-2020-00145-01 (Aprobado en sesión de seis de mayo de dos mil veinte) Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 4 de febrero de 2020, dentro de la acción de tutela promovida por José Arley Cardona Gil contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y Segundo Penal del Circuito, ambos de la capital del Magdalena , trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso penal, radicado nº 2014-80004.

ANTECEDENTES

1. El solicitante, obrando en su propio nombre, invoca la protección de los derechos fundamentales a laRadicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 libertad e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades jurisdiccionales convocadas.

2. Relató que descuenta una pena de 108 meses de prisión por el delito de «actos sexuales con menor de catorce años», la cual vigila el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Santa Marta. Refirió que ante ese despacho, por considerar que

prisión por el delito de «actos sexuales con menor de catorce años», la cual vigila el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta. Refirió que ante ese despacho, por considerar que cumple con los requisitos del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, solicitó la libertad condicional, empero, le fue negada mediante auto de 22 de julio de 2019, decisión que ratificó el Juzgado Segundo Penal del Circuito en proveído de 7 de noviembre de ese año. Cuestionó las anteriores determinaciones porque, el beneficio le fue denegado bajo el argumento de encontrarse expresamente prohibida la concesión del mismo en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, «obviando dar aplicación al parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 1773 de 2016 que preceptúa lo contrario». Agregó que concernía evaluarse el tema de la favorabilidad, puesto que la norma cuya aplicación reclama es posterior a la de infancia y adolescencia y «contiene aspectos más enriquecedores para que los condenados por esta clase de punibles puedan gozar de beneficios extramurales, su ámbito de aplicación lo extiende a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sin entrar a distinguir si se trata o no de menores de edad». 2Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01

3. En consecuencia, pide «se ordene que el Juzgado 2º de

formación sexuales, sin entrar a distinguir si se trata o no de menores de edad». 2Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01

3. En consecuencia, pide «se ordene que el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, efectúe una nueva valoración de mi solicitud de libertad condicional, sin tener en cuenta la referida prohibición contemplada en el numeral 4º del artículo 199 de la ley 1098 de 2006» (fls. 1 a 8, cd.1).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, informó que el 15 de marzo de 2016 profirió sentencia contra el acá tutelante por el delito de «actos sexuales con menor de catorce años » imponiendo una sanción de 108 meses de prisión. Indicó además que, como juzgado fallador le correspondió conocer la apelación contra el auto que le negó el subrogado de la libertad condicional dictado por el juez ejecutor, ratificándolo, dado que « el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece claramente la prohibición de concesión del beneficio para dichos delitos (…) restricción que continúa vigente » (fls. 26 y 27). FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó el resguardo implorado al observar que las providencias recriminadas son razonables, y explicó en concreto que «la Ley 1773 de 2016, cuya aplicación invoca el

providencias recriminadas son razonables, y explicó en concreto que «la Ley 1773 de 2016, cuya aplicación invoca el accionante para acceder a la gracia que pretende, introduce una serie de reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, a través de unas normas que no se contraponen con las contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, pues para llegar a predicarse tal defecto, ambos preceptos legales deberían regular un mismo evento, situación que evidentemente no se cumple en este caso, comoquiera que el canon 3Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 que reformó el Código Penal, específicamente el artículo 68A, regula lo atinente a la concesión de la libertad condicional de manera general (parágrafo 1º), mientras que la Ley 1098 de 2006 constituye una protección preeminente de los menores de edad(…) » (fls. 31 a 39, cd.1). IMPUGNACIÓN La interpuso el quejoso reiterando las alegaciones que formuló en el escrito tutelar; insistió que la Ley 1773 de 2016 derogó «tácitamente» la dispuesto en el Código de Infancia y Adolescencia – artículo 199, Ley 1098 de 2006 – respecto a los subrogados en los delitos que atentan contra menores de edad; adicionalmente, allegó una providencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales que, frente a un asunto parecido otorgó la libertad al

menores de edad; adicionalmente, allegó una providencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales que, frente a un asunto parecido otorgó la libertad al comprender que dicha normativa fue «derogada», por lo tanto, se le estaría dando un trato «discriminatorio (…) respecto a unos mismo hechos encontrándonos ante la misma situación » (fls. 63 a 68, ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si las autoridades judiciales accionadas vulneraron las prerrogativas denunciadas, al denegar la solicitud de libertad condicional incurriendo con ello en vía de hecho por, supuestamente, 4Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 desconocer que la Ley 1773 de 2016 derogó « tácitamente» el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales.

Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Magna, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.

Carta Magna, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera. Por regla de excepción se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la intervención del juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico.

3. Decisión que será objeto de análisis.

Si bien el reclamo se dirige contra los autos de primera y segunda instancia, el examen de la Corte se circunscribirá al proferido el 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, por cuanto fue 5Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 el que definió la discusión aquí planteada . Al respecto, ha señalado la jurisprudencia que: «(…) aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de

corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242, 5 mar. 2015).

4. La decisión cuestionada.

La Sala ratificará la negativa del amparo tal como lo concluyó la Homóloga Penal en primera instancia, en tanto que, del examen del proveído censurado no se vislumbra irregularidad alguna con fuerza suficiente que imponga la necesaria injerencia del juez constitucional. En el asunto estudiado, el juzgado de conocimiento (que tiene la competencia para resolver las apelaciones contra las decisiones que resuelvan asuntos de libertad provenientes de los juzgados de ejecución de penas – Ley 906 de 2006), para confirmar la negativa del subrogado precisó que: «Si bien […] el a quo reconoció al condenado 67 meses y 4 días de prisión, tiempo superior a las 3/5 partes dela pena que dispone la norma como factor objetivo, recalcó la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, el cual establece que no procede la concesión del subrogado de la libertad condicional cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de niños, 6Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01

la concesión del subrogado de la libertad condicional cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de niños, 6Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 niñas y adolescentes, razón por la cual se despachó desfavorablemente. En efecto, corresponde al juez de ejecución y medidas de seguridad, advertir las prohibiciones al respecto de la concesión de subrogados penales establecidos en la legislación, incluso previo a la verificación de los requisitos objetivos, así lo ha indicado la jurisprudencia constitucional: “De lo expuesto puede concluirse que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, a efectos de conceder el subrogado penal de la libertad condicional, debe revisar si la conducta fue considerada como grave por el legislador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal y los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 1098 de 2006, si esto es posible, deberá verificar el lleno de los requisitos objetivos como lo son el cumplimiento de la pena exigida por la ley y el certificado de buena conducta en el sitio de reclusión exigido en el artículo 64 del Código Penal, lo anterior teniendo en cuenta la vigencia temporal de las normas que regulan el tema (T-019 de 2017)”». Luego, tras citar el aparte discutido de la ley de infancia y adolescencia que prevé la exclusión de subrogados, abordó lo aducido por el sentenciado e indicó:

Luego, tras citar el aparte discutido de la ley de infancia y adolescencia que prevé la exclusión de subrogados, abordó lo aducido por el sentenciado e indicó: «Ahora bien, al respecto de lo expuesto por el recurrente, quien manifiesta debe darse aplicación a la ley 1773 de 2016, el cual a su juicio resulta más favorable y permite la concesión del subrogado de la libertad condicional tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, es preciso señalar lo siguiente: “Artículo 68A. exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la 7Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; […]. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo no se

de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; […]. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”. De la lectura de la anterior disposición, se desprende que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no fue derogado tácitamente por la norma antes citada, como lo propone el recurrente, pues no se está ante una antinomia de normas, lo que debe aplicarse al caso, es el criterio hermenéutico de especialidad, según el cual la norma general, esto es la ley 1773 del 2016 que modificó el segundo inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, rige en todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, que sería el artículo 199 de la ley 1098 de 2006. Sobre el criterio de especialidad, se destacó en la sentencia C-451 de 2015 lo siguiente: “El mismo “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales. Ello sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra” Con todo, concluyó que: « (…) lo que hizo el parágrafo 1º fue

regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra” Con todo, concluyó que: « (…) lo que hizo el parágrafo 1º fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para aquellos que hubieren sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1º, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, cuando se trata de este tipo de punibles la prohibición continúa vigente en virtud de la norma especial que así lo dispone. Tal interpretación, resulta además acorde con el principio del interés superior del menor, el cual fuera advertido por la Corte Constitucional en sentencia T-718 de 2015 […]. 8Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 En ese entendido, no es dable conceder la libertad condicional solicitada por el condenado […] comoquiera que fue condenado por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, donde figura como víctima una menor de edad, razón suficiente para confirmar la providencia apelada» (fls. 28 a 30, ib.). Ahora bien, el solo hecho de no compartir los argumentos anteriores, no convierte esa determinación en una vía de hecho apta de ser revisada por el juez de tutela, pues, como quedó claro , del análisis de la modificación que introdujo la Ley 1773 de 2016, extrajo razonablemente el

una vía de hecho apta de ser revisada por el juez de tutela, pues, como quedó claro , del análisis de la modificación que introdujo la Ley 1773 de 2016, extrajo razonablemente el despacho acusado que ésta no afectó o derogó, como lo alegó el quejoso, el artículo 199 de 1098 de 2006 que contiene la prohibición del reconocimiento de todo subrogado penal cuando el delito por el que se condenó tuvo como víctima a un menor de edad, como evidentemente fue el caso que se analiza, más allá de la verificación de los requisitos objetivos. Y es que, de manera insistente la Sala ha señalado que la sola divergencia conceptual no puede ser fuente para demandar el amparo constitucional, porque esta vía excepcional no fue concebida como instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las deducciones valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta. Al respecto, se ha dicho: «(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las 9Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01

de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las 9Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia (…)» (CSJ STC de 18 de marzo de 2010, exp. 00367-00, reiterado, STC6924-2017, 18 may. 2017, rad. 2017-00443-01). Y análogamente, sobre la acción de tutela, ha expuesto la Corte, «[N]o está concebida para deslegitimar, sustituir o reemplazar la labor intelectual de los funcionarios encargados de administrar justicia, mucho menos cuando la que han hecho no resulta contraria a la razón y es sostenible frente al ataque emprendido por el promotor del amparo por no ser antojadizo ni caprichoso y, en consecuencia, sin alcance lesivo frente a las prerrogativas esenciales invocadas en el mencionado libelo» (ver entre otras, CSJ STC4967, 21 abr. 2016, rad. 2016-00322-01). Así las cosas, comoquiera que la providencia recriminada descansa sobre criterios de interpretación

CSJ STC4967, 21 abr. 2016, rad. 2016-00322-01). Así las cosas, comoquiera que la providencia recriminada descansa sobre criterios de interpretación respetables que no podrían calificarse de antojadizos o inmotivados en cuanto a los requisitos requeridos para hacerse merecedor al sustituto punitivo pretendido, no resulta dable pregonar que con la negativa de concederlo se desconocieron derechos fundamentales.

5. Del derecho a la igualdad.

Reclamó en el escrito impugnatorio el actor que se le desconoció esta prerrogativa esencial porque, en un caso, supuestamente análogo al suyo, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales otorgó el beneficio liberatorio a 10Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 otro sentenciado al interpretar que, en efecto, frente a la señalada normativa (artículo 199 de la Ley 1098 de 2006) había operado la derogación tácita; luego, no comprende por qué, bajo similares circunstancias y teniendo cumplidos los mismos requisitos de quien allí fue juzgado, el despacho demandado negó su solicitud. En este orden, a fin de apreciar la vulneración de este derecho en eventos como el puesto a consideración, la Sala ha puntualizado que: «(…) es oportuno advertir que no basta con la simple enunciación del trato diferencial, sino que es necesario que el actor demuestre que otras personas, en circunstancias y

«(…) es oportuno advertir que no basta con la simple enunciación del trato diferencial, sino que es necesario que el actor demuestre que otras personas, en circunstancias y contextos jurídicos equivalentes al suyo, hubiesen sido beneficiados con el subrogado pedido, y así poder efectuar el estudio pertinente con el fin de establecer si en efecto se desconoció la prerrogativa invocada » (CSJ STC10398-2017, 19 de jul. 2017, rad. 2017-00714-01). Y en un escenario semejante al actual, expresó: «(…) para establecer si se incurre en discriminación, no sirve de parámetro lo decidido por otros jueces, por parecidos que sean los casos, como quiera que la labor de administrar justicia está sometida a la independencia y autonomía que le son inherentes » (CSJ, STC, 16. abr. 2015, rad. 00512-01) Negrillas fuera de texto.

De suerte que, toda vez que el gestor alude a un pronunciamiento dictado por un juez de la misma especialidad y categoría (de otra ciudad) al acá demandado, cabe resaltar que no podría admitirse la transgresión referida bajo la premisa de existir el reconocimiento del 11Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 beneficio por parte de aquél, ya que, en primer término, ello correspondió a una apreciación jurídica autónoma y

11Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01 beneficio por parte de aquél, ya que, en primer término, ello correspondió a una apreciación jurídica autónoma y particular que le confirió a ese contexto procesal; y segundo, tal determinación no constituye en riguroso sentido un precedente que sirva de insoslayable derrotero para todos los asuntos similares, pues recuérdese, los criterios adoptados por homólogos no son necesariamente vinculantes. Por lo discurrido, se respaldará la sentencia de primer grado que declaró la improcedencia de la salvaguarda.

6. Conclusión.

La decisión cuestionada no constituye desafuero susceptible de corrección por esta excepcional vía, además, lo pretendido por el querellante es anteponer su propio criterio al de las autoridades accionadas, finalidad ajena a este mecanismo constitucional. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese por medio idóneo lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias

a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 12Radicación nº. 11001-02-04-000-2020-00145-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

13