CSJ - 1374(23-06-1987)

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CASACIO~JRdo. 1374.-

- C . / Bernardo Avila Castillo Concusión. - • -- - . ........, ..... . . . - •

CORTIE SUPREMA JUSTDCBA

DIE

SAILA DE CASACION IPENAIL

•

Magistrado Ponente :

-DR. JORGE CARRE~O LUENGAS.

...... Aprobado Acta No. 42. - 1 1 Bogotá, D. E., junio veintitrés de mil novecientos ochenta y siete. - . . . • • • • • • •

V I S T O S

• • -- • 1

• .

. Cumplidos los trámites pertinentes, procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra - -

• • la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 18 de julio de 1. 986, ' por la cual fué condenado BERNARDO AVI LA CASTILLO a la pena principal privativa de la libertad de 28 meses .de prisión ,mas . las accesori• as . correspondientes, como responsable del delito de concusión. -

.. • Al sentenciado se le negó el beneficio de la condena de ejecución condicional. - El personero del sentenciado impugna el fallo, con • fundamento en la causal primera de casación· , por violación indirecta

de la ley. - •

H E C H O S •

• •• . • . . .

Se Infiere del proceso que cuando se hallabapróximo a vencerse su contrato de trabajo como Almacenista Supernume rario de la Aduana . Interior de Bogotá, Gé:1briel Herrera Herrera, fué _.;.. contratado por Luis Alvaro Sandoval quien le hizo saber que estaba ''descabezado'' o sea, próximo a perder el empleo y que la única forma de solucionar el problema era procurar la ayuda mediante el aporte de di 1 ' 1 nero del D~. Bernardo Avila Ca stillo,Jefe de la División de ServiciosAdministrativos de la Dirección General de Aduanas, con quien debía entrevlstarse . - • •

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• 1 • jos le aconsejó, hacer una grabación de una llamada telefónica queSa ndoval había quedado de hacerle al día siguiente, para concretar • la fecha en que iría a entregar el dinero al Dr. Avila Castillo.- • Efectivamente, al día siguiente, llamó Sandoval a su compañero de trabajo Herrera y éste según lo acordado y parap.reconstituir la prueba grabó ·ta charla telefónica y con esta grabación se presentó ante la Jefe de Personal de la Dirección de Ad uanas a quien enteró de lo ocurrido, funcionaria que lo puso en -

-1 • contacto con el Dr • Poveda Al fon so, Director General de Aduanas. -

• !

1 1 • •

• • Allí se aco_rdó que Herrera llevara el dinero - -

1 . . • marcado con tinta indeleble al Dr. Avila Castillo, acto que realizó He1 1 1 rrera acompañado del intermediario. - 1

• 1 • El constreñido entregó el dinero al Dr. Avila - - en su oficina y salió para regresar momentos después acompañado
• 1 de altos funcionarios de la Dirección de Aduanas y Agentes del DAS

1 • 1 •

• • y en el cajón del escritorio del Dr • Avila encontraron los cincuentamil pesos marcados, un cheque de treinta mil pesos girado por Sandoval a favor del Dr. Avila, veinte mil pesos en efectivo entregados igual-

• •

mente por Sandoval y cheques girados a favor del abogado por suma ·, 1 cercana al medio millón de pesos.- 1 • •• • • • ¡1 Avila trató de justificar su comportamiento, afir- . • , mando., ·que el dinero dado .. por Herrera y Sandoval correspondía . a -:. • • • cuotas voluntarias que estos empleados le entregaron como una colabo- • ración en la campaña política encaminada a llevar al Dr. Alfonso Ló- 1 1 pez a la Presidencia de la República. - 1 i !

• 1

•

DEMANDA DE CASACION

• •

• • El apodera·do del procesado formula con fundamen to en la causal primera , por violación indirecta de la ley, dos car

gos a la sentencia recurrida : • • 1

• • • · · · - . 1 0 9 7 - 3 -

' . t • . •,¡.- -tJ•' . -,. .~ ,,- -.r ., · ..., .., ... · ~ '.•' , • ~I . ' ., • ' . . ~ ' , . . '. . . ' , ' • • ' r. ' . , , r ' ' °. - Que la sentencia impugnada - es violatoria de -1 . la ley sustancial por infracción indirecta, por errores de hecho. - • Para sustentar este cargo, dice el impugnan te, - , que el Juez dió por establecidos los hechos materia de la investigación, con pruebas que no fueron aportadas legalmente al proceso ( como la gra bación de la llamada telefónica) y prueba testimonial que no merece credi

• • bilidad. - • · Expresa, que el Juez 11 apriorísticamente califica las- • declaraciones del presunto perjudicado Gabriel Herrera, de su esposa - - Teresa Cecilia Sanchez y de sus hijos Gabriel y Fernando de enteramen- • te creíbles'' cuando 11 el solo vínculo de familiaridad y parentesco de - ••• ellos para con el presunto p~rjudicado, los hacía y los hace sospechosos . . 11 • Agrega, que 11 no es cierto que el Dr . Bernar-

••• • do Avila, hubiera comisionado a Sandoval Bautista ni a ninguna otrapersona para solicitar dineros a los Almacenistas Supernumerarios .•• Eso no está probado ni menos plenamente probado en manera alguna . • . • 11 • - Critica la fuerza de convicción que pueda dárse- • le a la grabación de la conversación telefónica y expresa que 11 ••. notiene ningún valor porque no fué legalmente traída al proceso, porque 11 . . , • • • • no fué decretada por n1ngun Juez ni por ningún funciona_rio ins-- tructor ••• 11

• - • Agrega, que a una prueba de esta naturaleza - - . no se le debe otorgar valor alguno porque 11 es imposible llegar ••• a la certeza de la identificación de voces. Que la fundamentación delInforme sobre peritación sobre voces ••• 11 no cumple los elementalesrequisitos que sobre el particular exige el ~rt. 269 del C. de P . P . - Con fundamento en la misma causal primera , -

2º. -

• • afirma el impugnante, que 11 la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por infracción indirecta porque no tuvo en cuenta dete.!:. minados elementos de iuicio'' · Deió de apreciar alqunas pruebas 11

••• :' ., }. • presentándose así error de hecho que aparece de modo man1t1esto en los autos ••• 11 • - • 1 t . t . ost1ene que en a sen enc1a, 11 • • • no se uv1eron S en cuenta determinados elementos de juicio que hubieran llevado a pro

• • ferir fallo absolutorio .. - •. 11

. - • Para sustentar· este cargo, hace el censor las s1- • • guientes afirmaciones:

• • a ) . - Que de acuerdo a la transcripción de la gra-

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REPUBLICA DE C:OLOMBIA

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• • -bación magnetofónica, también se le exigió dinero a Carlos Arturo- • Monroy, a Molano y Mallarino. 11 Pero ocurre, que tanto Hernando Molano como Carlos Arturo Monroy, niegan que se les hubiera exigido dinero • o que hubieran tenido que entregar dinero alguno••.

Agrega, que muchos ' • otros empleados interrogados a I res pecto, negaron haber sido constreñí

• dos para entregar dinero.-
• • b) . - Que se valoró indebidamente la declaración - • • acusatoria del ofendido Gabriel Herrera, pues ésta no merece credibilidad porque 11 es solitaria en el proceso, no tiene ninguna fuerza que la respalde . . • . 11 Que es además, increíble que el Dr. Avila le hubiera exi- • gido dinero a una persona desconocida · y por tan crecida su' ma ( cincuenta mi I pesos) 11 lo cual demuestra, lo absurdo de semejante preten , sión que equivalía a más · de tres meses de salario y , , . c ) . - Que no se . -le creyó al Dr.Avila, cuando, - -
• • • sostuvo que el dinero se le había . colocado subrepticiamente en su es-

\ • critorio ••• 11 ,según celada preparada por Herrera y· que aquél recibió - • porque 11 entendió naturalmente que se . tra• taba de una espontánea ••• • donación de índole política . . • ••.- • • • ---. Concluye afirmando el casacionista, que la sentencia · • •• •

• • • no está debidamente fundamentada como lo exige el a r t . 163 de la Cons

- . . titución Nacional, que no existe la plena prueba que para condenar exige la ley y que por tanto, debe ser revocada para que en fallo de sustitución se absuelva al procesado Av ila Castillo. - ,, • •

• CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: Estima el señor Procurador 2° Delegado en lo-

• Penal, que ninguno de los dos cargos formulados a la sentencia al amparo de la causal primera de casación puede prosperar, no sólopor evidentes y manifiestos errores de técnica en la formulación de - • los cargos, · sino además, porque el proceso demuestra que carecen de • ' · ·· · fundamento al ·'estar establecida' la · responsabilidad· penal·· del sen--· tenciado, como autor de un delito de concusión.-

• Inicia así su concepto el señor Procurador:

• • • • 11 Como bien puede observarse, aunque el- •• • • • a• ctor señala · ta presencia de un error de het:ho por falso juicio de Identidad, su -argumentación se en rumba hacia el error de derecho - • por falso juicio de convicción. En efecto, en vez de señalar que los hechos mostrados por las declaraciones mal interpretados por el ad quem, dándoles un alcance que no tenían y por ende, atribuyéndoles • - .. • • -1 •• , ..•• • • 1 • , • • ' CJ 1 • • • ~ rl '. · . • ,,· 'f. • ~

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1 . . • - a dichas versiones un sentido diferente a sus contenidos fácticosse dedica a controvertir el valor quE;l el juez colegiado les diera-

• • (''enteramente creíbles'~ de acuerdo con su libre interpretación.- ' ·como claramente se advierte, la argumentaciónque defiende el cargo atentaría contra la lógica del recurso, pues al ' propio tiempo que propone un error de hecho, defiende uno de dere1 cho, lo que .•• envue ve una contradicción fundamental, pues ambos11 errores se excluyen mutuamente. La razón es obvia : en el error - .. de hecho no se cuestiona la validez jurídica de la prueba; y en el error de derecho no se discute .su existencia material. Impugnar por error de hecho y · de derecho una misma prueba, es suponer su vali dez donde falta y suponer su existencia material donde no existe''· (C.S • • J . , N6'v. 8/77) . -

' • ·- Y aunque lo hubier a propuesto de manera correcta, o la. formulación del cargo la hubiéramos considerado como un error calami del actor, de todas maneras no hubiera tenido éxito. Veámos por qué. - Tradicionalmente se ha considera' do que en lo referente al testimonio- ·· y al dictamen pericial, únicamente .se puede atacar por error de derecho • en .lo atinente al juicio de légalidad, pues·- hacerlo en el ámbito del - - ' juicio de convicción significaría el vulnerar la libre apreciación que tiene el fallador para valorar estos medios de prueba. - ' ' Y concluye así su concepto el representante del Mi- '

•

• nlsterio Público : 11 En el mismo sentido dirigimos nuestra crítica • • • contra lo presentado en el marco del juicio d e conviccción, lo que- • d' e todas maneras tampoco hubiera prosperado pues aparte del propio ' parecer en cuanto a las limitaciones · técnicas y su capacidad de en-- contrar la verdad, tampoco ilustra sobre los alcances ~ue tuviera la-

. . Interpretación del fallador y su Incidencia en la decisión condenatoria ,, ... ~,1·~ . . . , .... , . . . . , •

• •

~ ' ' lo que dicho sea de paso le hubiera servido de muy poco, pues la

• ' evaluación de la prueba pericial se atiene a la libre convicción· del juez . y no a tarifa probatoria alguna. Lo mismo puede decirse de la versióndada por su poderdante y que él trae en apoyo de su pretensión. - ' Pero además, recuérdese que ésta no es la única prueba tenida en cuenta por el.Tribunal para· su decisión conde- • natoria, ni mucho menos. ocupa una posición principalísima, como quiera que apenas sirve de apoyo a la restante . prueba testimonial, documen
• . e tal Indiciaria, por lo que un evental desquiciamiento dejaría incólume:- los restantes fundamentos que sirvieron de base al fallo impugnado''. -

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE: • • ' Dos cargos, como se .anotó, formula el demandante a

• • la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, al amparo de la caus.al - - primera de casación, por violación indirecta de la ley y debido a erro- • res de hecho en la apreciación de la prueba. - Sin embargo, la fundamentación de los cargos, como fácilmente se deduce de la atenta lectura de la extensa demanda es- • tá encaminada a sostener que el Tribunal incurrió en errores de derecho, por falsos • • • de legalidad y convicción en relación con laJUICIOS • prueba.- • Sin a l t e r a r ' el pensamiento fundamental del actor-- . y siguiendo el orden que aparece,·· en los apartes que se han trans-- • crito de la demanda, la Sala puede compendiar en esta forma los pre suntos errores que se atribuyen al juzgador de la segunda instancia:-

•

• - • a ) . - Que se tuvo. como prueba y se le dió un va- • lor de convicción que no tiene a la grabación magnetofónica presentadacon la denuncia y al dictamen· pericial que s:obre ella se rindiera, elementos de convicción que no fueron legalmente aportados a los autos. - b) . - Que se_ dió entera credibilidad a los testimo-
• • n1os de cargo, especialmente a la declaración del ofendido señor Herrera, y las de sus familiares, cuando estos testigos obraron con torcida in tención y sus dichos son ''sospechosos'' por el interés que los inspira. - . , · . e ) . - Que en cambio la versión del inculpado no fué • aceptada como enteramente veraz, no obstante que no fué desvirtuada en en el proceso y que encontró apoyo en prueba testimonial e indiciaria. - • d). - Finalmente, que no fueron· apreciados los testi.:.. • monlos de Hernando Molano y Carlos • Augusto. Mohroy y que por ello la sentencia fué proferida contra derecho. -

•

• ' Es indudable, como lo expresa el Ministerio Públi co, que el recurrente incurre en claros y manifiestos errores de técnica • ' , .. ·• J • •• ' • • • al presentar como errores de hecho, presuntas equivocaciones sobre lavalidez y valoración . de la prueba, que no son cosa diferente que falsos juicios de legalidad y convicción que constituyen errores de dere cho, aspecto que sería suficiente por s í solo para desechar la demanda. - No obstante lo anteri• or, y como igualmente lo ponede presente el señor Procurador, los . cargos que formula el recurrentecarecen de todo fundamento, como se verá en seguida: . a ) . - La grabación magnetofónica agregada a los autos • Junto con la información juramentada del DAS, constituye un documento cuyo - -·• ' .,;¡¿_ - - - ----- - - - - - - - - = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
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REPUBLIC.t\. DE COL.Otv1GIA

• _),() rr ul.·,//JI • -valor probatorio podía ser en consecuencia apreciado por el juzgador. - El C. de P. Civil aplicado por analogía, por expresa voluntad de la ley, . define como documentos en su a r t . 251 : '' • • • lós escritos, impresos, - planos. dibujos. fotografías ,cintas cinematográficas, discos ,grabaciones ma.9 ' netofónicas, radiografías, talones, contraseñas~ cupones, etiquetas, sellos y en general todo objeto mueble que tenga caracter representativo odeclarativo ••• ''. - • Por otro lado, los integrantes del DepartamentoAdministrativo de Seguridad, forman parte de la Policía Judicial ( art. - 288 del C. de P.P.) y actúan como auxiliares del Juez, especialmente en • los delitos que atentan contra la Administración Pública y las diligencias por ellos practicadas, tienen valor probatorio como lo establece elart. 306 del C. Procesal Penal. - · Si el Juez aceptó la grabación magnetofónica y el - • dictamen pericial sobre su análisis y estudio, tenía facultad para hacerio y podía valorarlo, por encontrarlo debidamente fundado y esta-
• • apreciación no pugna con la· realidad de los hechos, ya que la prueba no es insular en el proceso, sino que se encuentra revalidada con pruebatestimonial e indiciaria de especial importancia. Por otra parte, no puede • afirmarse que esta prueba que critica el recurrente, fuer:a · la única te-

• nida en cuenta para deducir la responsabilidad del acusado, ya que.ella fué tan sólo uno, de los muy variados elementos de juicio que tuvo en cuenta el falla-dor para proferir su sentencia.-

•

• •

' •• ,. b) . - Ha sido doctrina constante de la Corte, que la • •, ' · apreciación de las pruebas hecha por el Tribunal debe ser respetadaen casación, como quiera que .el recurso no tiene por objeto hacer unnuevo · análisis de los elementos probatorios . ni rectificar el criterio del - • fallador de instancia sobre el valor que otorgue a_ la prueba testimonialno sometida a tarifa legal. De ahí que la tacha de 11 sospechosos 11 que hace a el demandante los testimonios del señor Herrera y sus familiares, no es suficiente para que I a Corte desconozca el juicio ,de valor realizado - - •• • • ... ' > ,/ • • : • ' ... . " .,, " ,.,,, • • • • •. ' • ' -· • ~ por el Tribunal, porque esa apreciación sólo puede ·ser':variada cuandose encuentre un error de derecho o un error de hecho evidente, lo cualno sucede en el caso que se estudia • .;. •

• •

1 • • e ) . - La declaración rendida por el procesado Bernar- • . • do Avila Castillo, multifacética y contradictoria y en la cual niega la comi-

• . slón del hecho imputado, fué objeto de extenso y minucioso examen porparte del íribunal, para· no aceptarla como veraz. Basta para demeritar su

• valor,· tener en cuenta que el Dr. Avila Castillo, expresó en. un princ!_ pio que el dinero rmr.·cado y hallado en su poder por las autoridades fué Introducido subrepticiamente en su escritorio como consecuencia de una ce- • - - ~ - - ~ = · - - - - - -- ' ' 1
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• . - 8REPUBLICA DE COL0!-181A • ,,,- ;:· I

. . . ~~ 11/ '!.;r I ('/'t r /Ir/ (/ • -lada encaminada a perjudicarlo, para expresar luego.que el dinero s í lo había recibido de manos del ofendido, pero como una tontribuciál parauna campaña política, aspecto que en nada modifica el tipo penal de la con- ' cusión, que se consuma· cuando un empleado público, constriñe o induce • . . • a alguien a dar o prometer dinero o cualquier bien, que el agente rec1ba para s í o para beneficio de un tercero. - Universalmente se considera la concusión,. como un abuso de autoridad, donde el funcionario corrupto hace valer el constreñimiento, la inducción o la solicitud, como medio intimidativo, para . infundir en la - - :· víctima un temor, una alteración del ánimo que lo lleve a dar o prometerlo que no debe. Es el poder del funcionario, la fuerza de la investidura- • la que ser· utiliza indebidamente para presionar al ciudadano a que entregue aquello que no debe y para satisfacer el ánimo de lucro del emplea - •

do. Por eso dice con razón Boita.rd, que con esta figura penal se procura - ••• •• poner barreras a la codicia cuando está unida al poder. - \ •

• / SI el acusado mediante claras y manifiestas actitudes de constreñimiento, como lo establece el proceso, llevó al acusado a en- • tregar una suma de dinero, el delito no se desdibuja, por. el hecho - • de que· esos caudales estuvieran destinados . al beneficio de un tercero, - - aspecto que por otro lado no encuentra respaldo en el proceso.- ·

•

• • · .· d ) . - Finalmente,· argumenta el censor, que se incurrió en error de hecho, al no estimarse por el Tribunal los testimonios dey • Carlos Augusto Monroy Hernando Molano. · Es ciertamente deleznable elargumento, porque el juzgador s í examinó dicha prueba testimonial, y conside - • r6 que ella no merecía total credibilidad y porque su contenido limitado - • a expresar que ellos · como empleados de la misma empresa no fueron some -ti
• .

'

• • dos a presiones o indebido constreñimiento por parte del acusado, no de

-

• • muéstrci: en,, forma alguna la inocencia de éste, ni· desvirtúa la prueba • ' de cargo. En otros términos,los testimonios no han sido desestimados en • cuanto a su aspecto material, sino que valorados en su contexto, no fueron · · considerados ·suficientes como para demeritar la prueba de cargo .

• •

• •
• • · Debe concluirse entonces, que no es exacto que-..

el Tribunal no haya considerado los testimonios de Monroy y Molano, o haya atribuído un valor probatorio que no tienen a las declaraciones de Herrera y sus familiares y altos empleados de la Dirección de Aduanas- . que Intervinieron en los hechos y que a la vez hubiera desconocido el - · mérito a la versión dada por e I cusado, pues dentro de un análisis am plio y sereno . de todos los elementos de juicio, lo único que resulta - - • evidente es que el Tribunal con facultad otorgada a los jueces para valorar la prueba, halló sobrados fundarr1entos para proferir una· sentencia de condena. - •

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REPUOLICA DE COLOMBIA

• . . ó· . /· . / e 1//JIIT /('/ 'l. J ! /'1 1'('1 1 '/.~ (! ' ' • 1 Debe tenerse en cuenta además,que cuando se ataca ' ' 1 ' la prueba de cargo de fondo o circunstancialmente ,con base en ta causal ,· 1

• • por violación indirecta, compete al impugnador demostrar et error del sen- • tenclador, pero un error que se ponga en evidencia, que sea manifiesto y ' sea igualmente causa determinante de la sentencia. Las declaraciones_ a que alude el recurrente y que se dice indebidamente apreciadas, son - - ' versiones uniformes, acordes con ta realidad que indican a tas claras cómi

una familia no obstante, la amenaza y el natural miedo que inspira ta autorida - ( metus publicae. potestatis), amparada en su fortaleza moral, tuvo el valofl suficiente para denunciar un hecho que estaba mancillando el buen nomb de la Administración Pública. - No estando demostrados los cargos, ta demanda no - • puede prosperar.-

10. .

D E C I S· N

• ·- • \

• !

En mérito de to expuesto, ta CORTE SUPREMA DE JUSTJ . • . CIASALA DE CASACION PENAL,oído: el concepto fiscal y de acuerdo con1

• • él ,administrando justicia en nombre de ta Re pública y por autoridad de ta -· • • • • ley, ·

R E S U E L V E •

• •

• • NO CASAR sentencia impuganda a nombre del pro- • • cesado Bernardo Avila Castillo, de fecha, origen y naturaleza consignados : en ta part motiva de esta providencia. -

• • •

COPI SE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.-

• • .

• •

CARREílO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MU~OZ

• •

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GUILLER O DUQUE RUIZ AIME GIRALD ANGEL

' 1 ._)/· 1 .......__,, .. - '1 -, • • E 0za • ~

GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ ODOLFO JACOM

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• • • . •

·• . / • • AS

LISANDRO MARTINEZ ZUíltGA

.r:::::::----·-- • Luis Guillermo Salazar Otero. Srio. - • - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - ~·