CSJ - 1102(26-11-1987)

e .. . . . · - - , CASACION #.1102 C o n t r a : • • • •

PEDRO JOSE BAYTER-OTROS •

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: •

DR. LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta Nº. 78-Nv.24/87 Bogotá, noviembre veintiseis de mil novecientos ochenta _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. ..,.......,_ _ _ _ _ _ _v .-..--=·· ..--.o--- . . • y siete. •

V I S T O S : ,- Decídese el recurso extraordinario de Casación interpuesto por el representante legal de PEDRO JOSE BAYTER ARENILLA y T-U LIO HUMBERTO HERNANDEZ BUST AMANT.E, condenados en segunda - - instancia a la pena principal de 56 meses de prisión por violación del - - - ·--- - - - . ..... 4 _.,._ primera instancia.

P R O C E S AL: H E C H O S Y AC T U A C I O N

•

• • 1. - El 14 de diciembre de 1 . 982, en el Aeropuerto del -

. Municipio del Banco (Magdalena} la policía incautó 251 kilos de cocaína y capturó entre otras personas a los condenados recurrentes quienes1 se encontraban en las inmediaciones del sitio y emprendieron la huídaal advertir la operación • • 2 . - En auto de 21 de agosto de 1. 983, los procesadosD 0 4 5 6

• • J ,. • • • • • • 1 • • - 2 - • fueron entre otros, llamados a juicio. Celebrada la audiencia pública , se les condenó a tres años de prisión como pena principal por encontrárseles penalmente responsables de la conducta prevista en el artículo 38 del Decreto 1188/74. El defensor de los procesados apeló y el - - Tribunal confirmó la sentencia pero Incrementando la penalidad en laforma reseñada.
• D E M A N D A : Después de hacer un resumen de los hechos y de la actuación procesal, el recurrente aduce las causales cuarta, segunda yprimera del artículo 580 del Código Procesal Penal de 1. 981.

CAUSAL CUARTA. - Para el recurrente el proceso está - , • viciado de nulidad de rango constitucional. Esta causal la desarrolla en dos cargos: El primero consistiría en no haberse vinculado procesalmen

• • te a Luis Emiro Jaramillo que según se afirma fué la persona que contratara al procesado Gustavo de Jesús Bermúdez Alzate. Tal falta de vinculación habría roto la unidad procesal.

SEGUNDO CARGO.- Cuestiona el haberse aplicado el a rtículo 3 de la Ley 17 /75, que permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada. Afirma que tal norma estaba - - subjudice por existir demanda sobre su constitucionalidad y hace fuertes críticas a ella; insinúa que la Corte debe aplicar la excepción deinsconstitucionalidad. • Después de largas consideraciones pide que la Corte se pronuncie vehementemente sobre tal norma . • e 0 4 5 7 • - 3CAUSAL SEGUNDA. - Sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder. Para el recurrente el fallo impugnado determina circunstancia de agravación punitiva no contempladas en el auto de proceder especialmente la prevista en el Inciso 3 del artículo 43 del Decreto 1188/74, en razón dela cantidad de la droga incautada. También se critica el haberse aplicado a las apelantes la agravante punitiva de los artículos 64 a 67 del - • C.P., no contemplada en el auto de proceder. Sostiene que se aplicó una multa no prevista en la sentencia de primera instancia se convir ytió una caución primaria en multa. CAUSAL PRIMERA.- Se impugna la providencia por violatoria de la ley sustancial en forma indirecta por error de derecho en la apreciación de las pruebas contra los condenados. Después de algunas consideraciones genéricas concreta el primer cargo en error dederecho en la valoración de los testimonios de los Sargentos José Domingo Borja Cuadros y Alfonso tv1aría Santamaría Vergara, se trata de • demostrar que tales dlsposiciones no podían constituir elementos de juicio para fundamentar plena prueba. SEGUNDO CARGO.- Este cargo se concreta en la valoración de la prueba indiciaria; sostiene que su interpretación viola el - -

principio indubio pro-reo, pues erige una prueba que no se da, citael artículo 215 del C. de P.P. como indicador de los presupuestos para condenar, permo manifiesta que con las pruebas indiciarias de que habla el sentenciador, se llega a una interpretación errónea en derechode lo que debe entenderse por plena prueba de la responsabilidad. , Como conclt1sión, solicita que de prosperars~ la causalI • e o 4 5 8 ~I '• - 4cuarta, se declare la nulidad, determinándose en qué estado queda elproceso. Que de prosperar la segunda, se dicte la sentencia que debe reemplazar el fallo acusado y de prosperar la causal primera, cuerposegu·ndo, que se dicte sentencia absolutoria o se modifique el fallo favorablemente a favor de sus representado. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO: • El Procurador Delegado, no es partidario de que se case la sentencia recurrida. En cuanto a la causal cuarta en su cargo - - primero, sostiene que las ausencias de vinculación señaladas, no refluyen a favor de la defensa de Bermúdez Alzate y menos aún de los re- •• curren tes. Recuerda que según jurisprudencia reiterada de esta Corporación, tal ausencia de vinculación no genera nulidad legal ni constitucional. En cuanto al cargo segundo de la cau~ sal cuarta, recuerda quela favorabilidad no puede invocarse sino en presencia del fenómeno de - • tránsito de legislación, lo cual no ocurre en el caso a estudio donde el

proceso se inició y concluyó bajo la vigencia de la Ley 17 /75. En cuanto a la causal segunda, sostiene que la circunstancia de agravación específica aparece con claridad en la relación delos hechos y que el aceptarlas. no violó el derecho de defensa. CAUSAL PRIMERA. - En lo pertinente con las críticas a las declaraciones de los Sargentos Borja y Santamaría, recuerda que según reiterada jurisprudencia para el testimonio resulta improcedente alegar error de derecho el cual está reservado para los medios probatorios regidos por el sistema tarifario . • e 0 4 5 9 • - 5SEGUNDO CARGO.- Para la Procuraduría el recurrente no indica la hipótesis completa de e r r o r , no especifica cuál es la tarifa legal de este medio probatorio, no demuestra la infracción que predice, • por tanto no es posible examinar el cargo en el fondo. Por todo elloreitera su petición de que no se case la providencia recurrida. •

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

CAUSAL CUARTA: CARGO PRIMERO.- NO VINCULA -

• . CION DE UN PRESUNTO PROCESADO.- Como bien lo predica la Procu- • raduría, de la sola circunstancia de que se omita vincular a un procesado no se puede deducir que se configure una n_ulidad supralegal. Tal omisión no significa necesariamente que refluya siempre en perjuicio de otro procesado. • Para que ella se adentre en el campo de las nulidades- • supra legales, es menester que aparezca que ha refluído de manera tal

' • que haya dificultado gravemente la defensa de un procesado . • En éste caso concreto , el mismo planteamiento que ha

• .- ce la defensa de que se omitió vincular a Luis Emiro Jaramillo, la supuesta persona que contrató al procesado Gustavo de Jesús Gómez Ber1 múdez, carece de base vinculatoria con los recurrentes.

1 ' ' •• e • 0 4 6 0 - 6En efecto, la defensa ha venido sosteniendo la ninguna vinculación de BAYTER y HERNANDEZ con los movimientos de la aeronave en el Banco y la simple circunstancia de haber sido capturadospor mera coincidencia. En tales condiciones, no se capta en qué puede inferir la no vinculación de Emiro Jaramillo con la conducta de los recurrentes. • Se reitera pues, que la omisión en tal vinculación carece de real inferencia sobre la decisión final de la situación de los recu

• ' rrentes y que sería una verdadera hipérbole aceptar que la no vinculación de una persona en las circunstancias expresadas, viole el derecho de defensa de quienes no aceptan ninguna relación con ella. • Por tanto, este cargo no prosperará •

•• SEGUNDO CARGO DE LA CAUSAL CUARTA.- REFOR- •• MA TIO IMPEJUS. - El artículo 3 de la Ley 17 /75, rigió durante todo el tiempo de esta actuación procesal; él reformó el Código de Procedimiento Penal de 1. 971, y aceptó la reformatio in pejus. Este cargo está basado como ya se estudió sobre una acerva crítica sobre la constitucionalidad de ta I norma. • En el mismo ·libelo se acepta que tal norma fue demandada ante la Corte Suprema de Justicia y se pide que la Corte se pronuncie vehementemente sobre ella. Pero resulta que efectivamente elartículo 3 de la Ley 17 /75, fué demandado ante la Sala Plena de éstaCorporación, precisamente por el mismo representante legal de los rec~ rrentes y por Sentencia Nº 1 de 22 de enero de 1. 987, Ponente Doctor

• - e 0 4 6 1 - 7Jairo Duque Pérez; la Sala Plena de la Corte, declaró exequible la norma acusada.

En tal providencia dijo la Corte: ''Analizando el texto acusado frente a las garantías señaladas, no advierte la Corte en qué medida puedan ver se afectadas por una disposición que como la que se a - · cusa solo desarrolla la facultad constitucional que corresponde al legislador determinar la legalidad de la jurisdicción al definir el alcance de la competencia delJuez de segunda instancia para resolver el recurso de apelación y para lo cual la ley sin desacato del ordena miento superior, prescribir lo referente a la medida de la competencia y los trámites y formalidades que considere aconsejables para la adecuada realización y efecti vidad de la justicia, fin superior del Estado. ''El principio de la favorabilidad de la ley penal que consagra el inciso 2° del artículo 26 de la Carta se refiere a la aplicación preferencial de la ley permisiva o favora •

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ble y supone un conflicto entre la ley anterior y la posterior llamada a regular la misma materia con diferente alcance. Ahora bien, en el caso sub-análisis no es de - • recibo hablar del quebranto de ese principio constitu-- cional, pues el texto acusado hace referencia a la incompetencia que adquiere el Juez de segunda instancia por virtud de la apelación, para decidir sobre la resolución judicial impugnada, por la cual la eventual discrepancia no se plantearía en los ámbitos material y espacial delas normas legales, sino en el de las decisiones judicia les, o como acertadamente lo advierte el Procurador, - ' entre ''dos decisiones emitadas en distintas instancias''· ''A este respecto cabe advertir que en nada se desprotegen las garantías que tutela el citado precepto constitu- • e •

• • · 0 4 6 2 - 8 - • . . clona!, pues la posibilidad de una reforma desfavorable al apelante, solo reitera para la segunda instancia el amplio poder dispositivo que le corresponde al Juez dentro del sistema que rige el procedimiento penal. orientado a la defensa social contra la delincuencia . • ''Estima la Corte que con la norma impugnada no se vulnera el artículo 16 de la Constitución Política, puestoque a través de ella, no se desconocen o des protegenlos derechos indivudales de las personas ni en particu lar los de los procesados, toda vez que la reformatio - • in pejus solo resulta procedente cuando sea necesariapara adecuar la decisión judicial de primera instancia al derecho y a los hechos establecidos, en defensa del in

terés social que busca el castigo del delincuente y con ello la restauración del orden jurídico y la tranquilidad pública.••. - En tales circunstancias los fui:1damentos de este cargo , se desmoronan en su base ya que la constitucionalidad dubitada, ha sido reiterada por la Sala Plena de esta Corporación . • Por lo demás tiene razón el agente del f\.1inisterio Público cuando recuerda que este proceso se inició y concluyó bajo la vigencia de la Ley 17 /75 y que por tanto no es posible invocar el principio de favorabilidad, ya que no se presenta el fenómeno de tránsitode legislación. • Para reforzar lo esbozado por la Procuraduría es conveniente aclarar que según el artículo 31 del Código Civil, lo favorableu odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o re~ tringir su interpretación. Este es el principio general que solamente tiene facetas • • •

• . • e 04163 - 9excepcionales en el caso de la sucesión temporal de normas penales en cuanto se facilita su aplicación favorable (art. 44 de la Ley 153/87 con la aclaración del artículo 40 ibídem sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios).

Emerge de lo dicho. que de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes. s í podía el Tribunal Superior reformar la - • sentencia de primera instancia agravando la penalidad. Por ello el cargo no prosperará.

CAUSAL SEGUNDA: FALTA DE CONSONANCIA ENTRE

AUTO DE PRO.CEDER Y SENTENCIA.- Aun cuando se enuncia como - - una sola causal debe descomponerse en dos aspectos: a. - Lo tocante con la cantidad de la sustancia b. - Lo referente con la agravante punitiva de los artí- • culos 64 y 67 del C.P • . En cuanto al primer aspecto debe recalcarse que el auto de proceder de fecha 25 de agosto / 83. determina en forma expresa la cantidad de la sustancia incautada. la identifica como cocaína y hacereferencia al informe de 16 de diciembre de 1. 982. Tal informe hablade 251 kilogramos. La circunstancia de que posteriormente al resolverse el recurso de reposición se haga referencia a 300 kilogramos en nada in fiere sobre la dosimetría penal. pues la sentencia de segunda instancia viene a determinar_ nuevamente el peso bruto en 251 kilogramos • • Esto es. que coinciden en esta cantidad. tanto el inicial .- • e 0 4 6 4

• • • - 1 Opliego de cargos como la sentencia y que en nada se excedió como cargo la cantidad de 300 kilogramos que a la postre vendría a ser la base del auto de proceder modificado . • Pero hay más, la providencia de segunda instancia alaumentarla penalidad impuesta por el Juez de conocimiento analizó enforma concreta la razón por la cual incrcn1entaba la pena en acatamiento expresodel Inciso del artículo del Decreto y recalcó - 3° 43 1188/74 especialmer1te de que en la motivaciór1 del enjuiciatorio se hizo clara alusión a la cantidad del alcal.oide, 251 kilogramos. Hay pues, coincidencia matemática entre la imputación en su cantidad y la considerada como base de la condena . • En lo referente con la agravante punitiva del artículo64 a del C . P . , la doctrina y la jurisprudeflcia las denomir1an como67 • genéricas. Y se ha sostenido en numerosas ocasiones que no es menester consagrarlas bajo fórmulas curialescas o exactas en el auto de proceder, ya que el momento procesal de su exámen es únicamente al dietarse la sentencia de condena para dosificar la pena in1ponible dentro de los límites máximos y mínimos establecidos en la norma st1stancialquebrantada ( Providencias de 24 de junio de 1. 986 y 25 de mayo de1. 987) • • Por lo demás como lo anota la Procuraduría, tales agravantes surgen con claridad de la relación de los hechos del auto deproceder sin que se exija cita expresa de la norma.

Estas llamadas circunstancias de agravación genéricasdescritas en los artículos a so11 el n,oti,,o de reproche y no las 64 67, 1 conocidas como específicas previstas en la r1orma especial respectivae 0 4 6 5 - 11cuya objeción no se concreta si se exceptúa en lo tocante con la cantidad que ya fué objeto de análisis. • Como de soslayo, el recurrente critica el que se hayaconvertido una caución prendaria depositada en multa, pero no explica

en qué forma haría encajar tal anotación dentro del cargo aducido. Mal puede sostenerse por tanto, que se haya demostra- · do incongruencia entre el auto de proceder y la sentencia.

CAUSAL PRIMERA: PRIMER CARGO.- Hasta la saciedad ha repetido ésta Corporación, que el Código de Procedimiento Penal de otorgaba absoluta libertad probatoria al Juez para el análisis de 1. 971, la prueba testimonial. No otra cosa, se infiere de la amplia expresióndel artículo 236 de tal norma qlte faculta al Juez para apreciar razonadamente la credibilidad, remitiéndose a parámetros tan relativos comolos tocantes con las normas de la crítica del testin1onio, condiciones sub

• • jetivas y objetivas que allí se estipulan.

Comosecuela de lo reiterado se ha concluído que ante - - esa amplitud probatoria, al no existir tarifa legal para el testin1onio, - resulta improcedente la alegación del error de derecho. En tales circunstancias se impone no aceptar tal cargo. SEGUNDO CARGO.- La doctrir1a ha tenido variacionesen torno a la posibilidad de aceptar alegaciones sobre error de derecho en lo tocante con la prueba indiciaria; pero siempre ha sido exiger1teen concretar que el recurrer1te debe esr.ecificar las norn1as probatorias directan,ente violadas, cómo se configura la infracción ir1directa y er1fin debe operarse una lógica labor· demostrativa con suficiente fundame~ e ·. . ·.04166 - 12to de convicción. La discusión durante fa vigencia del Código ProcesalPenal de 1. 971, se centró principalmente en los alcances de la afirma- • ción de que un solo indicio no será jamás plena prueba a no ser que sea necesario presunción legal no desvirtuada (art. 230) . • Sin embargo, este no es el caso a estudio, ya que nose act1sa la providencia recurrida de estar basada en un ir1dicio necesario. Ante la probabilidad de indicios que el mismo recurrente acepta. el cargo se traslada a un terreno de apreciación de tal prueba múltiple en la cual el juzgador de instancia viene a tener una relativa libertad de apreciación . • Como bien lo ha dicho esta Corporación: ''El indicio como mecanismo probatorio se plasma en un júicio de inferencia lógica que emita el Juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho in- • dicador que lo lleva a conclt1ír la presencia de otro indicado. Tal instru

• - mento conceptual le permite al juzgador adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado''. ( Provider1cia de 27 de Julio/ 82).

En el caso a estudio no se ha ir1tentado ni siquiera una demostración de que la inferencia lógica esté ausente de bases y fuera

• 1 de órbita en conclt1siones.

No se han atacado los fundameritos de la certeza del le- ' 1 1 gislador, ni la relación er1tre el hecho indicador y el indicado. ' 1 '

• ' Solamente se indicó que la interpretación era errónea - - en derecho, reflejaba un contexto subjetivo. violaba el principio del

e • #t. CASACION 1102. -13indubio pro-reo, sin desmenuzar las razones que fundamentan tal con

• • clusión • • Los planteamientos hechos en la demanda, no permiten un exámen a fondo del cargo, pues son apenas observaciones apropiadas para las instancias. En tales condiciones debe compartirse la petición de la Procuraduría Delegada y, rechazarse este cargo.

Porlo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SA -

• • LA CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el colaborador Fiscal,
• R E S U E L V E : NO CASAR la sentencia recurrida.

II Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen. ' í , • • I ' I . I . , )

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ORGE RRE~

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DAVILA MUÑOZ

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O GOMEZ VELASQUEZ

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RO OLFO MANTILJACOME

{ LIS.ANDRO MARTI NEZ ZUÑIGA

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EDGAR SAAVEDRA ROJAS

' Luis Guillermo Salazar Otero Secretario