CSJ - 1156(24-11-1987)

~ ' - 0 3 8 7 CASACION #. 1156 Contra : Héctor Fabio Ro·as Arce -=-=··:..:.- ~ ~ - = ~ - -~-...... ~· ·.a-·~ :,---:,:-- [)e fiºfo º: 11fraccion a r t . 37 Decreto 1188/74.

CORTE SUPRE~\A DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR.LISAt~DRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta Nº .70-0c.20/87

• = = Bogotá,novie1nbre "·einticuatro de mil novecier1tos ochenta y siete. - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - .

V I S T O S :

• • Decide la Sala el recL•rso extraordinario de C~sación in
• - ter puesto por el Fiscal Quinto del Tribur1al SL1perior de Cali, contra -
• . la sentencia de 19 de abril de 1. 985, por ·mecfio de la cL•al esa Corporación conder1ó en segunda ir1stancia a l~Ec1·0R FABIC> ROJAS ARCE, a la pena princiJ:>al ele dos arios de prisión y mulla de L•r1 n1il pesos, - como infractor del artículo 37 del Decreto 1188 de 1. 974.

H E C H O S :

Este procesacJo fLre apr·cl1er1cliclo por ager,tes de la F'olicía e11 el fl.1ur1icir>io de Jélr11Lrnclí, er1 la calle d1?11on1ir·1acla Los Pinos, por la vía Cotolengo, cuar1clo se encor1tr·aL"la clean1btrlc111clo er1 u11a n1011areta vieja, quier1 al ser reqL•isado se le er1cor,tr·ó u11a bolsa de cuero quellevaba dos libras y rr1edia de l1ojas de coca, la cual L"lotó cuando sevió sorpr·endido .

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V'·

• - 2ACTUACION PROCESAL : 1. - Iniciada la investigación, el capturado afirmó su - - inocencia en la indagatoria, siendo careado con el agente de Policía, - Demetrio Millán Cruz con el fin de aclarar algu11as contradicciones que se presentaron entre ROJAS ARCE y el policial, quien sostL1vo que en el n1omento de la apreher1sión el captt1racJo n1anifestó que las hojas de coca se las había apoderado de t111 solar vecino. 2. - Son1etido a exáme11 ele laboratorio las hojas decomisadas, se conclttyó, que ''el material vegetal anotado correspor1de a hojas de coca aptas para extracción del alcaloicle cocaí11a . . . . ''.

-

• • 3 . - Tran1itada la ir,vestigación y calificado el n1érito del sumario J:'Or prin1era vez, el Juzgadci Octavo Pe11al clel Ci1·ct1ito de Cali, sobreseyó temporaln1er1te al sindicado par·a aclarar las contradicciones existentes entre los testi111or1ios ele los policías; al calificarse por segu11da vez el su,nario, profirió u11 11trevo sobresein1ier1to temporal. 4.- Al conocer de la co11sulta, el Tribunal Strperior de Ca Ii revocó el seg t111do sol1rese i111ie11 to te111po1 I y l la111ó a j LI ic io por el él tipo penal clescrito e11 el artículo 37 del l)ecreto 1188 de 1. 974. - 5 . - Adelantado el juici0, se pr·ofirió sente11cia condenatoria de primera instaric ia acorde co11 el é!Ltto de ¡:.,rocede,·, lo cual fueconfirrr,ado ror· el Tribu11al er1 los té1·mi11os indicaclos; cont,·a este fallo el Fiscal Quir,to de esa Cor·por ació11 ir ,te, rsc.1 r ecLrrs() extr·ao,·dinario111 r• de Casació11 cor, iguales ft111c~a111E'11tc15 los qtie or>trso segtr11cfa ir,~ él €"tl • ,., ·. O3 8 9 1 - 3tancia y que no fueron acogidos por el Tribunal .
• D E M A N D A : Como st1ster1to en la caL1sal prin1era, cuerpo prin1ero, - del artículo 580 del C. de P . P . , el Fiscal QL1ir1to del Tribu11al Superior de Cali, ataca la sente11cia in1pug11acla r•or violación indirecta de la ley

sl1sta11cial per1al r,or aplicació11 indebicla del artículo 37 del [lecreto - - 1188 de 1. 974; afi_rma, que los l1echos investigados no constitL1yer1 conservación de planta de coca con,o lo cor,sderó el Tribu11al, si se sabeque en poder del procesado se er1co11traron l1ojas ele la planta de coca, comportamiento este qLre, es atípico al no adect•arse a la disposición a

• • plicada Jli a ninguna otra. - Consiclera el casacionista, que esta violación directa de la ley llevó al fallador de segunda instancia a que - - aplicara, también er1 forma indebicla, el artícLrlo del C. de P . P . , porque los hechos 215 al no ser constitutivos de delito, i111pe1·nn la absolL1ció11 del procesado.

El argumento básico del recur,-ente lo co11creta en el análisis de los dos verbos rectores descritos e11 el artículo 37 del precitado Decreto, los cuales se refiere11 a la exp,-esió11 ''plar1ta'' , amenazan

• • do con la in1posición de per1a al que ''cultive'' o ''co11serve'' la que sirva para extraer cocaína.

Amparaclo e11 el artíctilo l11ciso Prin1e1·0, del Decreto 1°, 1188/74, de conformidad cor1 el cual ''Las f.'éllabras y expresio11es en1pleadas en este estatuto se er1tP11rlP1 ár, pr, ser1ticlo natL1ral y obvio, se

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• 1 - 41 gún el uso general de las mismas . . . 11 siempre y cuando el legislador - , no las haya definido expresamente para ciertas materias, el Fiscal recurrer1te parte de tres acepciones del vocablo ''planta'' para significarque esta conducta prohibida se refiere a la ''conservación'' de un '' ser orgánico que crece y vive sin can1biar de IL1gar las otras dos que11 : aduce son las de referir ''planta'' a ''aquella que se encuentra prendida o sembrada en la tierra'' y a '' /\rbol LI l1ortaliza dispuestos para transplantarse''. • Con esta razón, colige, c1ue al separarse definitivamente del terreno la planta, ya no se trata de un ''ser orgánico vivo'' y además, si se ''separan sus l1ojas, el poseeclor de éstas solo queda conuna parte del producto de la plar1ta, pero no con la planta n1isma'' . •

• • Esta pren1isa le sirve par·a recalcar, que el ver·bo ''con- • servar'' en esta disposición, hace referer1cia a '' la sin1ple tenencia deplar1tas, que se l1allen adl1eridas al suelo o en cualquier recipiente'' , - pero de todas maneras, que se trate de tin ''ser orgánico vivo''.

1 ACTUACION DE LA PROCUR/\DURIA : Como el impugnan te fL1é el Fiscal del Tribunal, se ordenó dar cumplimiento al artículo 571 del C. de P. P. y se envió al Procurador Segundo Delegado en lo Penal el libelo, quien mar1ifestó abstenerse de ampliar la demanda.

COt~SIDERACIOt~ES DE LA CORTE : 0 3 9 1

V'· • - 5 - • 1.-PRESUPUESTOS lt-.JTERPRETATIVOS.- El problemade evidente interés jurídico radica e11 realizar un adecuado proceso de subst111ción para detern1i11ar si la co11elucta investigada debe ubicarseen el artículo 37 del Decreto 1188 de 1. 974, con10 lo hizo el TribunalSuperior de Cali o si ésta conducta es atípica como lo pretende el Fiscal recurrente. Si se comparan los artículos 37 y 38 del precitado Decreto, se acepta que ambos ''desde el pt1nto de vista formal se Ltbicandentro de los llamados tipos de forn1t1lació11 casuística, tipos compuestos o de conducta alternativa, deno,ninados ta,nbién por Beling como tiposde hipótesis fungibles; cuando el legislador trsa tal clase de tipos, noes rr,enester que se realicen todos los verbos rectores para que se cumpla el proceso de subsunción''. ( Casació11 de 2 de septiembre de 1. 986) . • Igualmente se conclt1ye de la comparación de ambas normas, que los verbos rectores del artículo 37, son solamente dos: Culti- • var y Conservar. En cambio, el artículo 38 tiene una gran variedad de verbos rectores pues contiene 11 y se observa también que el únicoverbo rector que se repite en las dos 11orn1as, es el de Conservar .

Al ocuparse la Sala ele lrs prc,hlenias c1t1e r1-ese11ta larec.lacciór1 ele estns cfi5011osic-i,,11~s 1"11 l;i r:if¡¡rl;i :-"11!~11cia ,,~ (';:ic:;;irifi11, afirmó que ''rr1ientras el artíc(1lo 37, li111ita al clijeto n1ate,-ic1I a t1r1a fasesin1plemer1te n,aterial o agrícola, el 38 e11foca como tal objeto prodt1ctos que ya requieren ur1 proceso de elalJoración o tr·ar1sforn1ación ir1dt1strial''. Para el caso ele la planta co11ociela vulgar1r1er1te con el1 ,_. . 0 3 9 2 • - 6nombre efe COCA y científicamente como erythroxilon truxillense, la delimitación es valedera ya que de la planta después de complejos tratamientos químicos se extrae la sltstancia llamada cocaína. Cosa similarpuede predicarse de la adormidera ''papaver somníferum'', esto es, laamapola de flores blancas de la cl•al después de procedin1ientos ql•Ín1icos se puecien extraer el opio, la morfir•a, la herína, etc. . estos SL•pl1estos es n•l•Y fácil entender que el artícuEn lo 37 se refiere a la fase r1atL1ral o agrícola, a la planta y el artículo - - 38 a los productos elaborados. e Sin en1bargo, debe adniitirse que en el caso concreto de

la marihuana, cannabis sátiva o cannabis índica, tal distinción no es a · - plicable • . La n1arihuar1a, a diferer,cia los otros objetos materiade les reseñados, no requie,·c,, elabor·ación o transformación ir1dltstrial alguna, procedin1iento quín1ico, para qL•e p,·oduzca efectos r>sicotrópicos, .• • bien sea f L1rr1ada, bebida o ingerida. 2. -LA EXPRESI ON PLAI-.JT A. - Debe aceptar·se que evidenteniente, aparece en el artículo 37, ,nas no en el artículo 38 del precitado Decreto.

• • El Diccionario fija 15 ace1.1cior1es a la ex¡)resiór1 ''pla11ta'', de las Cltales el recl•rrente trar1scril::1e tres. l.a n1a11era de entcncler el vocablo por· el i111ptJgnar1te, origina n1L•cl,os ir,terrogantes.

Se afirn,a c¡L•e si la ¡1lr111la es u11 ser gánico, tiene qL1e 01 ser algo viviente, esto es, qL•e se separ·a de la tierra, deja de ser plar1 - ,, ,. O3 9 3 - 7 - • ta. Sin embargo, hay vegetales que a(111 separados de la tierra, pueden transportarse, pueden volverse a sen1brc1r y reproducirse, esto es, que • (!entro del orden de ideas del recurrer1te, la planta dejó de serlo al separarla de ta tierra y después adquirió, nuevame11te, tal calidad. Ono es el hecho, entonces, de separar el vegetal de la tierra, lo que la hace subsistir como planta, sino c¡L1e es n,er1ester qLte muera? . Y qué pasaría con el e.aso de la marihuc111a, ele que Lln individuo ter1ga sen,- brada la tierra, pero por falta de riego, la deje languidecer en parte; aquello que se ha secado, ya r10 sería planta?. Mucl1ísimas disquisiciones se poclrían prodigar para conclLtir lo difícil que es acL1dir a Lt11 sofisticado y ex.igente criterio botán.!_ • co para interpretar algo qL1e el sentido r1atL•ral )' obvio de las cosashace fluir, el cual es, precisamer1te, el que ol\ icla el impugnar1te a pe 1sar de afirn1ar c1L1e para L1r1a correcta ir1terpretaciór1 de este Decreto -

• ° , se debe tener en cuer1tc1 el artículo 1 1n ciso prin1e1·0, del Decreto 1188 11 de 1. 974 al disponer·, que Las r.:alacr<1s )' ex1-,resior1es en=pleadas eneste EstatL•to se entender· ár1 e1·1 Slt ser,ticlo 11atl•ral }' obvio, según eluso general de las misn1as'' cuar1do el legislador 110 les t,aya definidoexpresan,ente.

f'Jo especifica el Casacio11ista si las sigr,ificaciones qtie11 • te asigna a la expresión planta las tomó del Diccionario de la Real Academia de la Lengua; pero· en todo caso, en las diver·sas acepcionesque le da este Diccionario ( 19a. ed.) a ''planta'' no aparece la de en11 tenderla como Aquella qlte se encL1ent1·a prendicla o an1parada a la tie1 11 11 rra que sef,ala el impugriante. Esto es lógico, pues si 'plar1ta fuera (1r1ican1e11te el vegeto! adl1er·iclo a la tier·r.1, c¡t1é r)asar·ía con las plantas acl1áticas?. Tan1poco ti,nita lc1 /i.cc1cle11,ia la Lenglia le expresión - - ele • - 9distribución de las hojas de estas plantas. Como se colige de estos antecedentes legislativos, existía una diferencia cl1antitativa en relación con la perla a in1por1er porel cultivo y por la distribución de estas plantas, lográndose una diferenciación más clara en la Ley 17 de 1. 973, al distinguir entre el cultivo y el tráfico con estos productos. Así en su artículo primero conel nomen juris de ''cultivo y conservación de planta'', sancionó con pre

• • sidio de dos a ocho años a ql•ien sin pern1iso de autoridad competente- ''cultive y conserve planta de la que pt1ecla extraerse marihuana, co - -

caína o morfina o cualquier otra sustar1cic ql1e produzca deper1der1ciafísica o psíquica''. Er1 Sll artículo segt111clo la Ley citada bajo el 11on1bre ele .,. ''Tráfico y otras coriductas'' sa11cie,r1ó co11 perra n,ayor de tres a eloce - - años ele presidio, a quien '' sin pern,iso ele autoriclad con1petente introduzca al país así sea en tránsito o saque efe él, transportes, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera o sumir·iistres a cualquier título mari~1uana, cocaír1a, morfir1a, herí11a o cualc1uier otra droga o sustar1cia qt1e produzca cler)ende11cia síquica o física''. Estas dos f orn,as ele conducta, cultivar y t,-aficar, que se integran en clos tipos penales, corT1¡:.,leta111e11te diferer1tes, sancionándose el segu11do comportamiento cor1 n1ayo,- clrasticidad, ft1er·on tontadasen el Decreto 1188 de 1.974 y repetidas er1 los artícl1los 37 y 38, sar1cionándose er1 el prin1ero de los preceptos el cl1ltivo y cor1servaciór1 de la planta con peria ele 2 a 8 aíios e.le. pr·c3idio y en el artículo 38 el trá - fico o comercio de la droga, cor, pe11a nrayor de tres a doce aiios y se

• ñalando como formas verbales alterr1ativas de la conducta el tra11sportar 0 3 9 6

• •

• • - 10llevar consigo, conservar, vender, ofrecer, comprar, comportamientos estos encaminados a obtener un resultado prohibido por la ley comoes el tráfico de estupefacientes que lleva al consumo de la droga.

El Nuevo Estatuto de Estipefacientes, Ley 30 de 1. 986, conserva idéntica orientación y er1 su artículo 32 consagra como hecho ' punible sancionando con benignidad el cultivo y conservación de la - - planta y en su artículo 33 incremer1ta la pena para todas aquellas con - ' 1' ' ' ductas alternativas encan1inadas al con1ercio y consumo de los estupefa 1 '

• ' ' cientes. Convierte en contravención el consumo que hace el adicto de 1 1

' ' ' 1 1 1 la droga en dosis personal y exonera de pena el cultivo de menos de veinte plantas y rebaja la pena para plantaciones que superen las veinte matas sin exceder de cien, ent,-e otras n1odificaciones, pero en lo - ' l esencial el EstatL1to vigente, mar1tiene la diferenciaciór, ft111dan1ental en1 tre el cultivo y conservación de plar,ta y ~I tráfico o con1ercio de lashojas o sustancias estupefacientes. ( Casación de t~oviembre 6 de 1987, #t. Proceso 1154, tvlagistrado Poenente, -Doctor Jorge Carrer"'io Luengas).

1 Claro resulta, entonces, que el Legislador ha queridodiferenciar estos dos diversos comportamientos, debiéndose entenderpor cultivo y conservación de plantas, como se afirmó en la mencionada decisión de la Sala, ''todas aquellas actividades encaminadas a la siembra, riego, abono, cuidado o fi1,ar1ciamier1to, conservación de la cosecha, en el lugar de su procft•cciór, 11 o en otro sitio, co,110 resulta obvio, pues lo que diferencia a esta condt1cta cor, la del tráfico, además del objeto material, es la finalidad; ele éll1í que en la mis111a senter1cia sehubiere afirmado que la expresión ''conser,,ar.'' utilizada en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974 y 33 clel ~luevo Estatt1to, ''se refiere a la 1 ' ' conservación de la hoja o sustar1cia estlJJ)efaciente, ft1era del lugar del 1 1 1 1 ' ' ' 1 ' • '·' . 0 3 9 6 • - 11 -

• 1 cultivo y en actividad destinada a su tráfico, transportes o consumo'', ' y agregó: ''Ilógico sería pensar que el Legislador hubiese consagrado la misma conducta en distir1tas r1orn1as para darles un trato y una punibilidad diferente sin razón valeclera alguna . . . . Solo el querer del legislador de sancionar con mayor drasticidad el tráfico de estupefacientes y que se ha puesto en evidencia a través de las diversas legislaciones sobre la materia, explica esta aparente incongruencia''.

Y por tráfico, debe entenderse ''toda aquella serie de actividades encaminadas a llevar la droga del sitio de cultivo o consumidor, como transportarla, llevarla consigo, conservar·la, importarla, exportarla, cederla o adquirirla a ct1alquier título''. Por tanto impera colegir, córno la conservación descritapor el precitado artículo del Decreto de al igual que el37 1_188 1. 974, 32 del actt•al Estatuto, inclt1ye el portar, maritener ''planta de la quepueda extraerse marihua11a, cocaína o n1orfina o cualquier otra sus tan - • cia que produzca dependencia física o psíquica'', es decir, productosen su fase simplemer1te material o agrícola. 4. -CASO CONCRETO. - Con base en estas premisas, razón le asistió al Tribunal Superior de Cali, para adectrar la conductaejecutada por ~IECTClR FABIO ROJAS ARCE, en el artículo del De37 • creto de nor·n,a gente r.1ara la época de la con1isión de los 1188 1974, vi hechos. El procesado fue apret,er,dido cuando n1antenía, portaba, las dos y media libras de hojas ele Coca, las cual~s con10 lo concluyó - el laboratorio forense, er·a,1 aptas ,~ara la extracción del alcaloide cocar

• • na; por ta11to, e11ter1diclas estc1s clPr1t1·0 ele la e~p,·esió11 ''r>la11ta 11 inad-

, •' ! ' ' ' ' • • •

• • 0 3 9 7

Casación#. 1156. t.,,. - 12misible es entender, que tal comportamiento sea atípico como lo afirma el Fiscal casacionista. 5.-CONCLUSION.- Demostrada la inanidad de los cargos en que sustenta el ataque al fallo del Tribunal, impera concluir, queestos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PEt~AL, ad1ninistrar1do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E : ~JO CASAR la sentencia impugnada.

• ' Cópiese, otifíquese y Devt1élvase al Tribunal de origen •
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JO E ·cARREÑO LUENGAS Gll I LLERMO DAVI LA MUÑ02

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