CSJ - 11001-22-10-000-2020-00135-01

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 (Aprobado en sesión virtual de veinte de mayo de dos mil veinte) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020). Desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 17 de marzo de 2020 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la tutela de Neyla Irene González Santamaría contra el Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de la misma ciudad, extensiva a Marco Tulio Ángel, María Eugenia Soto de Ángel, la Comisaría Octava de Familia Engativá II, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General del la Nación, la EPS Sura, el Defensor de Familia y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES

1. La actora exigió la guarda de sus prerrogativas al «debido proceso”, «vida», «intimidad», «dignidad», «salud»,Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 2 «vivienda digna, y en las mejores condiciones», «no ser revictimizada», «recibir una justa y cumplida justicia, así como «los derechos fundamentales de los niños» , presuntamente conculcadas por el Despacho accionado y, en consecuencia, que se «revoque el fallo», «se dicte uno de reemplazo fijando visitas supervisadas al padre», y se le «otorgue la custodia y cuidado personal de [su] hija».

que se «revoque el fallo», «se dicte uno de reemplazo fijando visitas supervisadas al padre», y se le «otorgue la custodia y cuidado personal de [su] hija». En respaldo afirmó, en síntesis, que cuando el padre de su hija, Marco Tulio Ángel, conoció de la denuncia que le formuló por maltrato, acudió al ICBF Centro Zonal Engativá II y expuso los «supuestos actos sexuales abusivos en contra de [su] hija por parte de [su] nueva pareja». Señaló que luego de entrevistar a la niña, la psicóloga del I.C.B.F. coligió que ésta había sido víctima de «abuso sexual», sin tener en cuenta que a favor de la reclamante y en contra de Marco Tulio se impuso una medida de protección por actos de violencia, y que éste ha disputado reiteradamente la custodia de la infante. Adujo que como consecuencia de ello, y como medida de restablecimiento de derechos, se entregó la «custodia» y cuidado personal de la menor a la abuela paterna, que habita en la misma casa que el progenitor, quien finalmente la estaría recibiendo de manera indirecta. Precisó que las «entrevistas psicológicas» practicadas a la niña no son legales, y que debido a que la prueba forense que adelantó el Instituto Nacional de Medicina Legal yRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 3 Ciencias Forenses no cumplía los protocolos, fue excluida del proceso administrativo por la Comisaría. Sostuvo que el Juzgado Diecisiete de Familia de

3 Ciencias Forenses no cumplía los protocolos, fue excluida del proceso administrativo por la Comisaría. Sostuvo que el Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de Bogotá no escuchó los alegatos de conclusión de las partes, y al confirmar la «medida de restablecimiento de derechos», tras estima, de un lado, que de acuerdo a las condiciones en que se encontraba la infante sus prerrogativas estaban siendo garantizados, y del otro, que la madre no la podía cuidar por ser una trabajadora, no valoró de manera íntegra el caudal probatorio obrante en el plenario. Aunado a ello, adujo que dicha autoridad tampoco tuvo en cuenta que: a) No existe evidencia de la incursión en el comentado tipo penal, ya que la Fiscalía General de la Nación no ha adelantado ninguna actuación tendiente a establecer la verdad acerca del referido abuso sexual, b) La menor está en riesgo al permanecer bajo el cuidado de un papá violento, así como de una abuela y una tía que son fumadoras activas, no obstante que el médico tratante de la niña le recomendó evitar la exposición a humos, en atención a que padece rinitis alérgica estacional, c) No obra prueba que demuestre que al encontrase la infante con la accionante se le está poniendo en «riesgo o desprotección», y que e) La abuela y el padre de la menor abusaron de su posición de garantes al someterla a exploraciones médicas en sus partes genitales.

2. La Comisaría Décima de Familia de Engativá II narró

menor abusaron de su posición de garantes al someterla a exploraciones médicas en sus partes genitales.

2. La Comisaría Décima de Familia de Engativá II narró las actuaciones administrativas adelantadas en el «procesoRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 4 de restablecimiento de derechos de la menor».

El I.C.B.F. Regional Bogotá Centro Zonal Engativá arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el Despacho cuestionado fue el que asumió la competencia para conocer el juicio en cuestión. El Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de Bogotá describió el trámite surtido en el radicado nº 2019-01085-00 e indicó que no era «cierta la afirmación de la accionante [relacionada con] que se le esta[ba] cercenando el derecho de la niña a tener una madre pues bien la señora Neyla podría visitar a su hija […] y es ella quien no ha realizado las visitas […]». Además, indicó que la impulsora contaba con el «proceso de custodia» para acreditar la idoneidad que aducía tener para asumir el «cuidado de su hija». La Fiscalía Sesenta y Nueve Delegada ante los Jueces del Circuito Especializado dijo que «conoce el proceso penal con Noticia Criminal Nº 110016000721201900584, interpuesta por el señor MARCO TULIO ANGEL SOTO en contra de ELKIN HERRERA por el delito de actos sexuales con menos de catorce años» ; indagación en la que están

interpuesta por el señor MARCO TULIO ANGEL SOTO en contra de ELKIN HERRERA por el delito de actos sexuales con menos de catorce años» ; indagación en la que están pendientes algunas actividades investigativas, para proceder a formular imputación o archivar las diligencias. La Fiscalía Cuatrocientos Cinco Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de esta urbe, explicó que tramitó el proceso NUNC 110016500102201906380 que «NEYLA IRENE ANGEL SOTO O NEYLA ORENE GONZALEZRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 5 SANTAMARIA» instauró por el delito de lesiones personales agravadas, el cual fue archivado el 25 de septiembre de 2019. Así mismo, manifestó que la denunciante «tiene el deber de colaboración con la administración de justicia para aclarar los hechos jurídicamente relevantes y [su] […] verdadero nombre […], con el fin de determinar la materialidad de la conducta». Marco Tulio Ángel Soto rogó que se niegue el amparo. El I.C.B.F. Regional Bogotá Grupo de Protección conceptuó que el trámite controvertido se ajustó al marco legal, y estuvo orientado a «garantizar los derechos de la menor». No obstante, señaló que si las circunstancias que dieron lugar a la «medida de protección» han cambiado, es la Corte la que debe adoptar o sugerir la nueva medida que

menor». No obstante, señaló que si las circunstancias que dieron lugar a la «medida de protección» han cambiado, es la Corte la que debe adoptar o sugerir la nueva medida que resulte procedente para proteger el interés superior de la menor y sus «derechos fundamentales». María Eugenia Soto de Ángel (abuela de la niña) sostuvo que la censora no ha cubierto el 50% de los gastos de pensión y libros correspondientes al año 2020, y que con la providencia atacada no se ha trasgredido ninguna «garantía constitucional» de su nieta, ya que en sus manos «esta[ba] bien cuidada y protegida».

3. El Tribunal desestimó el auxilio porque no advirtió ninguna conculcación de los atributos básicos de la infante, como quiera que la decisión fustigada (14 feb. 2020), queRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 6 confirmó la «medida de restablecimiento de derechos» adoptada por el Centro Zonal de Engativá, se fundamentó en las pruebas recaudadas en el curso de la actuación administrativa y del proceso judicial que adelantó el Despacho accionado, en donde la promotora actuó con apoyo de una abogada.

Elementos suasorios que le permitieron concluir, que: 1) La abuela de la menor velaba por su cuidado y bienestar, así como por la «garantía de sus derechos» , de ahí que no resultaba beneficioso modificar la medida, máxime cuando los hechos que dieron lugar a la investigación estaban

así como por la «garantía de sus derechos» , de ahí que no resultaba beneficioso modificar la medida, máxime cuando los hechos que dieron lugar a la investigación estaban superados, porque la misma «no volvió a tener contacto con su agresor», y 2) No estaba demostrado el ambiente de fumadoras en el que presuntamente estaba la niña. Aunado a ello consideró que si lo que González Santamaría pretendía era «la asignación de custodia y cuidado personal de su hija» debía acudir al «proceso» respectivo.

4. La anterior resolución fue impugnada por la desfavorecida, quien reiteró las razones del escrito genitor.

CONSIDERACIONES

1. La «acción de tutela» consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue concebida para reivindicar los «derechos fundamentales» de los ciudadanos , lo que implica acabar o modular los comportamientos atentatorios de ellos.Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01

7 Cuando esto sucede en el marco de un «proceso judicial», la jurisprudencia de esta Corporación en armonía con la Corte Constitucional ha admitido que es viable, excepcionalmente, analizar el fondo de la situación planteada a fin de dilucidar si en verdad existió o no una equivocación constitutiva de «vía de hecho». No obstante, se ha destacado que no cualquier irregularidad es suficiente para desconocer la independencia y autonomía de quienes imparten justicia. En realidad, para

«vía de hecho». No obstante, se ha destacado que no cualquier irregularidad es suficiente para desconocer la independencia y autonomía de quienes imparten justicia. En realidad, para que ello ocurra debe tratarse de un equívoco colosal, trascendente y evidente; no de otra manera es plausible la injerencia de esta jurisdicción en la tarea cotidiana de los citados dignatarios.

2. Con esta perspectiva, la revisión del plenario muy pronto permite afirmar que la determinación fustigada no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento jurídico o de la realidad procesal, como lo aduce la reclamante.

En efecto, en el sub examine la queja de Neyla Irene se enfila contra la sentencia del Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de Bogotá, que confirmó y mantuvo la «medida de restablecimiento de derechos» adoptada a favor de su menor hija, relacionada con su «ubicación en medio familiar de origen extenso con la abuela paterna señora MARÍA EUGENIA SOTO DE ÁNGEL» , y en consecuencia, dispuso el cierre del trámite.Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 8 Para sustentar tal decisión, el comentado estrado caviló que […] el progenitor de la niña JIAG denuncio un presunto abuso sexual por parte del padrastro de esta teniendo en cuenta los informes del equipo interdisciplinario del ICBF Centro Zonal Negativa, con los cuales se da la sugerencia de la apertura del proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña[…].

sexual por parte del padrastro de esta teniendo en cuenta los informes del equipo interdisciplinario del ICBF Centro Zonal Negativa, con los cuales se da la sugerencia de la apertura del proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña[…]. Se cuenta con el informe de valoración socio familiar de verificación de derechos realizado por la trabajadora social del Centro Zonal Engativá de fecha 12 de abril de 2019, en el cual se emitió el concepto […]: “De acuerdo a la valoración sociofamiliar frente al caso de [J.I.A.G.] de 3 años de edad, se evidencia vulneración de derechos a la protección y presunta amenaza a la integridad personal, por lo cual […] se sugiere se active la ruta de violencia sexual y apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos . Se recomienda remitir las diligencias a defensor(a) de […]”. Posteriormente se dio apertura del proceso de restablecimiento de derechos [15 de abril de 2019] y se toma la medida en favor de la niña JIAG por la presunta vulneración de derechos, se dispuso su ubicación en medio familiar extenso con la abuela paterna señora MARIA EUGENIA SOTO DE ANGEL […] Así mismo se ordenó el seguimiento por parte del equipo psicosocial del centro zonal. Realizadas las investigaciones por parte de este Estrado Judicial, se evidenció que la niña JIAG tiene sus derechos garantizados como la vivienda, alimentación, educación, salud, recreación y bienestar, que la custodia de la niña se encuentra en cabeza de la

Realizadas las investigaciones por parte de este Estrado Judicial, se evidenció que la niña JIAG tiene sus derechos garantizados como la vivienda, alimentación, educación, salud, recreación y bienestar, que la custodia de la niña se encuentra en cabeza de la abuela paterna y que sus progenitores están pendientes del cuidado de la misma. Obra dentro del plenario el concepto emitido por la Asistente Social de este Juzgado, el 15 de noviembre de 2019 se realizó la visita domiciliaria en el lugar de habitación de la progenitora de la NNA en los cuales indica que: “ las condiciones habitacionales y económicas de la progenitora de la niña Jana Isabella son adecuadas para el desarrollo integral de la misma […]”. Así mismo, el día 27 de noviembre de 2019 se realizó la visita domiciliaria en la residencia del progenitor y la abuela paterna de la niña en el cual se observa como concepto personal: “ las condiciones de la vivienda cumplen con los requisitos para ofrecer la satisfacción de las necesidades mínimas de la menor, cuenta con un grupo familiar atenta a brindarle afecto, cuidado, abrigo , pero la disfunción familiar y los conflictos entre todos los miembros del grupo familiar los alejan de la garantía plena de derechos,Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 9 porque se evidencia poder caer en la sobreprotección que también es considerada una forma de maltrato cuando esta con uno y otro de sus padres, de ahí la necesidad que continúen con el proceso […]”.

9 porque se evidencia poder caer en la sobreprotección que también es considerada una forma de maltrato cuando esta con uno y otro de sus padres, de ahí la necesidad que continúen con el proceso […]”. Por parte del Centro Zonal Engativá remitieron los informes del área de trabajo social y psicología del informe realizado el día 28/10/2019, del cual se realizaron las siguientes observaciones: “El proceso psicológico se cierra por cumplimiento de objetivos tanto a nivel familiar como a nivel individual . Dentro del trabajo realizado los progenitores y la abuela paterna reconocen el cambio de la paciente en sus comportamientos, disminuyendo sus niveles de ansiedad, mostrándose más segura de sí misma, reconoce sus partes privadas y la importancia de la prevención; cabe resaltar que el conflicto entre los progenitores se mantiene y eso tiende a permear sobre la paciente […]. Así mismo el centro Zonal allegó la valoración psicosocial de la niña JIAG de fecha 14-11-2019 en el cual refirió: “durante la entrevista [la niña] presentó un estado mental adecuado, sin alteraciones significativas en su estado de salud mental y emocional. Se evidencian factores protectores en la red de apoyo familiar, finalización del proceso terapéutico por cumplimiento de objetivos, vinculación al sistema de salud y educación y no se evidencian factores de vulnerabilidad en el grupo familiar donde se encuentra [la menor] según la información suministrada.” (…) ”Se evidencia por parte de [la infante] un vínculo afectivo con sus progenitores. Sin embargo, la relación entre los progenitores

evidencian factores de vulnerabilidad en el grupo familiar donde se encuentra [la menor] según la información suministrada.” (…) ”Se evidencia por parte de [la infante] un vínculo afectivo con sus progenitores. Sin embargo, la relación entre los progenitores es distante y conflictiva. De igual manera el vínculo afectivo de [la menor] con su abuela es cercano y estrecho”. Por otra parte, se llevaron a cabo las declaraciones de los señores NEYLA IRENE GONZÁLEZ SANTAMARIA, marco tulio ángel soto,

MARIA EUGENIA SOTO DE ANGEL […].

Y concluyó que, en atención a que los «derechos fundamentales de la niña» se encontraban en juego, y que de acuerdo a lo normado en el artículo 44 de la Constitución Política prevalecían sobre los «derechos» de los demás, lo procedente y más beneficioso era mantener la «medida de restablecimiento» adoptada. Para efecto de lo anterior, caviló que no podía perderse de vista, que «la abuela paterna señora MARÍA EUGENIARadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 10 SOTO DE ÁNGEL quien ostenta[ba] la custodia de la niña vela[ba] por su cuidado y bienestar […], además que le garantiza[ba] sus derechos contribuyendo al bienestar de su nieta»; que como consecuencia de la implementación de dicha medida «los hechos que dieron origen al proceso se […] [encontraban] superados pues la niña no volvió a tener

nieta»; que como consecuencia de la implementación de dicha medida «los hechos que dieron origen al proceso se […] [encontraban] superados pues la niña no volvió a tener contacto con el presunto agresor» ; y que al hacerse una alteración de la misma se generaría un «cambio brusco» en la infante para el cual no estaba preparada, máxime «cuando la finalidad del proceso era garantizar o restablecer los derechos de la niña». De otro lado, y en cuanto a que la menor se encontraba «expuesta a un ambiente de fumadoras activas por parte de su abuela y tía paterna», el sentenciador determinó que tal afirmación no estaba probada. Sin embargo, y en atención a los antecedentes médicos de la infante requirió a la abuela paterna para que «de ser el caso que […] [existieran] fumadores activos en el entorno de la niña, se […] [abstuviese de] exponer a la misma a dichos ambientes». De otro lado, el juzgador no apreció la evaluación de psicología forense efectuada a la accionante, por extemporánea, y no accedió a la solicitud de ésta tendiente a la devolución de la «custodia de la menor», tras reflexionar que en la declaración que rindió refirió que «sus horarios laborales […] [eran] por turnos de 6:00 am a 2:30 pm y de 1:00 pm 9:30 pm de lunes a domingo variando cada semana, teniendo descanso un día a la semana entre el lunes y el

laborales […] [eran] por turnos de 6:00 am a 2:30 pm y de 1:00 pm 9:30 pm de lunes a domingo variando cada semana, teniendo descanso un día a la semana entre el lunes y el viernes», y que «[en] el tiempo [en el] que no llegase a estar conRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 11 la niña, seria cuidada por una señora externa a su familia» ; situación que ocasionaría en la infante «cambios bruscos» en la medida en que debería «adaptarse a un ambiente nuevo que le generaría inestabilidad» mientras ello ocurría, lo que «no garantizaba la prevalencia de los derechos de la niña». En ese contexto, es dable afirmar que la aludida resolución no es antojadiza ni arbitraria, como quiera que obedeció, en línea de principio, a una legítima exégesis de la normativa que rigen la materia y la jurisprudencia depurada sobre el tema, así como a una congruente apreciación del acervo, que se ajustó a los postulados del canon 176 del C.G. del P. y que no se muestra contraevidente con la realidad que fluye del sub lite, en razón a que el juzgado valoró en conjunto y razonablemente la evidencia recopilada de cara al objetivo del «proceso de restablecimiento de derechos de la menor». Resalta la Sala que para emitir dicho veredicto, no era necesario esperar las resultas de la causa penal que cursa contra el presunto agresor de la niña por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, por cuanto el material probatorio obrante otorgaba suficientes elementos para

necesario esperar las resultas de la causa penal que cursa contra el presunto agresor de la niña por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, por cuanto el material probatorio obrante otorgaba suficientes elementos para decidir. Ahora bien, resta anotar que en el plenario no obra prueba que permita inferir: a) El riesgo que pueda representar para la menor vivir en la misma casa en la que habita su «padre violento», ni b) El abuso de la posición de garante de la abuela y del progenitor al someterla a exploraciones médicas en sus partes genitales, como loRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 12 quiere hacer ver la impulsora. No obstante, se le recuerda que cuenta con las herramientas idóneas para acudir ante las autoridades «competentes», a fin de que adelante las indagaciones encaminadas a establecer si el papá de la menor y su abuela han incurrido en algún tipo penal, o «han puesto en riesgo los derechos fundaméntale de la infante». De esta manera, independientemente que la Sala comparta o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure una vía de hecho como lo alude la sedicente, quien aspira a imponer su propia visión acerca de la solución que debió dársele a la pugna, sin que el referido propósito se acompase con la finalidad de esta salvaguarda, cuyo objeto tuitivo no fue servir de tercera

acerca de la solución que debió dársele a la pugna, sin que el referido propósito se acompase con la finalidad de esta salvaguarda, cuyo objeto tuitivo no fue servir de tercera instancia con el fin de discutir los argumentos dados por la «entidad jurisdiccional» en el ámbito de sus competencias.

Recuérdese que esta herramienta: […] no está concebida para deslegitimar, sustituir o reemplazar la labor intelectual de los funcionarios encargados de administrar justicia, mucho menos cuando la que han hecho no resulta contraria a la razón y es sostenible frente al ataque emprendido por el promotor del amparo por no ser antojadizo ni caprichoso y, en consecuencia, sin alcance lesivo frente a las prerrogativas esenciales invocadas en el mencionado libelo » (CSJ STC, 6 may. 2011, Rad. 00829-00; reiterada, entre otras, en

STC,9232-2018).

3. En cuanto a la ilegalidad a la que alude González Santamaria frente a las entrevistas psicológicas que se efectuaron a la infante, se evidencia que tal inconformidad no la alegó en la oportunidad legal correspondiente, pese aRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 13 que contó con el acompañamiento de una togada, motivo por el cual no puede servirse válidamente de esta vía subsidiaria para solventar su incuria, desidia, apatía, desatención o desconocimiento de la ley, toda vez que sin lugar a dudas era el proceso el escenario idóneo donde debía hacer valer las

para solventar su incuria, desidia, apatía, desatención o desconocimiento de la ley, toda vez que sin lugar a dudas era el proceso el escenario idóneo donde debía hacer valer las prerrogativas cuyo desmedro hoy esgrime o invocar las «flagrantes vías de hecho» derivadas de las supuestas irregularidades en que se incurrió al practicar dicha prueba.

4. Frente a lo aducido, en el sentido que el Despacho querellado no escuchó los alegatos de conclusión de las partes antes de dictar la determinación controvertida, se precisa que en el trámite previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia para el «proceso de restablecimiento de derechos a favor de un niño», no se estableció la mencionada actuación, razón por la cual no se desconoció algún «derecho fundamental» a la quejosa con ocasión de la situación que pone de presente.

5. Finalmente, en relación con el anhelo de la precursora de que se le «otorgue la custodia y cuidado personal de [su] hija» , se advierte que aquélla tiene a su alcance un «mecanismo judicial idóneo» para plantear la comentada petición, consistente en la acción de privación de patria potestad, de ahí que esta vía constitucional no sea la llamada para lograr tal objetivo.

6. Fluye como corolario de lo expuesto, que el amparo invocado estaba abocado al fracaso, por lo que se confirmará el fallo impugnado.Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01

6. Fluye como corolario de lo expuesto, que el amparo invocado estaba abocado al fracaso, por lo que se confirmará el fallo impugnado.Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01

14 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, resuelve CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen anotados, pero por las razones aquí esbozadas. Notifíquese lo decidido por el medio más expedito, a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTARadicación nº 11001-22-10-000-2020-00135-01 15

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS