CSJ - 1381(02-09-1987)

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• Rad. U 1381. Casación

Procesado: LUIS FERNANDO RODRIGUEZ - ¡ - - --

.. - ...... . . .-., ~ ~ Delito: Violación a l artículo 202 del Código Penal. • •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS • Aprobado Acta No. 060 del primero de septiembre de 1987

Bogotá, dos de septiembre de mil novecientos ochenta siete y - - - - - - - - - - - - · - - · - - - - - · - · - ·-- . . • ' - 1 \ • •

VISTOS

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• • Por sentencia del dieciseis (16) de mayo de mil novecientos ochenta seis y 1 (1986), emanada del Tribunal S11perior Militar se confirmó l a providencia

' ' ' condenatoria emitida por e l Comando de l a Octava Brigada con sede en l aciudad de Armenia, por m.edio de la cual se impuso a l c i v i l LUIS FERNANDO ' RODRIGUEZ l a pena princ:f_pal de dos años de prisión como responsable del de- ' ' 1 l i t o de porte ilegal de municiones de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas. El Fiscal de ese Tribunal, interpuso oportunamente e l recurso extraordina1 • rio de casación, que fue concedido admitido por esta Corporación. Al coy ' r r e r e l traslado a l Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, s o l i c i1 tó que no se casara e l fall.o impugnado. 1 ' La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer un énfasis de los siguientes • ' J' ----- - . 0 5 5'6 ' ' l.,·. • •• • ' 2 ' ' ' HECHOS • El proceso se inició como consecuencia de l a captura del particular LUIS FERNANDO RODRIGUEZ a l observársele una actitud sospechosa decomisársele y un proveedor con quince (15) cartuchos para carabina M-1 una t a r j e t a de y ,/ reservista correspondiente a JAIRO GARCIA GUARNIZO. Al escucharlo en indagatoria dijo que e l proveedor con las municiones los había tomado en e l puesto de policía del municipio de Cundinamarca, Topa!- .. pí, a donde había acudido en buscad etrabajo de su amigo, e l agente 1 y \ ANTONIO ARANGO. ' La confesión formulada por e l procesado no fue desvirtuada por ninguna otra prueba a lo largo de l a investigación.

ACTUACION PROCESAL

• - La captura del procesado se produjo e l diecisiete de septiembre de mil (1984). novecientos ochenta cuatro y
• - Se avocó e l conocimiento de la investigación por e l Comando de l a Octava Brigada, por medio de auto del dieciocho de septiembre de mil novecientos

ochenta cuatro. y Se l e recepcionó indagatoria e l veintiunorel mismo mes año. y El v e i n t i s i e t e de septiembre se decretó la detención preventiva del indagado. 1 • • 1 • 1 1 • • 0 5 5 7 •• • \ • 3 El Fiscal Permanente de la Octava Brigada con sede en Armenia, por concepto del veinticinco (25) de junio de mil novecientos ochenta y cinco (1985) sol i c i t ó se dictara sentencia condenatoria contra e l procesado por fallo del ' dieciocho (18) de noviembre emanada del Comando de l a Octava Brigada se con- , denó a LUIS FERNANDO RODRIGUEZ a la pena principal de dos años de prisión / como responsable de l a infracción prevista en e l artículo 202 del Código Pena!, modificado por e l artículo 7 de la Ley 35 de 1982. La anterior providencia fue confirmada por e l Tribunal Superior Militar e l ''\ dieciseis de mayo de mil novecientos ochenta y s e i s . I ~ ~ ' ' • ' 1 LA D A La impugnación es sustentada por e l Fiscal del Tribunal Superior Militar • quien considera que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad. Al amparo de l a causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, presenta como único cargo e l de nulidad, pues l a j u s t i c i a militar carecía de competencia para realizar e l juzgamiento puesto que se trataba

de un delito de hurto (artículo 349) agravado, por haberse realizado"sobre • efectos y armas destinadas a la seguridad y defensa nacionales" (artículo • 351 No. 11 del Código Penal) y no e l de porte ilegal de municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares como fue calificado equivocadamente por las instancias del proceso m i l i t a r . El recurrente fundamenta su petición en las sig4ientes argumentaciones: ,. ''Ante todo a este respecto debe advertirse que e l nuevo Có y digo Penal en su Art. 26, a l regular e l concurso de hechos punibles adoptó e l c r i t e r i o de l a unidad de acción para t a l 1 ·J .. o 5 5 B • 4 ' 1 efecto, deshechando (sic) e l punto de vista de l a unidad de hecho que a l parecer era e l consagrado en e l Código Penal 1 de 1936. 1 ' ' i 1 Ello surge del texto de l a norma en referencia cuando expre ' sa lo siguiente: ' ••• El que con una sola acción u omisión ••• ' ' ' • ' ' , etc. ' ' 1 I ' i Ahora bien en e l evento analizado se aprecia que s i bien po ' ' 1 ' dría aceptarse hipotéticamente que e l acusado en mención con ' ' figuró dos hechos diferentes: e l uno cuando se apoderó de: ' aquellas municiones y e l otro cuando las mantuvo o conservó • en su poder, sin embargo se aprecia que fueron fruto de una sola acción, que es l a relacionada con l a apropiación de

• ' esos proyectiles.

' ' ' ' Porque, inclusive, l a pluralidad de hechos que hipotéticamen • te se admite en los párrafos que anteceden, es bien discuti-

• • ble en este caso, puesto que l a conducta descrita en e l Art. 1 349 del Código Penal vigente, donde se describe e l hurto, - exige e l apoderamiento de cosas muebles ajenas, verbo rector aquél (apoderarse), que de acuerdo con e l diccionario de l a Real Academia Española, Edición de 1970, en su tercera acep ' ción como verbo pronominal significa 'Hacerse uno dueño de y una cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder'.

Es decir que quien s e ~ odera de una cosa s i es ajena de esa y manera la hurta, para que éste delito se configure es necesa rio que quien lo comete se haga dueño de ese mismo bien, o a l menos que lo mantenga bajo su poder, o lo tenga bajo su dis posición. En t a l forma, quien se apodera de unas armas municiones y y las mantiene en su poder por un breve o largo lapso no come te sino un solo hecho no dos, como se quiere significar en y l a sentencia demandada en esta oportunidad. A este mismo respecto es oportuno advertir que s i bien es cierto que e l delito de hurto indudablemente es de conducta insta.ntánea y que se consuma, por lo tanto, en e l momento de ' • 1 ' n 1 • ,.. . ·. O5 5 9

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• l a aprehensión f í s i c a del objeto material del i l í c i t o se y • traslada a la de órbita de influencia del autor de ese hecho, e l tiempo en que l a cosa permanece en poder del hurta dor no tiene trascendencia alguna en l a configuración de ese tipo penal, puesto que en muchos eventos precisamente lo que pretende e l delincuente es conservar en su poder l a cosa hur tada no venderla o trasladarla a otra persona diferente. y I Por tanto, s i en e l caso que se analiza, LUIS FERNANDO RODRI GUEZ mantuvo en su poder aquellas municiones por algún tiempo más o menos breve o más o menos largo, ello no puede compor t a r l e la imputación de otro delito diferente, como lo sería e l contemplado en e l Art. 202 del Código Penal vigente •

• 1 • LA ANTERIOR CONCLUSIONES MAS OBLIGANTE EN TODO CASO SI COMO CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL DELITO DE HURTO EL LEGISLADOR CONSAGRO EN EL NUMERAL 11 DEL ART. 351 DEL CODIGO PENAL EL • .

HECHO DE COMETERSE SOBRE 'EFECTOS Y ARMAS DESTINADAS A LA

SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONALES'.

Indudablemente aunque en verdad sobre ello no se practicó y experticio alguno -seguramente porque se consideró inocua • esa prueba o por lo obvio de su resultadolas municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas halladas en poder delacusado atrás nombrado son efectos destinados a la seguridad defensa nacionales, como quiera que por su naturaleza (uso

y privativo de las Fuerzas Armadas) esos proyectiles no podían estar destinados sino a dicha finalidad que constituye l a m i - • sión esencial de aquéllos cuerpos armados, conforme surge del Art. 166 de l a Constitución Nacional que dice en lo pertinen~ te: ' ••• La nación tendrá para su defensa un ejército perma nente ••• ' (Subrayo). Y además esas mismas municiones sontambién bienes del Estado ' puesto que sus administradores inmediatos, e l Ejército Na cional o las Fuerzas de Policía, hacen parte de dicha perso na jurídica de derecho público y por tanto también esta c i r cunstancia agrava ese hurto en l a forma prevista en e l nume r a l 2o. del Art. 372 del Código Penal de 1980. 1 1 • ' 1 ' • • 1 Por tales circunstancias de agravación aplicables, -como ya • se dijo y se r e i t e r a - a l hurto imputado a LUIS FERNANDO RODRIGUEZ, de esta manera se configura un delito complejo que comprende e l previsto en e l Art. 202 del Código Penal enmen- . ción, a l menos dentro de las modalidades alternativas r e f erentes a la conservación, a l a adquisición, o a l porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o de Policía, cuando es una misma l a persona que luego .1 de efectuar un apoderamiento sobre t a l especie de efectos los mantiene en su poder. Ello por aplicación del principio de la subsidiariedad,

que• es uno de los que l a d.octrina ha creado para resolver e l con 1 curso aparente de tipos, es decir que 'Cuando un tipo tiene carácter subsidiario con respecto de otro, básico o especial ' l a aplicación de éste excluye l a de aquél ••• ' , según lo enseña e l Profesor ALFONSO REYES ECHANDIA en su obra Derecho Penal, Parte General, Novena Edición, pág. 194 • • Autor aquél que a l explicar ese principio en forma más deta llada también anota en esa misma obra y página lo siguiente: ' U n tipo es subsidiario respecto de otro cuando ambos . describen grados diversos de lesión, en forma t a l que unade e l l a s es más grave que l a otra y cuando, además, la menos grave entra en l a composición de l a otra como elemento cona__ t i t u t i v o o circunstancia agravante ••• ' , fundamentándose para , ' 1 • ello en los autores FILIPO GRISPIGNI y SEBASTIAN SOLER (subrayo). Precisamente, ocurre en l a situación de hecho analizada en esta oportunidad que e l apoderamiento de elementos destina dos a l a seguridad defensa nacionales - t a l e s como las mu y niciones de uso privativo de las Fuerzas Armadas hurtadas ' ! 1 • por LUIS FERNANDO RODRIGUEZ-, es una circunstancia agravan ¡ l ,, te de este delito contra e l patrimonio económico y siendo 1 1 :1 ello a s í e l porte o conservación de esas municiones que ine ' " ' vitablemente se produce a l consumar aquél delito de hurto,

resulta comprendido en e l tipo básico integrado por las nor mas contempladas en el Art. 349, por la consagrada en e l n u - • - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ,. . - O5 61 ' ' ' •

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7 ' ' mera! 11 del Art. 351 de esa misma obra y por l a descrita e' n e l numeral 2o. del Art. 372, todas e l l a s del actual código penal. Es en aplicación de ese mismo principio por lo que e l autor ya mencionado y en l a obra que se c i t ó , a l hablar de la sub , sidiariedad t á c i t a presenta como un ejemplo de la misma ' ••• la hipótesis del hurto agravado (350, No. 3o. del C.P.) res pecto de l a violación del domicilio (Art. 284 del C . P . ) ' , sig nificarlo a s í que por tratarse de una sola acción cuando una

• ' persona penetra a l domicilio ajeno de manera a r b i t r a r i a oviolenta para hurtar un determinado elemento, no puede darse aplicación a ambos tipos penales, sino solamente a l primero

' - \ ( de ellos (hurto calificado por l a violación del domicilio). En igual forma, en e l caso que nos ocupa solamente puede ha blarse de un hurto simple agravado en razón de la destina- ' ción específica.de los elementos sobre los cuales se consumó ese i l í c i t o (Art. 349 y 351 nu~eral 11 del C. P . ) , pero no y a más de e l l o del porte del porte de municiones de uso p r i -

' 1 vativo de las Fuerzas Armadas. Esta aplicación del principio de l a subsidiariedad l a contem pla en tales términos e l derecho penal teutón, según se des prende de la obra 'Derecho Penal Alemán' por HANS WELZEL, Edición castellana de 1976 de l a Editorial Jurídica de Chile, \ quien de manera más clara aún contempla como concurrencia 1 aparente de varios tipos e l caso que nos ocupa, cuando expresa: ' "' 'Existe concurso de leyes en los siguientes c a s o s : - - - - - - - 1 . - ••• - - - - - 2 . - DE SUBSIDIARIEDAD: ciertos delitos rigen so lo cuando no se aplica otra ley norntalmente más grave, ya ' s e a , : - - - - - a . - Por disposición expresa ••• - - - - - ; - - - - - b . - en forma t á c i t a , como en los delitos de peligro concreto respecto de los delitos de lesión agra'Bios ••• En estos casos se habla también de l a impunidad del hecho previo' (Oh. c i t . pág. 322 subrayo). •

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' • ' ' • 8 Es precisamente ello lo que ocurre dentro de la situación l e gal que se predica de LUIS FERNANDO RODRIGUEZ: e l delito de ' ' lesión agravado (hurto cometido sobre efectos destinados a - ' 1 la seguridad y defensa nacionales) subordina e l delito de 1 peligro concreto en t a l evento (porte o conservación de muni

ciones de uso privativo de las Fuerzas Armadas). / PORQUE EN REALIDAD EL DELITO CONSAGRADO EN EL ART. 202, ENLO QUE RESPECTA AL MENOS A SUS MODALIDADES ALTERNATIVAS DE POR TE Y CONSERVACION DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE

LAS FUERZAS

AS, SON ACTOS POSTERIORES COPENADOS POR LAS

NORMAS QUE CONSAGRAN EL HURTO AGRAVADO EN LA FORMA PREVISTA • EN EL ART. 351 NUMERAL 11 del C.P •

,_ \ 1 Es que de acuerdo conel texto de l a doctrina Alemana que atrás se trascribió, puede afirmarse también que aquí e l por te de aquellas municiones, -no como hecho previo sino como • posterior-, aparece copenado porque su ' ••• contenido es e laseguramiento o l a utilización de l a cosa adquirida d e l i c t i vamente ••• ' y en consideración a que es uno de aquellos ca sos ' ••• en los que l a interpretación permite afirmar que l a relación existente entre l a realización del delito principal y e l posterior constituye una unidad t a l que l a ley los con sidera como una unidad alcanzada por l a pena del primero ••• ' , conforme lo expresa e l t r a t a d i s t a ENRIQUE BACIGALUPO en su

obra MANUAL DE DERECHO

PENAL, PARTE GENERAL, Editorial Temis I , 1 .. 1 1984, pág. 242. • Por e l l o y evidentemente, con l a t e s i s que se presenta en es ta demanda no se pretende -como se afirma en la sentencia im

pugnada- ' ••• convertir la prohibición en conducta permitida ••• ' (folio 64) puesto que de antemano e l legislador sancio nó e l mismo comportamiento consagrado en e l Art. 202 del • Código Penal o imputado a l acusado en mención dentro de l a modalidad agravada del hurto descrito en e l numeral 11 del Art. 351 del Código Penal, puesto en relación con e l Art. 349 de ese mismo Estatuto. 1 \.., . • ' ' • • 9 Aparece claro. entonces. que e l delito de hurto agravado en l a forn1a descrita en e l numeral 11 del Art. 351 del Código Penal no puede concurrir con e l porte ni con l a conservación de armas municiones de las Fuerzas Armadas o destinadas a y la seguridad y defensa nacionales. cuando es una misma per sona la autora de esas dos hipotéticas conductas." / EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO PARA LAS FUERZAS MILITARES El Colaborador Fiscal s o l i c i t a que no se case e l fallo impugnado. sin que de razones de ninguna naturaleza pues se limita a t r a s c r i b i r un fragmento - ' ' \ de l a sentencia impugnada con l a que dice estar de acuerdo. La parte t r a s c r i t a y que constituye los argumentos fundamenta'les de l a sentencia es la siguiente: "Sobre este p a r t i c u l a r , e l a r t . 310 del Código de Justicia Pe nal Militar dispone expresamente que ' s i un mismo agente co mete a la vez delitos comunes en conexidad con los delitos

de posesión y tráfico ilegítimo de armas, municiones o ex plosivos as{ como con eluso indebido de uniformes e insig- - nias militares. se sacará copia de lo conducente para que l a j u s t i c i a ordinaria conozca del dleito común'. En l a medida 1 en que, con arreglo del artículo lo. del Decreto 1058 de1984, 'mientras se halle turbado e l orden público y en esta- • do de s i t i o e l t e r r i t o r i o nacional, los Comandantes de B r i gada, Fuerza Naval o Base Aérea. conocerán de las infraccio nes previstas en e l artículo 202 del Código Penal, modifica i do por e l artículo 7o. de l a Ley 35 de 1982', l a jurisdic 1 1 1 ción penal castrense, as{ sea con respecto a particulares, será l a jurisdicción competente para investigar f a l l a r es y ta clase de reatos, circunstancia por l a cual la Sala encuen t r a que l a actuación, en relación con e l porte de l a munición fue sometida a las ritualidades, procedimientos y jueces que, con arreglo a l aludido estatuto de emergencia, debían ser em pleados, teniendo en cuenta que no obstante tratarse de un . , ' 5 64 o • v .. • ' 10 concurso de tipos -Hurto y Porte i l e g a l denuniciones de uso privativo de las Fuerzas Militares-, e l mencionado a r t . del Código Penal Militar, es claro a l disponer que, tratándose

de esta clase de punible, l a J u s t i c i a Penal Militar conserva l a competencia. Se sostendrá, empero, que e l concurso no se presenta que únicamente se t i p i f i c a un Hurto, posición que y no obstante ser respetable, no es compartida por l a Sala, ha- , bida cuenta que se t r a t a de dos tipos prohibitivos autónomos e independientes, hasta e l punto de salvaguardiar bienes j u rídicos distintos: e l Hurto, e l patrimonio económico, e l y ' poltB i l e g a l de armas municiones, l a seguridad pública • y • El primero, delito de resultado y, e l segundo, de peligro o de mera conducta, de t a l suerte que no se t r a t a de un siUt>le 1 1 ' concurso aparente de tipos, sino de un verdadero concurso real heterogéneo sucesivo, esto es, verificado en relación y ' con tipos penales diversos en oportunidades diferentes, en y atención a que e l Porte Ilegal se detectó e l diecisiete (17) ' de septiembre de mil novecientos ochenta cuatro (1984) y y • e l hurto se produjo d{as antes, s i nos atenemos a la propia 7 7 versión del imputado (Folios vuelto). Por lo demás, y s i se emprende l a anal{tica del primero de los tipos - a r t{culo 202 del Código Penal-, se llega a l a conclusión que en parte alguna se .cualifica e l porte, de t a l manera que so

lo sea i l í c i t o e l porte de armas que no hayan sido objeto de apropiación indebida. Como se aprecia a l examinar desprevenidamente l a descripción t{pica, basta que e l sujeto agen 1 te porte 'armas o municiones de uso privativo de las Fuer zas Militares'. para que se entienda realizado e l tipo obje tivo del referido d e l i t o , de t a l suerte que l a sustracción o e l hurto no convierten en l{cito un comportamiento que de suyo no lo es dado su carácter de punible de mera conducta. De otra parte, e l hurto o la sustracción de las armas o las municiones no puede quedar impune, simplemente por e l hecho de haberse sorprendido e l sujeto activo en posesión de t a les objetos, máxime cuando l a apropiación i l { c i t a se produ jo mucho antes. 1 Finalmente es preciso destacar que e l tipo de injusto única mente presenta dos ingredientes normativos: ' s i n permiso de 1 ' 1 ' _J • 0 5 6 5 • v ·· •

• 11 autoridad competente' y 'de uso privativo de las Fuerzas Mi l i t a r e s ' , en t a l forn1a que brillando por su ausencia un in grediente que haga referencia a l hecho de que las arn1as o las municiones 'no sean hurtadas', no puede excluirse l a
• 1 i l i c i t u d del hecho y convertir l a prohibición en conductapermitida, por l a simple circunstancia de que las municiones

hayan sido objeto de un deli~o contra e l patrimonio económi- / '' c o . . . • '

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

I • Sea lo primero advertir que de acuerdo a lo previsto en e l artículo 571 del Código de Procedimiento Penal que regula e l recurso extraordinario de casa-

• ' ción cuando éste ha sido interpuesto por e l Fiscal del Tribunal, e l trasla= do que se le corre a l Procurador por intermedio de sus Delegados, solo t i e - • ne facultad legal para ampliar l a demanda, pero carece de competencia pa1 ra corregirla, enmendarla., d e s i s t i r u oponerse t o t a l o parcialmente a e l l a , , 1 esto es explicable dentro del querer del legislador que en l a norma cita~ y da establece que debe tenerse a l Fiscal del Tribunal como recurrente para concluir que l a 'demanda que podrá ampliar e l Procurador General de l a Nac i ó n ' .

I 1 1 1 La disposición anterior debe· entenderse para l a conservación de la unidad .. . teórica o ideológica del Ministerio Público y a s í evitar que se puedan pre- • sentar en sede de casación pretensiones diversas encontradas de los ageny • tes del Ministerio Público • • En e l caso que se analiza se presenta precisamente l a contradicción que e l • legislador quiso evitar cuando redactó l a norma que se viene comentando, porque mientras e l recurrente, que lo es e l Fiscal del Tribunal Superior -- ·-. O:-ª • 1 , 1

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12 1 ' 1 ' ' • ,f - . 1 ' 1 • 1 • Militar considera que e l fallo se debe casar porque se dictó en j,'icio viciado ¡· de nulidad por f a l t a de competencia d e l a j u s t i c i a castrense, es precisamente 1

• • e l representante del Ministerio Público ante l a Corte Suprema quien viene a _/ oponerse a las pretensiones del impugnante, a pesar de que son representantes de una misma institución que vela y debe velar por los intereses de l a socie-

' , dad y del proceso en particular, que se presenta en franca oposición, como s i • -

• ( ; la institución a l a cual pertenecen pudiera estar sosteniendo dentro de un mismo • proceso intereses contrapuestos.
• • Precisamente para evitar estas posiciones de contradicción e incoherencia explicables en cuanto a que se t r a t a de c r i t e r i o s e interpretación que por supuesto no pueden ser similares en todos los funcionarios, a s í se t r a t e de representantes de una misma institución, es obvio concluir que por lo menos en sede de

( 1 1 casación l a ley impide que se pueda presentar t a l oposición y que por tanto de- - be declararse que e l Procurador Delegado para las Fuerzas Militares se ha extralimitado en las facultades consagradas por la ley de manera precisa y restringida y que por consiguiente la Sala se abstendrá de considerar e l concepto, que además en e l caso particular carece de fundamentación, puesto que se limita ~ •

• • a transcribir una parte del fallo atacado, sin contestar precisamente las impug- • naciones que hace e l casacionista •

• ' • 1 . . ' ' • ~ · - 0 5 6 7 1 ' ' 1 1 13 1

• • El recurrente formula en su demanda un cargo de nulidad a la actuación adelan- . tada por l a j u s t i c i a castrense en e l caso que ocupa a l a Sala, fundamentalmen~ te considerado en l a f a l t a de competencia. Al efecto, luego de sus disquisiciones concluye que e l delito por e l que se procede es e l de hurto, agravado • en razón a que los bienes sobre los cuales se cometió son destinados a la dee fensa y seguridad-nacionales. No ve e l Fiscal del Tribunal un concurso efectivo de tipos, sino una concurrencia aparente que debe resolverse con base en ' e l principio de la subsidiariedad.

Es innegable que, dentro del esfuerzo realizado por e l demandante, los razona- ) ( mientos esbozados pueden dar lugar a l a conclusión por é l propuesta. Empero, 1 tales análisis parten del supuesto equivocado a l considerar que e l apoderadamiento de cosa mueble ajena implica e l ánimo doloso de i n f r i n g i r una nueva disposición penal, en este caso, l a relativa a l a tenencia de armas o municio-

• 1 1 nes. . ' • • 1

• '

1 • No puede dudarse, a este respecto, que en verdad e l autor de un delito de hurto no persigue solamente e l apoderamiento de la cosa que sustrae, sino quetambién pretende que una vez lograda l a apropiación, e l bien continúe siendo

• ) 1 parte de su patrimonio ya porque lo use en su exclusivo beneficio, ora porque •

· 1 • de é l derive otro beneficio patrimonial, o bien porque pueda disponer de é l • en l a forma que mejor considere. Esta tenencia de la cosa no implica necesa- • riamente l a realización de nueva conducta t í p i c a , sino que es simplemente e l • efecto de l a primera, su continuación, la concreción del beneficio patrimoi • nial y la manifestación del dominio que sobre e l objeto material ha pretendi1 do adquirir -ilícitamentee l autor de l a conducta delictiva. 1 1 Sin embargo, en tratándose de bienes de prohibido o restringido comercio o porte, l a posesión del bien a sabiendas de t a l veda o restricción hace surgir a l a vida jurídica una nueva acción punible, porque e l infractor quiere entonces • 1 - - - - - - - • . ' • . ' • •

• • ' 0 5 6 8 1 L ...

' ' • 1 14 1 1 vulnerar un nuevo interés jurídico tutelado, ello marca precisamente una im y

• • portante diferencia entre e l concurso efectivo de tipos l a concurrencia apa

yrente. ' •• • En efecto, elcprocesado se apoderó de cosa mueble ajena, de bienes pertenecientes a l Estado y destinados a l a seguridad y defensa nacionales, pero, una vez ' en poder de tales cosas, continuó con su tenencia a sabiendas de que los objetos hurtados eran de porte prohibido para los particulares, es por este ú l t i ymo comportamiento por e l cual se adelantó e l juzgamiento ante las autoridades •

• ) castrenses, por entonces facultadas por l a ley para tramitar esta clase de j u icios, en virtud de las disposiciones transitorias del e' stado de s i t i o • • La única acción que aparentemente viola dos bienes jurídicós diferentes, según

1 1 1 l a opinión del censor, no es pues un solo comportamiento penalmente relevante, 1 1 ' ' • sino que constituye, en verdad, dos conductas distintas perfectamente diferen y • - ' 1 1 . ciables que hacen surgir dos reproches diversos. El primero, dirigido a la i l egitimidad del apoderamiento, e l segundo, referido a la i l i c i t u d de la conser yvación de bienes prohibidos para los particulares. Dos fueron, también, los ,.;.,_ ' • ( ' intereses jurídicamente tutelados que fueron vulnerados; e l primero, e l p a t r i - • I ! 1 monio económico del Estado, e l otro, l a seguridad pública. Igualmente dife-- y rentes fueron las conductas, porque en un primer momento e l procesado se apoderó de bien mueble ajeno, luego, decidió conservar en su poder, pese a la pro yhibición, un objeto que le estaba vedado tener, justamente por el atentado que ' • • • .

• • éste representa para la seguridad de los coasociados.

No es de recibo, en este caso, l a t e s i s de los actos copenados someramente es . - hozada por e l f i s c a l recurrente para quien, la agravante del nuemral 11 del artículo 351 del Código Penal recoge, para efectos sancionatorios, la descripción contenida en e l artículo 202 de l a misma obra. Y no es de recibo, porque se t r a - • .. • • 1 1 • - - - - - - - - ' • • ' ,., . O5 6 9 • . . ' ' ' ' • • 15 J t a , como se dijo, no de un acto que sea tenido en consideración para l a tasación punitiva, sino de un comportamiento totalmente independiente y autónomo; porque bien puede cometerse e l delito de hurto sobre armas o efectos destinados a l a seguridad y defensa nacionales, y sin embargo, no t i p i f i c a r s e e l de- ' l i t o descrito en e l artículo 202 del Código Penal, como sería e l caso de que l a apropiación recayera sobre bienes u otros objetoscuya conservación y tenencia está autorizada a los particulares pero que estaban destinadas a la seguridad o a l a defensa de la nación.

' ' ' 1 1 ' • Vistas a s í las cosas, debe concluirse que e l concurso de tipos en e l caso que ' ' se analiza no es aparente sino efectivo, y por e l l o , bie1 n hizo e l Tribunal 1 1 • . Superior Militar a l ordenar en su sentencia l a expedición de copias para la - • investigación del i l í c i t o contra ,él patrimonio económico en que haya podidoincurrir e l particular juzgado. - ' • •• • Establecido a s í e l concurso, se descarta igualmente l a nulidad planteada por e l censor como quiera que e l juzgamiento se adelantó exclusivamente con rela - . ' 1 ción a la conducta descrita en e l artículo 202 del Código Penal, con las mo- •

• ( dificaciones correspondientes, delito cuyo conocimiento estaba atribuÍdó aI
• • l a j u s t i c i a penal m i l i t a r , aún en e l caso de que su autor fuese un particu-- l a r , en virtud de las disposiciones transitorias emitidas por e l ejecutivocon base en las facultades que a éste le concede e l artículo 121 de la Cons1 . titución Nacional, y para la época de la actuación procesal, aún la Corte no

1 . había declarado l a inconstitucionalidad de este tipo de normas; -pronunciamiento que solamente se realizó en e l mes de marzo del corriente año. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

' • ' 1 1 1 • • 1 1 • 1 • ~.,,'·O 5 70 1 ' • 1 . . ' • ' 1 : ! ' •

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Rad. #: 1381. CASACION.

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Procesado: LUIS FERNANDORODRIGUEZ.

1 J administrando j u s t i c i a en nombre de l a República por autoridad de l a ley, y 1 •

R E S U E L V E :

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• I NO CASAR l a sentencia recurrida. - - - - - - - - - - - - - - - ~ · = ...... -............ --

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J • ~---. COPIESE, ~OTIFIQUESE, C LASE Y DEVUELVANSE LOS AUTOS AL TRIBUNAL DE ORIGEN. • '·"'- .... ·. I .,

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JORGE't;:ARREÑO LUENGAS ;9úILLERMO DAVILA MUÑOZ

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AIME GIRALDO GEL

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GOMEZ LASQUEZ

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LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

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