CSJ - 1152(08-07-1987) (2)

CASACION Rdo. # 1152.-

C./ HAROLD ENRIQUE MILLAN,

Hurto.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente :

DR. JORGE CARREÑO LUENGAS.

Aprobado Acta No. 46.- Bogotá, D.E., julio ocho de mil novecientos ochenta y siete.- V 1||4S TOS = Reconstruido este proceso en los términos deldecreto 3829 de 1.985 y agotado el correspondiente trámite, procedela Sala a decidir el recurso de “Casación interpuesto por el defensordel "procesado HAROLD ENRIQUE MILLAN BONILLA contra la sentencia de 8 de abril de 1.985, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali, confirmó la dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito deesa ciudad, que lo condenó a la pena principal de 22 meses, 20 diasde prisión como responsable del delito de hurto agravado y le negó elsubrogado de la condena de ejecución condicional.- | - EN HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : En el mes de diciembre de 1.981 la doctora Margoth Millán de Murgueitio entregó a su hermano Harold Enrique MillánBonilla lujosas joyas de su propiedad,con el objeto de que gestionara a nombre suyo un préstamo en el Banco Popular de Cali, como en e-- fecto lo hizo, habiendo cancelado la primera cuota del préstamo en marzo de 1.982.- Meses después, el 21 de junio del citado año, sepresentó al Banco a cancelar el crédito sin llevar consigo el corres--

pondiente comprobante de prenda, porque lo guardaba su hermana a quien no pudo localizar para que se lo entregara, siendo informada, que Harold Enrique en mayo del mismo año (1.982) había cancelado el saldo del préstamo retirando las joyas dadas en garantía prendaria.- Haciendo las averiguaciones del caso, pudo establecer que gran parte de las finas alhajas habían sido empeñadas por su hermano en varias prenderías de la ciudad, motivo por el cual formuló denuncia pe- —]] -nal contra responsables ,obteniendo el decomiso de las joyas pignoradas las que posteriormente le fueron entregadas.- Establecida la propiedad, preexistencia y falta de los bienes hurtados, éstos fueron avaluados pericialmente en la suma de -- $173.500.00.- No habiéndose logrado la captura o comparecencia del sindicado para responder por los cargos formulados, hubo necesidad de emplazarlo designándosele apoderado durante el sumario y defensor en la etapa del juicio, con los que se adelantó el juzgamien- ! to hasta su terminación.- Clausurada la etapa investigativa, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, por auto de 29 de junio de 1.984 calificó el mérito del sumario con llamamierto a juicio del procesado por eldelito de Hurto en las circunstancias de agravación punitiva, previstasen los arts. 351-2 y 372 del Código Penal, por haber perpetrado el ilici to aprovechando la confianza depositada por la dueña de las cosas y | sobre bienes cuyo valor excede los cien mil pesos ( fis. 57 y ss. del c.

de copias), pronunciamiento consentido por la defensa.- “Rituado el juicio y celebrada audiencia pública, eljuzgado del conocimiento puso fin a la instancia condenando al acusado -reo ausentea la pena principal de 22 meses, 20 dias de arresto y alas accesorias de rigor negándole el beneficio de la condena condicional (fis. 78 y ss. ibídem), fallo consultado con el Tribunal Superior deCali y por éste confirmado sin ninguna modificación, mediante el quees objeto del recurso de casación .- DEMANDA DE CASACION : Bajo el ámbito de las causales primera y cuarta decasación se formulan, en su orden, sendos cargos a la sentencia impugnada, el primero como principal y el segundo como subsidiario, asf : 1).- Violación directa de la ley sustancial por apli cación indebida del artículo 349 del Código Penal, consistente en que, de acuerdo con los hechos establecidos en la sentencia, no se daban los elementos estructurales del delito de hurto sino del abuso de confianza que describe el art. 358 ibídem, reparo que el demandante fundamenta enlos siguientes razonamientos : El delito de hurto " no surge de lo ocurrido, pues - -el sindicado no sustrajo la posesión (sic) o quitó la-posesión que tuviera la denunciante de las joyas dichas, sino que la doctora Margoth Millán de Murgeitio (sic), dentro del mandato que le confirió para que obtuviera para. ella un préstamo en el Banco Popular, voluntariamente le hi zo entrega de tales alhajas para que las dejara en garantía prendaría, joyas que posteriormente rescató el acusado, al cambiar de acree-- dor prendario y también para obtener una mayor suma de la antesdebida.En consecuencia, no se tienen las condiciones del hurto, pues implica este ilícito que el agente " se apodere de una cosa mueble ajenacon el propósito de obtener provecho para sí o para otro" y en lo sucedido no ocurrió ese apoderamiento, con la consiguiente desposesión de . ningún bien, pues esa posesión fué dejada, por el contrato de mandato,- en el ámbito del acusado. Y al condenar por hurto el juzgador ad quem aplicó indebidamente la ley sustantiva penal, en lo que preceptúa el ar- — tículo 389 del del Código Penal .- Luego agrega : " Y si alguien, en razón del mandato, ha recibido una cosa mueble para dejarla en garantía prendaria, a efecto de obtener un préstamo de dinero con destino al mandante, la cosa recibida paratal fin sale de la posesión ( custodia y poder de actividad) del mandante para quedar en la posesión (custodia y poder de actividad ) del mandata rio.Si éste no _restituye la cosa al mandante o le da un fin distinto ( con ‘animus rem Sibi habendi), no puede cometer hurto porque la cosa le hasido entregada por un titulo no traslaticio de dominio, pero que le confiere la posesión , en ese alcance del derecho penal y concretamente del interés jurídico que tutela el precepto que se ocupa del hurto.- " Y es lo que ocurrió en este caso : Mi representa do recibió de su señora hermana unas joyas, para que las dejara en el —-

Banco Popular de Cali como garantía prendaria, en préstamo que ella necesitaba obtener. El señor MILLAN BONILLA cumplió el encargo, el mandato. Posteriormentep,or necesitar dinero para algunas urgencias económicasbuscó mi asistido que prestamistas de Cali,luego de que uno de ellos ade lantó dinero para rescatar la prenda del Banco Popular, también prestaranlo necesario para pagar lo debido a tal Banco y para que otra suma -- quedase en favor suyo. En todo esto , jamás se tiene hurto, porque nohubo desposesión. Si acaso, si existiese ese:- animus apropiandi, o animus rem sibi habendi, puede hablarse de abuso de confianza, o a lo sumo de abuso de uso, si los empeños de las joyas posteriores al realizado enel banco, causaron daño a la denunciante.- " Y concluye : — " Si mi mandante hubiera sido llamado a juiciopor abuso de confianza, estoy seguro de que no hubiera sido condenado por ese delito, por ausencia del animus apropiandi, y ni siquiera -- por abuso de uso, porque el hecho de dejar nuevamente en prenda un bien, de la condición de una joya, como ocurrió en este caso, noconileva daño para la cosa, ni para su dueño.- " Claro que en la sentencia que deba proferirla Honorable Corte, para reemplazar la que no tiene validez, por habercondenado a mi representado por un delito que no existe ( el de hurto), no se puede tomar en cuenta un delito por el cual no fué.- llamado a juicio, como ese de abuso de confianza. Si a este ilícito, para afirmar su inexistencia (sic) hipotética, me he referido, lo es para abundar en las razones de justicia que existen para proferir una decisión absolutoria, pues la sentencia, repito,debe ser invalidada".- a 2).- Nulidad de orden legal, por haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo a la denominación jurídica de la infracción ( art.210-5 del C. de P.P.), puesto que se calificó como hurto lo que no es otra cosa, hipotéticamente, que un delito de abuso de con fianza, cargo que el demandante sustenta remitiéndose en todo a las —- - anteriores argumentaciones.- - ha 4 + RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, examinando conjuntamente los cargos formulados a la sentencia se opone a -- las pretensiones del actor aduciendo que la demanda adolece de insubsanables fallas técnicas y ofrece argumentaciones contradictorias y excluyentes que la hacen sustancialmente inepta a la prosperidad del recursointerpuesto.- Refiriéndose a lo que considera cargo Unico, dividido en dos por el censor, es decir, el error de subsunción de la conduc ta endilgada al procesado, afirma que el funcionario calificador acertó en la denominación genérica del hecho investigado descartando la existencia -- de un posible delito de abuso de confianza, pues como claramente advirtió en la sentencia de primera instancia : " Si el sindicado se hubiese apropiado de las joyas antes de llevarlas a la entidad bancaria suconducta habría quedado subsumida dentro del art. 358 del C. Penal, -- pero como él cumplió el mandato y llevó las joyas a la ent: :3:1 barca- -ria, al retirarlas nuevamente de ese lugar, a escondidas de su hermana y sin consentimiento de la misma, para apropiárselas, incurrió en el delito de Hurto conforme al tipo penal del art. 349 mencionado" (fls. 131 -132)", razonado y jurídico enjuiciamiento acogido por el Tribunal Superior al expresar : " Pero sucede que el procesado meses después, -- cambia de idea y como quiera. que el recibo de las joyas fué expedido a su nombre, aprovecha la oportunidad, va aa entidad bancaria, pa ga los intereses, recibe las joyas y las empeña en distintas casasde préstamos, con el consiguiente perjuicio para su propietaria. Conducta subsiguiente que tipifica el delito de HURTO de que trata.: el art. 349del C. Penal, mas mó el de abuso de confianza..."(fls. 152 del c. delTribunal).- CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Incuestionable resulta, que los cargos formulados a la sentencia impugnada al “amparo de distintas causales de casa ción guardan entre si una vinculación muy estrecha, pues giranalrededor de un mismo argumento: haberse calificado el hecho investigado como hurto cuando no es otra cosa que un hipotético delito deabuso de confiaza.- ~~ En efecto, por e | primero de ellos se afirma,- que la sentencia es violatoria en forma directa, de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 349 del Código Penal, norma queno era la aplicable al caso probado, puesto que los hechos estableci dos por el sentenciador descartaban la existencia del hurto configu rándose en cambio, un hipotético delito de abuso de confianza el quesinembargo, no debe tenerse en cuenta por no haber sido considerado en el auto enjuiciatorio.- Pero a renglón seguido niega la existencia delabuso de confianza expresando que si su mandante hubiera sido -- llamado a juicio por ese delito, "... no hubiera sido condenado por au sencia del animus apropiandi, ni siquiera por abuso de uso, porqueel hecho no conlleva daño para la cosa ni para el dueño.-" Y por el segundo, planteado como subsidiario -- del anterior, se predica la nulidad de la sentencia por haberse -- incurrido en el auto de proceder en error relativo ala denomi nación jurídica de la infracción al calificarse como hurto lo que no es sino un hipotético delito de abuso de confianza, remitiéndose el cen sor en su fund... entación a los mismes razonamientos expuestos comoA . “ £ - 7 . AL a... © DA 7, 0 < E -soporte del reproche por quebranto directo de la ley sustancial.- —s[ 6éodosqSeasos Entonces, si el subfondo argumental es idéntico -- para los dos cargos formulados a la sentencia, siguese que la demanda en este punto resulta contradictoria, pues como advierte la Procuraduría Delegada : "Exponer en la forma como lo hizo el recurrente las —-

causales de casación previstas en los numerales primero y cuarto delart. 580 del C. de P.P., vale decir, al lado de la infracción directa de al ley sustancial, por aplicación indebida, con lo que se afirma unerror acerca de la existencia de las normas y al mismo tiempo un error en la selección de la misma que presupone la existencia que para ella se niega, se cae en evidente contradicción...".- La anterior consideración sería suficiente para de sestimar el recurso por manifiesta ineptitud del libelo, pero como quieraque el demandante a través de causales de casación autónomas y excluyentes, no subordinada la una ala otra, propone la nulidad del proceso por error en la calificación de los hechos demostrados en el sumario,la Sala se permite hacer las siguientes observaciones: y DN Jurisprudencialmente ha venido aceptándose, sin -- ninguna variación, que “las nulidades dentro del régimen de casaciónobedecen a normas y procedimientos específicos y como tales debenalegarse y demostrarse siempre bajo el ámbito de la causal cuarta decasación, asi provengan de los motivos contenidos en la causal primera porque su prosperidad conlleva no la sustitución del fallo impugnado ,sino la invalidación de todo el proceso o parte de él para que se reponga la actuació. n por Nu Vdieci os en su formaci. ón.- Todo error en la denominación jurídica de la infracción supone la existencia de un delito distinto al acogido en el autode proceder y la sentencia cuestionada.- El recurrente que acude a este específico motivo

de nulidad debe probar dos extremos: primero, que el delito por elcual se llamó a juicio no se tipifica;y, segundo, que es otro muy -- distinto el que de manera inequívoca se cometió según las pruebas recaudadas. La impugnación comprende pues, estos aspectos : la aceptación de que el procesado no es inocente porque de todas manerascometió delito, y la necesidad de demostrar el verdadero delito en el terreno probatorio y jurídico.- —d El impugnador, contrariando los hechos que dió porestablecidos el Tribunal sentenciador, sin aducir error en la apreciación de las pruebas recaudadas en la etapa investigativa, estima que no se configura el delito de hurto en la conducta de su patrocinado, sino un hipotético abuso de confianza porque habiendo actuado como mandatario de su hermana en la entrega de las joyas dadas en garantía pren daria, las que posteriormetne rescató para cambiar de acreedor prendario, se apropió o hizo uso indebido de bienes muebles, de cuyo poder de custodia y disposición se había desprendido voluntariamente la dueñapor virtud del contrato de mandato a él conferido, planteamiento que en traña una antagónica posición conceptual puesto que negada la existencia del delito por el cual se hizo el juzgamiento, a renglón seguidose sugiere, a manera de hipótesis o” mera probabilidad, la comisión de un posible delito de abuso de confianza, que más adelante se niegaen el curso de la demanda.- , “.

J — “ ~ Incumple 'de tal modo el censor con uno de los extre mos de su argumentacién:l a demostración en el terreno probatorio y jurídico de la existenció del verdadero delito por el cual debió hacerseel juzgamiento y la condena, pues comenzando por afirmar categóricamente la configuración “de un delito de abuso de confianza, luego lo pone - \ en eéentredicho para finalmente negar de plano su existencia; inseguro - . aa . . . planteamiento ¿que desconoce abiertamente la técnica que gobierna --- este específico motivo de nulidad.- Propuesto a medias el cargo, no puede la Corte -- entrar a examinario porque carece de elementos de juicio que le permitan precisar el verdadero alcance de la impugnación y desentrañarel pensamiento del impugnador respecto al delito por el cual debió hacerse y no se hizo, el enjuiciamiento y la condena a más de que el pretendido error de adecuación típica de la conducta investigada no emergedel proceso en forma ostensible o manifiesta.- No prosperan los cargos formulados a la sentencia.- E —— EE. —o——: —_ —Új[|—— V;E—iM T—_— — — ss — — de ams CC CU Cl ae es we ull i, 07" En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA D E CASACION PENAL, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la Re pública y por autoridad de la Ley, RESUELVE recurso de casación interpuestoDESESTIMAR el a nombre del procesado Harold Enrique Millán Bonilla contra la sentencia de fecha y origen consignados en la parte motiva de esta —- providencia. - TT NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribule grigen.- o ! E

Z GUILLERMO DAVILA MUÑOZ / A sn

GUILLE O DUQUE YRUI

GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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LISANDRO MARTINEZ ZURNIGA

Luis Guillermo Salazar Otero. Secretario.-