CSJ - 1499(27-07-1987)

• - - . . 1 \ ' 02 S5 ' l,'·~ - . • _..,_ .-.. J. - - (Casación No.1499)

• '

' • • • • • (Contra: Jaime Toledo ) ) . ' ,· - ' . ' / (Delito: Peculado). • • ••

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

••

SALA DE CASACION PENAL

• :1 ' 1 Magi-=:=-=::.:- Ponente:

DR: RCDOLFO MANTILLA JACOME r.,---~------- .. = ... 1 ... " ,_ .. ""~......,.

Ap-: :== - .!.eta No. - --·E-----,::;; •

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V I S T O S :

• ' • El Tribunal Superior de Neiva en sentencia de 22 de octu-
• 1. bre de 986. confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Cuarto Pe-
• . nal del Circuito de esa ciudad mediante la cual ese Despacho condenó a - -

' JAIME TOLEDO CU ELLA R a la pena principal de tres años de prisión y mu)· 1 ' ta de cien mil ($100.000) pesos y a las accesorias de ley como autor respon sable del delito de peculado en la modalidad de apropiación. Contra esta = 1 • decisión el procesado interpuso recurso de casación que concedido por el = Tribunal fué admitido por la Corte • Presentada la respectiva demanda de 1 sustentación del recurso por medio de apoderado ésta fué declarada ajusta= da a los requisitos legales. Corrido el traslado al Ministerio Público para = el concepto de rigor procede la Corte a resolver el recurso. ' 1 1 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --- - ---- - - -- --·- . • • • r - - - - - r - - . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - · - - - ---·--- - -

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- 2H E C H O S ;

'\ 1 = JAlt,..1~; TOLEDO CUELLAR en su condición de Contralor del Departamento del Huila fué de:-:unciado penalmente por haber realizado lossiguientes comportamientos: Meé·=--=- -olución 02196 del 3 de abril de 1.984, or

a) (· . ' denó pagarse a título de ir.de,1r,iz2ción vacaciqnes que legalmente no había = I cumplido acumulando al efecto tier.:po de servicio en la docencia la cual tie= ne sus propios ordenamientos • • Mediante resolución No. OSOS de S de junio de 1. 984, b) • 1 , ordenó pagarse prima quinquenal con violación de la ordenanza No. 027 de 1.977 que establece ese derecho en favor de los empleados que hayan cum= plido cinco años de servicio continuos al Departamento en labores adminis== trativas y el funcionario no llevaba ni un solo año. , ( ' • c) Reconoció el señor Juan Manuel Cabrera prima de = servicio por cinco años con violación de la Ordenanza No. 014 de 1. 983 que • exige ininterrupción del servicio y el beneficiario estuvo desvinculado de = la Contraloría desde el 23 de enero de 1. 984 y el 12 de marzo del mismo = - ano.

• ¡ Para hacer efectivos esos p~gos utilizó el recurso de in1

' ' sistencia ante la negativa de la Auditoría respectiva. 1 .,

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• 1 1 1 1 La ilegalidad de tales actos se fundamentó en la siguientes 1 razones señaladas en la vista fiscal:

1 ! 1

• • i a) _; La indemnización y prima vacacionales porque estando

11 1 establecidas en favor de empleados que complementaran meses de servicio 12 al Departamento, fueron cobrados no obstante haberse desempelado el Docto:- • 1 • ' ' ' • Toledo en labores docentes entre enero lo. y Junio de las mismas= 30 1.984, ' 1 • • que de conformidad con la ley de y los Decretos de y 43 1. 975, 102 1. 976 i • de eran del orden naciona~ así el servicio se prestase en inst=· 1 2.277 1.979, ,1, 1

• ( tuciones Departamentales''.

. ' b). La prima quinquenal, creada por la ordenanza No. 27 11 de 1. estaba consagrada en beneficio de quienes cumplieran cinco años 977, de 1

• 1 servicio al Departamento, en labores administrativas, en forma continua e i= ' l ' i ninterrumpida, previsiones últimas que no cumplía el Doctor Toledo precisa ! mente por su carácter de docente del orden Nacional durante parte de ese

! ' 1 ! tiempo''. • 1 ' • 1 ' ' ' { 1 c) l a prima de servicios, regulada por la ordenanza = 1 11 ' 1 •

• ' No. de. 1. (artículo fué concebida para quienes laborasen cinco = 014 983 28), 1 años de manera ininterrumpida al servicio del Departamento, pese a lo cual • r

• el Doctor Toledo ordenó su pago en beneficio del Secretario Juan Manuel -

' ' Cabrera Rojas, quién se había desvincl!lado del ente territori·al durante 45 días por renuncia aceptada''. • ''También el Decreto de noviembre de. 1. ditado 777 22 983, por el Gober.nador del Huila en ejercicio de las atribuciones que le otorgara la Asamblea Departamental, en ordenanza de consagraba los mis= 09 1. 982, mos lineamientos y limitantes para las prestaciones reseñadas. Dicho estatu to regula las reglas· generales sobre asignaciones, administración de persa= / nal y régimen disciplinario de la Administración Departamental Central. El artículo alude a la prima de servicios; el artículo a la prima quinque 37 47 nal; los artículos y siguientes a las 'vacaciones y a la prima vacacional; 49 • • ! ' ' ' ' - - ~ - - - - - - - - - - . - . - . . . - - - - - -- - --- . -~-- -- -- -- -

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• • - 4 - • los artículos 140 y 141, complementan lo dispuesto en los artículos 49 y s . s . , • concretamente en lo que atañe a la prestación de servicios en varias activida

• des del Departamento, para efecto de acumulación de tiempos, y a la solución • de continuidad. Finalmente el ·artículo lo. registra el campo de aplicación co mo que toca a quiéfl presta sus servicios en -la administración departamental

1 1 centralno rige para el personal docente ni para los trabajadores oficia== y les -sal\= ::·s;,osición expresa en contrario. .. ••. ' 1 • •

ACTUACION PROCESAL :

- ( • • •

• • El proceso fué iniciado por el Juzgado Quinto Penal del ' ce • Circuito Neiva despacho que ini.cialmente calificó el mérito del sumario =
• 1 con sobreseimiento temporal; reabierta la investigación se llamó al procesado
• 1

TOLEDO CUELLAR a responder en juicio criminal como autor del delito de • 1 Peculado por apropiación. Finalmente se le condenó, decisión que al serconocida por el Tribunal de Neiva por la vía de apelación fué confirmada in . -

• • . ' ' tegralmente. -

• • • ( ' • 1 ' 1 1

LA DEMANDA DE CASACION;

1 Dos causales de casación invoca el censor que son presen tadas en· la vista fiscal, así:

1. Causal 4a.---- La sentencia se dictó en juicio vi== 11 / ciado de nulidad por violación de derecho de defensa a través del descono ci,niento de las formas propias del juicio, vicio de actividad originado en la denegación de pruebas que a la postre resultaron determinantes de la con= dena. Esas pruebas fueron de tipo documental, para que se aportaran al

•

• • - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -- - --- - -- - - - - - - - - - - - - - - - - , - - - - - - - - - - - - - - - -- -- - -- ------- --- -- - . ..

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•

• 1 expediente copia auténtica de la ordenanza 11 de 1. 981 (que rigió hasta diciem

1 ' 1 ' 1 bre de 1. 984) cuyo artículo 80 disponía que para el reconocimiento y pago de ! vacaciones se computaría el tiempo servido en todas las entidades t:lel Departa 1 1 i ' mento, y de la Resolución 1174 de diciembre de1.984 por medio de la cual • •

• 1 se establecía la escala d e salarios de la Contraloría Departamental para la vi= gencia de 1. 985, acto en el cual se reiteraban los términos en que el imputa= e?~ ........ do estableció la prima quinquenal, reconfirmándose que era atribución n

' 1 tralor Departamental, por mandato del artículo 2o. literal d) del Dto. 420 ée 1 1. 983, fijar los emolumentos del personal de la Contraloría''. 1 ·, ·- ( . 1 • Sostiene el censor que la ordenanza 11 de 1. 984 era e!errento

11 ' 1 1 de juicio indispensable para que el juzgador aclarara el carácter que de do= ' • cente nacionalizado o departamenta.1 tuvo el Dr, Toledo cuando desempeñó el 1 1 • cargo de profesor, condiciones que determinan la antijuridicidad del pc~o de 1 ' ' ! vacaciones sospechado peculado, o que hubiera permitido que se admitiera de 1 • como motivo de inculpabilidad la co1vicción invencible de que no concurría en la acción alguna de las exigencias necesarias para que el hecho c o r r e s = ' 1 '

• • pondiera a su descripción legal'';

1 • Agrega que a estos razonamientos no pueden oponerse !as = 11 opiniones de otros funcionarios como prueba supletoria, pues que con el le 1 ' ( • 1 se desplazaría la facultad decisoria -exclusiva del jueza personas extra= 1 ' ñas a la judicatura, crítica a la que no. escapa el Jefe de la División de Es calafón y Carrera Docente del ~1inisterio de Educación Nacional, cuyo con • cepto determinó, en definitiva, la declaratoria de culpabilidad'' • •

• • Y en cuanto a la resolución 1174 de 1. 984 se acreditaba que

11 . por lo menos había existido reiteración del error de interpretación sobre la 1 facultad del Contralor para reglamentar la prima quinquenal, como que era ordenamiento proveniente de otro funcionario que desempeñó el mismo cargo I después del Dr. Toledo , y esa situación pone de manifiesto que no hubo =

• yerro ni extralimitación o que habiéndolo era susceptible de ser corregido = = por cualquier funcionario ''por estar en la convicción invencible de que trata el ordinal 4o. del art. 40 del C.P. sobre causales de inculpabilidad''.

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REPUBLICA DE COLOl'v1BIA

• • anza

• 1:

• • - 6 = • '' La petición de nulidad debe prosperar y por ello el casa= cionrsta depreca que se dé aplicación a lo dispuesto en el art. 583 del C. P. ' numeral 3o., a partir de la providencia que abrió el juicio a prubas en la = " causa seguida al mandante D.r. Jaime Toledo Cuellar''.

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• 1
• 1 - Invoca la violación directa de la ley '' 2. Causal la. '

' ' ' 1 : sustancial por exclusión evidente de preceptos extrapenales que excluyen la ' ' ' ' ' ' 1 • antiiur-idicidad y la culpabilidad en el supuesto delito de peculado, y por = • ap11·, a ,,,,. mdebida de otras disposiciones de la misma naturaleza .• Y formula ' ' •

( . cargos así: ''. 4 ' ) • ' .' '

• •

a. Primer cargo.- fallador dejó de aplicar los pre=

• • .. t ceptos extrapenales contenidas en I s resoluciones 003 de enero 3 de 1. 984

' ' 1 y de nero de 1. 984, que excluían--t~ antijuridicidad del hecho, exclusión 052 ' 1 ' evidente que lleva a la ''violaci6h di ecta de la ley penal, al ser aplicado el 1 • 1 precepto que sanciona y reprime el peculado (art. 133 del C. Penal} a la fi 1 ¡ '

• ' ', naiidad c01idenatoria de que {ué. objeto'' el mandante''.

' ' ' ' ' 1 1 - ' ' • w '' La r ción 003 consagraba, en desarrollo de la facultad I' otorgada al Contralo~ ... por la Ordenanza 420 de 1. 983, a r t . 2o., el derecho ' • D '-. 1 !' .,1 . e trabaJador e artamental -docente o de controlpara que se acumu a= ( . d 1 1 ' ran los tiempos servidos en el Departamento a efecto de reconcer las vaca= ciones, lo que constituía un acto de· justicia laboral que impedía la burlaa las asignaciones salariales y justificab el pago hecho por orden del Dr. Toledo tanto en beneficio suyo como de otra persona. Dicha justificación = emerge de la vigencia de la Resolución para la época de los hechos puesto

que no había sido derogada y no tenía el fallador facultad para desestimar la del orden jufidlco, salvo que se tratase del Contencioso administrativo''. i '' La falta de aplicación del precepto -termina el censor- = ' Incide en una de las condiciones del delito de peculado que llevó al fallador a Infringir la ley sustantiva penal ''al tomar como cometido el ilícito que de- • fine el a r t . 133 del C. Penal. Estima demostrado el cargo y solicita lnvali= dar el fallo· para que se profiera decisión absolutoria porque el hecho lnves-- , • - - 1 ' - • •

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• 1 tigado no es antijur(dico, no constituye infracción de la ley penal''.

' 1 . 1 1 1 ; 1 ' 1 • ! ' • 11 b. - Segundo cargo; Fueron excluídos en la sentencia ' 1 •

• 1 los preceptos: extrapefnales de la Resolución Nro. OS.2 de 1. 984, vigente en--

'

• • tonces y vigente después, en.' la que· por justicia se estableció que la prima =

' 1 1 quinquenal no se pierde cuando la interrupción del servicio no ex~:.?e de 60 I t . 1' ., H 1 . días, siguiendo pautas previstas para la pensión de jubilación, r2e.édas en •

• ! i.1 la ley 45 de 1. 965''.

• ' 1 ( l. . • •. 1 • '' Agrega que aunque la norma creadora de ta pr--~acién 1 • • • (Ordenanza exige la continuidad del servicio por 5 años, es ob14) 2per.2s vio que ante interrupciones no mayores de 60 días no se puede cor:cl..:car el ' 1 •

• • derecho a la prestación, como que se caería en protuberantes ir.justicias. = 1

1 • 1• Explica como la Resolución 052 tenía por objeto una mejor reglarr.entación de 1

• • la prima a través de una aplicación analógica de la Ley 45 de 1. 965 en con= • 1

1 1 1 1 • cordancia con la Ley 153 de 1887, como la resolución está y estuvo vigente, • ' • 1 • • • ' y cómo el sentenciador de segunda instancia no podía desconocer ei :enor = • ' • de la norma extrapenal que excluía ta antijuridicidad en el· supuesto delito''. ' 1 •

• 1 11 Que entonces dicha exclusión originó la indebida aplica= ( ción del precepto definidor del peculado, violación de la ley sustantÍ\'a pe=

• • 1 1

nal que permitió la condena de que fué objeto su defendido. Por ello se de \ be invalidar, la sentencia y proferir· absolución''. 1 1 1 .! \ :i • • 1 .', ,, c._ 1

Tercer cargo: Está planteado de manera más .. 1 i • o menos similar a los anteriores, por falta de aplicación de las resoluciones

• ,•, 003 y 052, en cuanto con ello se desconoció la presencia de inculpabilidad de Toledo Cuellar porque de buena fé y por motivos de justicia profirió re 1 glamentos para fijar emolumentos de los trabajadores de la Contrataría, que '

' 1 1 1 no eran nominativos sino generales. Afirma el censor que sí ''este elemento de juicio no hubiera sido denegado, con daño a su defensa, que las normas ' '' ,. de tales resoluciones siguieron vigentes y aplicadas a distintos casos, por •

• ' su sucesor en la Contraloría Departamental del Huila, prueba que, segura

' 1 mente, hubiera cambiado la decisión condenatoria por absolutoria, en razón • ! 1 l. 1 • • •

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• • de esta ausencia de culpabilidad''· Remata solicitando la Casación del fallo = \ ''puesto que no existe la plena prueba del cuerpo del delito y de la responsa bilidad, que exige el art. 215 del mismo código, para condenar''.

I _) Cuarto cargo; Un último ataque por aplicación in::i: d ) • 11 • • •

C. P., consistente en que erradamente se le dió a su debida del a r t . 133 del

1 ' • dc;c¡-;dido el carácter de empleado nacional, cuando desempeño un cargo do= i ' cente en el Departamento del Huila''. • • ( .:.._ ' '' Transcribe un extenso aparte del fallo impugnado en el ::::, • ' \ que se rr:encionan varios decretos y leyes; un fragmento del fallo constitu== ! 1 1' cicnal:c!ad 1de abril 22 de 1.982 sobre el parágrado f. del art' 4o. dto. 1021; de 1.975, y concluye por ''interpretación errónea de la norma que cita la 1 i ' ' r s-enter.cia impugnada en la parte que· se. dejó transcrita en este cargo, dió ' ' 1 vía a la antijuridicidad de la conducta de mi mandante en el cobro de su ==

• • prestación vacacional, tomada como peculado por apropiación, y a la culpa= bilidad, sin siquiera tomar en cuenta la causal 4a. del art. 40 del C. Penal''.

1 :/ Termina afirmando que el Dr. Toledo Cuellar fué condenado sin el lleno de la exigencia probatoria que señala el a r t . 215 del C. de P . P . , pues que el • • hecho no era antijurídico ni culpable''. ' 11 El censor acompañó varios documentos a la demanda, ta=

11 , • les como dos providencias del Consej9 de Estado sobre el tema de la Nacio= nalización de la Educación, el C. Fiscal del Departamento del Huila y dos = decretos de la Gobernación del mismo ente territorial'' .

• •

•

CONCEPTO DE LA PROCURADURTA : • El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal c o n c ~ túa desfavorablemente sobre la prosperidad de los cargos.

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C!:ONSIDERACIONES DE LA SALA:

1 ' 1 " La s~ia se ocupará en su orden lógico de los cargos hechos a la sentencia del Tribunal Superior de Neiva. 1 ' ' 1 1 ' l o . - Causal 4a. Cargo único: • • . ' 1 Como se precisó precedentemente la ilicitud de! Doctor To11 ' 11 1 1 1 ledo consistió en apropiarse de di)1eros del Estado mediante el procedimiento 1 1 . 1 -

• 1 de sumar arbitrariamente el tiempo de s.ervicio como empleadc docer.~e Nacio-

' 1 1 ' 1 1 nal, al tiempo de servicio como empleado Departamental al frente de la == ' 1 Contraloría; para efectos de ordenar el pago a su favor de vacaciones, pri

•

• 1 • ma vacacional y prima quinquenal; por ello el fallador de prirriera instancia 1 condicionó la práctica de la prueba consistente en el aporte de la ordenanza 11 de 1. 9~1, cuyo artículo lo. señala que allí se regulan las ,,acaciones de los trabajadores del Departamento salvo lo que se disponga er. norr.,as o dis

1 ) 1 posiciones especiales, a la demostración de la calidad de empleado Departa= • mental, del procesado durante el tiempo en que se desempeñó como emplea= do docente Nacional, pues solo bajo tales supuestos era conducente dicha = prueba. Cuando precisamente en ·el proceso se acreditó que. los nombra== mientos hechos a Toledo Cuellar como profesor de medio tiempo ( 11 de ma";= yo de 1. 979) y profesor de tiempo completo ( o. de agosto de 1. 979), tenía 1 carácter de vinculación Nacional pues sus salarios y régimen prestacional = estaban a cargo del fondo educativo regional del Huila, y siendo distinto el estatLito prestacional por el que se regía, resultaba innecesario arrimar al ' 1 expediente una prueba inconducente. • • ' -

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1 ' ' • . 1 : 1 1 • 1 ¡ 1' Además como acertadamente lo indica la delegada, la orde== \l nanza 11 de 1. 981, -no podía por su propia naturaleza establecer la categoría ' 1 • / J ' de empleado Nacional o Departamental respecto a la docencia ejercida por el I i \.:, ' 1 ex-contralor, sencillamerlte porque son normas de carácter legislativo y de = 1, 1 ''' .' ¡: orden nacional las que reglamentan y definen dichas categorías -lo cual per= 1

• 1 , mite concluír que no existió en este aspecto violación al derecho de defensa 1 sino atinada dirección del proceso en el -disciplinamiento y ordenación en la

' 1 ' 1 1 = probatoria del juicio por parte del juez a-quo. -.2a '

• • • :' " '

.1 • 1 ,'

• ,I En relación con la resolución 1174 de 1. 984 cuya copia au=

1 1 = • téntica no fué llevada al proceso, encuentra la Sala que tal circunstancia " . ' i . = no vulneró las posibilidades de defensa entre otras razones, como lo indica ' ' ¡ la delegada -porque el argumento sostenido para tratar de acreditar su per- ', 1

• • f tinencia fué ampliamente debatido y controvertido en las instancias, aún sin

que se hubiese traído al expediente copia auténtica • •

• • l Además el dolo ·estructurante del delito de peculado se es
• • tableció claramente de la realidad procesal donde se demostró plenamente el

' . 1 interés propio en el resultado del acto de ordenamiento del g2:sto y en las = circunstancias indicadora y comprometedora de haber sido advertido por los

• = funcionarios fiscalizadores sobre la ilegalidad de los cobros, objeción a la que el procesado respondió tercamente con el recurso de insistencia.

No tiene entonces esta resolución la capacidad de diluír el dolo del delito de peculado que pretende el censor y en estricto sentido el argumento de ser conducta reiterada posteriormente lo cual indicaba su = • ' • ' •

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• • - 11práctica usual, fue llevado al proceso y de esta forma debatido y controver= ~I tido ampliamente. e

' _) - Causal l a .

• Los cuatro cargos que hace el casacionista a la sentencia = del Tribunal de Neiva, en el marco de la causal primera se : e..fl.c:.• e a la vio= ' !ación directa de la ley por falta de aplicación de normas ~;,_. ap'· Iales, las

' 1 \ ' resoluciones Nos. 003 y 052 de enero de 1~ 98~-. disposiciones a las que se =

• ' hace referencia a los tres primeros cargos, al tiempo que et c11arto cargo se

,, ' '-.... . encamina por la aplicación indebida .del .artículo 133 del Código Penal por ha \ _ . ; · ... bérsele dado-en forma errada a Tole~o Cuellar el carácter de empleado nacio ,_,, 1 • " en el Huila. cargo docente nal cuando desempeñó un ) ) 1 . ' Sobre éT" articular se observa que existe fallas técnicas en la construcción de IQs cargos que impiden su estudio por parte de la Sala, ' , pues las resoluciones. 003 y 052 de enero de 1. gaq, mediante las cuales se 1 > • pretendió durante el debate probatorio del proceso establecer la legalidad -

• , , de la acumulación del tiempo servido por el procesado como docente y como Contralor del Departamento del Huila para sí validar el cobro de las vaca= • ciones y de la prima vacacional y salvar la solución de continuidad en el = cargo de Secretario de la Contraloría a quién se le reconoció la prima quin quena!, son presentadas por el censor como normas extrapenales cuyo desconocimiento llevaron al juzgador a aplicar indebidamente el artículo 133 del ' Código Penal porque según su criterio tales resoluciones excluyen la anti= juridicidad y culpabilidad de tal norma. Advirtiéndose la equivocada lnvocación de la primera parte de la causal primera, cuando el camino de lm

• ' • - -- . . --- - . - - --- -- - - - - . - - - - • • • - - - · - - - - - - - - . . . - - - - - - - , - . - - - - - - - - - - - - - - ---------- - -- - ------ - ,' - • 1' , o • o , •

REPUBLICA DE COLOMB•.6-

• 1

• /}~ '11·/,1.;1/rc·rr~ /trr/ • ' . • - 12 - ' • 1 1 pugnación sobre tales presupuestos era el de la violación indirecta de la ley sustancial que conlleva revisión de la prueba. Por lo tanto no prosperan los • . , ' 1 cargos. _) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala óe Casación Penaladministrando justicia en nombre de la República de Co= ' ' •' ' lombia y por autoridad de la ley, ' 1- ' ' • 1 ' 1

R E S U E L V E :

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