CSJ - 1222(22-05-1987)

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¡_,_ ' l ( Casación No. 1222) ¡ (Contra: Gustavo Deber de Arco) ' ¡ (Delito: Fuga do Presos) • •

CORTE SUPREf,1A DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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Magistrado Ponente: DR: RODOLFO MANTILLA JACOME Aprobada Acta No. 35 de Mayo 20 de 1. 987.

Bogotá, Mayo volntldos de mll novecientos ochenta (22} y siete (1.987). - - - - - - - - - - - ~ - - '

V I S T O S : • El Tribunal Superior Militar en sentencia de mayo quince del afio Inmediatamente anterior conflr,1,6 lntograh:lento la proferida por el Comando del Batall6n do Infantería No.10 Clrardot, en la cual condon6 a GUSTAVO DEBER DE ARCO a la pena prlnclpal de doc:o (12} meses de prl sl6n y a las accesorias de ley por el delito de ªFuga do Presosª. El Fls= cal lo, anto el ad-quem Interpuso contra el fallo en,ltldo por el mismo, re= = curso do casación que fue concedido por el follador de segundo grado y de:clarado admisible por la Corto. Presentada la dwnanda que so declar6 = ajustada a los roqucrlmlento.s formales establocldos por el legislador y allo= gada la oplnl6n del Ministerio PCabllco, se procede a re.solver.

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- 2H E C H O S :

Los que dieron lugar al proceso ocurrieron el 111 de febre ro de 1.901 en la ciudad de Medellín espcc:fficamente en el Batall6n Girar y dot, cuando del lugar donde se afirma se encontraba legalmente dotcnldo. se evadl6 el Soldado dol Ej6rcito Nacional Gustavo Dot-cr de Arco a qul-ém para entonces se Imputaba el delito do Abandono del Puesto. (fol.1.s.s •• ) •

• ACTUACION PROCESAL: to.- La lnvostlgacl6n fue Iniciada por el Juzgado 20 de Penal Militar do Medellín-.que practlc6 las diligencias tendientes al osclareclcnfento do los hechos, declaró reo -01: .1onto al Incriminado y pro I flrl6 auto dotcncl6n en su contra. (fols. 6, 12 y 27). do 2o.- El Comando del Bata116n de Infantería No.10 Girar q,t, an providencia de noviembre dlecfsels del ano de mil novecientos ochen tD y tres convocó a consejo de guarra ordinario al ac•asado, por el delito = do fuga de presos do que trata el Libro 20 •• Título VI. Capítulo VII del Código de Justicia Penal Militar. y. a.motJdo sogCJn se consignó en la pc1r to consldoratlva. cuando Deber de Arco estaba privado de ta libertad para ol ªcumplimiento do una condenaª por el delito do abandono del puesto. =

(Fol. 33). 3o.- Tramitada la causa, el 21 do mayo de 1.9811, secelebró Consejo do Guerra Ordinario, al t6rcnlno del cual los vocales

¡,ondlcron do manera afirmativa y unánime, el cuestionarlo que los fue for= - 3mulado pqr ol dofitl> do fugo. on cuyo texto. ctotcrmtn6 axprcGnmonto In !JO COI, I0\16 CUilndo et h:lpllt:tllfO 0 (tob. 59 y 61 ). llorto • • en Juez ,,.¡¡:,yo 21 del 61tlco atto en rafQrenclo el doJ Qo.- por oJ dollto da fugo •10!:crlto y Oilriclcn~,to en et lnchlo 2o. dol artículo 105 doi C6dtgo do JuGtlclo Pc.f.1ol MilJtnr. Coru>ultadn <Mitn dccb&. fUo connrc mt>dn lntot]rGl11~nto Por el Trll>urult e!Ut.ar on fnlk> do 15 do 1.906. ol mD)'O 01al. fuo •· 1¡,•19ncdo en a>:Jccl6n ¡:br el Frocol 3o. anta dicho Co1·p¡w.x:t6n. (fotn. 02. t10 V 113). ' LA OEIM.NOA DE CASACIONi Oos mot1vc:i nduco oJ Flncal lo. dot Trlbunnt Superior Mllttart sao Centro marco do lo cotr}Qf del utrcuto doi C6dJ d:)l Qo. • go cfo Proccdlmlonto Penol ofln111> quo fo oontoncla iso proflr16 on Julckl vi ciado do m.alfdcd. por loo t1l9'Jlc11to:J rczc¡.03 quo dotalla•lo,,:cnto fnl'OGl:

o) lo - • 0834 ' - qcircunscribe a vlolacl6n del artículo 26 de la Constitución Nacional, por = considerar que el Juzgamlento de Deber de Arco se produjo de manera In tegral mediante la apllcacl6n de normas penales no preexbtantes. Afirma que los hechos ocurrieron el 1q de febrero de 1.981 = esto es, bajo la vigencia del Código Penal que rige dentro de la Justicia ordinaria, lo que obligaba adlrlglr el procesamiento y las decisiones sobre el objeto central ·del mismo, dentro de los llmltos de su articulado, cc,mo = que, en virtud de lo mandado por su artículo 376, debo entenderse deroi1a do el artículo 185 del Código do Justicia Penal Mlllt.or y vigente el 178 do aquella codlflcacl6n. Además de las normas atrás mencionadas seftala como In , = frlngldas el artículo 378 del Código Penal, el Inciso 2o. y 3o. do la Loy 153 de 1.087 y el So. do In ley 5a. do l. 807. • b) Indebida redacción del cuestionarlo; Sostiene que el cuostlonnrlo que se sc,¡netl6 a la considera cl6n do los vocales, no so ajust6 a lo dispuesto en tos artículos 105 y 559 del C6dlgo do Justicia Penal Miiitar, pues, en la cuost16n que se le pla,. ... te6, se lncluy6 do manera expresa una circunstancia modificadora do res= popsabllldad penal no demostrada en el p,·oceso ( ªlegalmente detenido y condenadoª ) , lo cual, gener6 un vorcdlcto af11·u1atlvo de responsabilidad

que al ser acogido reproscnt6 una condena a una pena superior a la es.E!! cíflcamente determinada por la ley al c.:iso concreto. Lo anterior, aclara, por cuanto a la lnvestlgacl6n no se083& ·, '; 1 1 - $ - cllcg6 la olti!l)C16n de dotc1tel6n sufría el lnd.1olnndo ptira el q110 11..x.r'..ntola f,aga. y. por c:uonto. ~lu:Mnto so tncot¡iorato., Um sc1ttcru.l~ por .. ~ ll> roo,~tlvo condeno, de cuyo& fechan oo lnfloro, quo. su oJ~utorlo cu,.1pll6 con pootcrlorldod a ID rcall1ocl&l do la conducto cc:,.alslr.i por pnrto Soft¡¡la aar c:ilsrno, ce: ,o Infringido el artrtulo 25 do lo Qir·u Pol1Uc:a. t) • e) b y. tal ,., :cdldo no so dccret6 or.i lo sci:itancb condcnat.of'lo. Ocbor do ~ Arco almplc:,.cr,to austroJo n unn pr1Vod6n do llbartod to lmpr,so !JO ql10 1JO do monusa Uegol. So por olio, ol attrculo 26 yn citlldo y el 1:1flr111t1, tículo 500 dal C6dlgo do Procccl!Qlonto Pannl, cnf<ltlm ol DCtor quo. la acn tanclo l::tpUgnQdo • vicia do ICl'O directo lll loy ou:1tonclal por oxcfU!ll6m

o P.">I ovldonto dol ortrcuto 17S dol Docroto 100 do 1.900. Sobro O?Jto punto dice> qw, el ml'll,IO cnrgo qu:, plantc6 por - .... . ' - . . , - 6I.J vía la nulidad lo presenta por este camino, en acatamiento a lo sena: de lado en reciente fallo de la Sala Ponal de la Corte Suprei11a de Justicia. Resumo la censura en que, la norma aplicable era la norma mencionada y correspondiente _a la logllrtaclón penal ordinaria, si se tiene en cuanta quo, ol artículo 185 del Código de Justicia Penal Militar es con= trarlo a lo preceptuado en el artículo 376 de aquel estatuto •

• CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Setlor Procurador Dolegado para las Fuerzas ~Allltare.s 11.J diento análisis do la demanda de casacl6n y en desarrollo de la facultad = consagrada en al artículo 571 del Código de P1·ocedlmlento Penal, coadyuva la do,1,.Jnda objeto de roforencla, al estimar que, dobe prosperar et cargo. presentado dentro de la causal lla. dol artículo 580 dol C6-i1lgo de Procedl= miento Penal en el literal ªeª, por ~ t o la convocatoria a co11se)o do guerra so produjo sin que ostuvloran plenamente do1110strados los eleinentos conflguratlvos dal dollto do fuga de presos, debiendo entonces, anularse la actuc:iclón desde el cierre del ciclo lnstructorlo. con el fin de allegc:ir al a•r

to do detención que se dictó o debió dictarse en contra dol acusado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Sala estima qua, por razones do orden Jurídico y tecnl= co, los cargos que for,nula el censor contra lc:i sentencia Impugnada no pue den prosperar. 083;7, - 1Respecto o ta c:au!UII 4.l.

PI cccdlctlcr,to ~,ni: o) " to.- El scftor Rrrcbt Jo. doJ Trlbunl11 Slq.orlor MJllt::trrui:o muy GttgCl'ltlVOO plttntn;,;11tcntoi, paro lklgnr et lo concl•n,UJ., 1 de qua d c. C6d1go f1cniOI (D. ICO do 1.980) der~ los dlu;.oolclOPM dat do Jwtlcla i>im!ll MlUtnr quo o~cccn en aquello tcglslocl6.n y en el cmtlltuto cno;b ~ =ncro (ciZtltoo ct\l\t.lrw \c:iprcplos con dcncrtpc\6n tf-plco blncrlal, do ~ = \Ul9(1n en ·es~ «-.unklron. •• , ••.1 1 cc:·:;o ~ \lfCCOSO a\ '" <Se tG, ta}~ Se) }u1ot1dos con fcllrcro d.1> \.il0\11 \t)S p,111:olllldoll fw:itOT'I ~ 01\ Mrt:i.an l)Ofl)

, cntoncos dcoogOdall, con da!ICClft<iClnlo1,to dcl mandoti:, del Ot'tkulo 16 do In Ccnstftucl6.n ~onol. to quo lo llova o to c«.1clml6n do que uo lnc:urrf6 en ' nulidad i;uw,ntcgolª. ª 3o.- Lon ortr,,110~ !75. 376. 377 y 370 de ka vigente codlflcm:l!n penol roprooontlln provllS'lonos loglolotl'Vllll gcrnntlnr odo p.1n, c. !J(Jt,dQ do u,, 1,i:ovo Pcnat. qu:i no pN:scnt6 la sfmplo oxpcdlcl6n da un n•rovo cstlltuto. GIDO quo ,¡;,,rt6 •>•tD nueva co,tCCpcl6n oobro ol derechot;C, con enfoques diversos sobro In 1wct6n dol hecho punlblo y la antrop(ln.it, r nlzocl6n de vcloroo jurídlCO¡llpcrullco no contc,,,pladoa oxp,ro:3,111,.cnto en pru royos pan¡ilOII do que tr.lt.m otron o notcJll!I. slo::lpro quo Qll.tns no dm¡:¡onu gon otro c:ooo 0 Oal1fto,r¡o quo a dot 1:1lgnlflcotlvo olc:nnc:o do esta ¡liJ!JOt :a • dl:1pook:16n, en c11anto ordcnn quo llJl1 i.or,.,o, do fil ¡,orto gor,ornl do lll

c.lJui rnrova codlflcm::161·1 tcngnn un olc;;,nco que cc::;p1 I t,db ID teglsteclan s:ocs·,a!Q on kl aodldD en quo no hayo provlll.16n en cootrnrlo, tal onndoto e -- . 0838 - 8tleno un claro límlto porque no se refiere a la parte especial y solo permi= te la apllcac16n extensiva de las disposiciones contenidas en el Libro Prl11,e ª ... aunque nadie niegue la íntima relación que existe entre las disposiciones de un c6dlgo, ol alcance dol artículo 375 del C. Penal es raás limitado, en razón de quo solo haco apllcacl6n extenslva. . ,.:i!1a5 regula clones contenidas en el Libro Pr-lmero y siempre que en las leyes penales a las cuales hayan de ser aplicados esos principios no dispongan otr-a cosaº. ª. De c-,nera que no es válido extender fuera de sus límites • un texto legal de significativos pero reducidos alcances ••• Porque además, catá fuera do toda 16glca postular que la for11.a como las normas do la par= te General del Código Penal so aplican a las dlsposlck>11os de otras loyos = penales, sea Justa,c,ente dorogándolas, con lo ctml hatJl'a nugatorla la expre ao voluntad del legislador contenida en el analizado artículo 375ª. ª El artículo 376 del C. Penal, contribuyo a ratificar la procedente aflrmncl6n, porque de manera expresa dlspo¡,e que las leyes f>C!

• nalos especiales actualmente on vigencia (diversas de las dictadas en eJe!. ciclo do las facultades del artículo 121 de la C.N.) seguirán rigiendo en cuanto no so opongan a lo dispuesto en este c6ctlgo. Una de los leyes p,i , nales que se encontrabo en vigencia al entrar a regir el D. 100 de 1,9110, os proclsnmente ol C, de Justicia Penal Mllltilr, tal lo destacaron su= c.0010 coslvamente los proyect...; ~s l.97ci y 1,978 en sus artículos 1188 y 535, res poctlvamente, textos quo son el anteccdento del que se comentaª. ª verdad quo muchas do las disposiciones del D. 250 do Es 1,958 (convertido en lcglslacl6n per,uanente por la ley 1111 de 1,961) que el censor denomina delitos mlllUlros Impropios con descripción tlplca bina , ria, fueron tom:ados en for11.a textual del C. Penal de 1.936, aC.n cuando tambl6n es cierto quo en algunos casos so hicieron modificaciones en reta= cl6n con el sujeto activo de la Infracción, o atinentes a la pena, como en el dollto do pr.culado..... No obstante, es cierto que el leglslaélor especiar no so llmlt6 a hacer referencia a la codlflcnclón do la cual se hacía la adapta ción, sino que cro6 un estatuto diferente y, por lo tanto, con vfgtm~la =

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• 0839 - 9Jurl'dtca lndoJ:io,,d1cnm. Por enta ,az&l, y por cu.into ol Estatuto Pon.il W c.

tlw no 0.11 un 111:1,plo ti¡WJndlco d3t Porl.QI do l. 935, al entrar o l'Cgll' el mm pc1.ail , co.1UnC,o to11lando ,a, c(>dlgo cqu61 pfcn.i. OSIQf'lltlClo, en nu:)VO lccl6n cor1 di11¡-oslc:Jonos qua tonlan cci.1049r~l6A en los dos ~tDtutos. l>my poslblamonto pro:ienton casos tratados en dlve1·sa fonna, .poro ®® lo G<I lr.cfQ¡«1ndoncla do f® d® c6dlgo:, olJo r<l$Ulto lnovltoblo. Solo o\ loglslDdor tlono f<leultlld pnra óJctlr lan lcyCl) que Impidan ol lndknJ'o triltnmlcnto dt nbllª. ª cnow ta TQI:1bt6n co con~cnlcntc que ley 5D do l.970. acto f.x:ult6 l:11 ojcéutlvo paro n,odlflcor fil lq;l~lacl6n pcnlll y en mancns ai,. gUlll:I pcrn derogar parto dol Ot'tkUlodo del C. do JustJclD Ptm&J Militar. do ,nl do la nt~va cildlflcat16n. s®n apllcnblus a otrco lcyOll

rolan. Do occptllroo ol pln11too111fcnto del actor la Solo to.rmlMrrt> c:in1v1,, , v t16ru2030 en lcglalodor crc¡,,n•lo una 'C.Spodc do torean> lcg1&1Dcl6n ponill o cantrcnsaª. ª Por parto ol ortfculo 3 7 7 del C. Pl:tnlll, ropr·cuonta i:u o ,.,o no, do noturotazo tron!lltorln, apllcnblo en los cl)á·:·c,a en quo un co,1dona do <r.ltuvloro c•:mpllondo latl oll.ml,mdaG pcnu do prci¡fdlo o do ro.lognclón = a c:olont.l agrkola penol. El llt'tículo 378 dlupu!IO la dorogator·lo d'n1 cstatu=s = v o. to penol ontarto. . do kls dl5.p)Slclc.1eo contro1'fntl al nuevo ( c«t«> el 1135 do 1.970 cuya:s provtoloncs fuoror1 Incorporad~ en alguno mcd~ otPor lo anterior ao concluyo quo el delito do fuga do pvtl , • tas c. descrita en el artículo dol do Jusllclu r\!lt'J.ll l.Ullt.ar no fu::, doro GO!J vlgcnto .iJ tic,,po d:l la rc:>llzocloo dat hecho prmlblo. t.> pro:,.pcrcn tan prcrtcrwlonou do dc0lil11,lo. - ., ,, 0840

• • - 10Indebida redacción del cuestionarlo;

b) Considera di demandante que el cuestionarlo que se formul6 a los vocales es vlolatorlo de lo dispuesto en los artículos 559 y 185 del C6 digo do Justicia Penal Miiitar, por cuanto en ta pregunta que debe redactar se en .la forma seflalada en la primera norma, se lnctuy6 una circunstanciano demostrada en el proceso, esto es, el estado de condona que afirm6 pa , decía el acusado para el momento de la fuga, descrita como delito en ta Cit= tima disposición. El cargo al cual se concreta este punto de la lmpugnacl6n, debo desecharse, pues como lo anotó la Sala, en cue:stl6n semejante cuando pro11uncló sobro alegaciones en otro proceso del mismo recurrente, la = Ge • formulación do la crítica choca de manera notC?rla contra los principios qua = gobiernan la tecnlca en el recurso oxtraordlnarlo do casación, si se tiene en cuenta que, el cuestionarlo qua se presi:nt6 a los vocales, constituye el = trasunto fiel de los cargos que ol Estado formuló al procesado en el auto da proceder, y, fue con base en ol vérledlcto omitido por los Jueces del pueblo en exacta correspondencia con la pregunta, quo so edificó el fallo = de segunda Instancia materia de hJ censura. Ha debido el actor entonces elevar su lnconfo1 n,ldad por ta vía del cuerpo segundo do ta causal primera del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, por defectuosa aprecia= clón do la prueba llamada a determinar la exacta slt•wcl6n Jurídica del acu=

sado para el momento do la fuga {detos·,11:m o condenado), y, tal aspecto no puede sor objeto de estudio por la Corte, anto :. . Imposibilidad como se ha reiterado, de tener en cuenta causales que no han sido alegadas expresa= mento. En consecuencia, tampoco prospera este cargo, y, la mis= -

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, . -· . ' : f ' 084 1 - 11i;io co1,clusl6n cobljl> ol plnntfiil."1.llcnto enuncllldo cJ literal 011 debido forc,,11tarGO ac11tro do los ¡>l'lromOtJ'os sotlalat'f". Ronulta cc,:.:ta l,,,pct-atlvo 16gleo sootarior en prcsuiacb do nntcrloroo. quo. cn11is<ll .u'tkulo = le:> r.uonnmlcnto!J r::i prfn.oro d::tl 5QO dol ordc.·,omlanto r:,:roecdlmcntal a lo que lguatmont.i reftoro oJ recurrente G11 para oflrmr quo oo violó do manota dlroccn la loy s11rstnndal ttor lru>pllco , c:lón (lol ortkulo 175 del Ct:dlgo P13nal quo rlgo dentro do lz:o loglsl<:cl,&l ordinaria. c:nrcco do todo G"Cl",Udo. y. para atto basta acudir o tos andllslsEn c,16,ltitl do lo oxpt.!StO. lll Co1·to Supro,,,a do JW1tlclo -

' Solo Clsac16n Penal. oído el dol Ministerio PC&bllco y odmlnlstran do aA'K.Opto , , do Justicio en 110:,,bro «i la RcpCíbllca de Colo:nbta y por autorlctwt do lo loy: R E S U E L V E : NO CASAR la ocntcncl.> lmpfJOrn,.:JI·,. - - - - - - - - - - - - - - - - -

JORGE CAf¡R!:ílO LUENGAS CUILU:IU10 DAVILA MUROZ

GUia I RMO DUQUE RUIZ JAIME CIRALDO MCEL

GU~TA\tO GOM_tiZ VELASQUéZ RODOLFO MAMTIUA JACOtUl

LISANORO MARTINEZ ZUf31CA EiOCAR SMV EDRA ROJAS

LUIS GUILI e:ru~o SSALAZAR OTERO

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