CSJ - 1524(24-06-1987)

• • Rad.111524. Segunda Instancia. Dr. Moisés Eduardo López Idro

REPUBLICA DE COLOMBIAbo.- • 3rh e¿/ '.,}¡ /'t l:r1 ~·/1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• Aprobado Acta No. 43

Magistrado Ponente: •

• Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veinticuatro de junio de mil novecientos ochenta y siete •

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V I S T O S: a . , Por v!a de apelacion interpuesta por el procesado doctor MOISES EDUARDO LOPEZ IDROBO, ex-Juez Promiscuo ~lunicipal de Guapi (Cauca), revisa la Sala la- '-v sentencia del 16 de octubre de 1986, por medio de la cual el Tribunal Superior I del Distrito Judicial de Popayán lo condenó a la pena principal de dos años de • • prisión, multa de un mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públi

- -

• , cas por el término de un ano, como autor del delito de peculado. Se le otorgola ejecución condicional de la condena.

' •• .. • y Hechos Actuación Procesal.-

• • l.- Por licencia concedida al titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), el doctor Moisés Eduardo López Idrobo, quien se desempeña
• ' ba como Juez Promiscuo Municipal de esa localidad, pasó a ejercer temporalmente dicho cargo, debiéndose reintegrar a su Despacho el día 20 de diciembre de 1982;

mas no lo hizo, sino que se dirigió a ·su residencia en Popayán y sólo vino a cumplir con dicha obligación· a finales del mes de enero de 1983. Sin embargo, - se apropió del salario correspondiente a los doce (12) últimos días del citado mes ($18.147.04, por concepto de sueldo y prima), el cual le había sido cancel!!_ do con anticipación, tal como se acostumbra en los fines de año. Debido a que el Juzgado Promiscuo Municipal permanec!a acéfalo, intervino la Procuraduría, y luego la Sala Plena del Tribunal de Popayán, mediante de_ cisión del 7 de febrero de 1983 declaró vacante el cargo y dispuso la compulsacon destino a su Sala Penal. • 2.- Dicha Corporación, al calificar el mérito sumarial, procesó al ex- • • • REPUBLICA DE COLOMBIA !ffa//1.a. - 2Juez por peculado, y'lo sobreseyó definitivamente en relación con la false

• • dad documental referida a la firma de la nómina, y con el abandono del cargo • • Esta Sala, mediante providencia del 30 de septiembre último confirmó - el primero de esos sobreseimientos que le fue sometidos consulta • • El doctor López Idrobo conpareció en juicio y fue condenado por peculado en la modalidad de apropiación (Código Penal art.133), respecto del sa
• • lario que recibió -y no reintegró- por el lapso ya indicado de los doce días que no laboró. • ''Ante lo dicho por el encartado en su aiegato de conclusión -dice el

Tribunaly con respecto a la conducta ilícita que nos ocupa, es suficiente tener en cuenta que cuando el legislador impone al Jefe de oficina el deber oficial de certificar el tiempo servido a que se contrae la nómina de suel _ dos, y se le otorga a dicho documento el valor de prueba sobre los gastos pú - blicos causados por esos conceptos, cabe entender que el funcinario que autoriza la nómina interviene en la administración de los fondos presupuestadospara la remuneración del servicio público, con ese poder de disponibilidadjurídica a que se referiere la Honorable Corte SUprema ·de Jus.ticia en la pro

• ··, videncia arriba mencionada. , ·, ,,.-,_ ''Por manera que, como en el caso del ex-Juez López Idrobo, si el fun_ cionario no ejercita ese poder probatorio que le impone la ley en forma adecuada y obtiene el pago de un sueldo diferente al que legalmente le correspende, sin descuento, a sabiendas de los días no laborados, la conducta vie_ ne a subsumirse en todos los elementos de carácter descriptivo, normativo y subjetivo que traza el tipo penal que se viene citando, esto es, que incurso en el delito de peculado por apropiación indebida de caudales oficiales''.

ª (fl.426). . · Al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra dicho fallo, ' el procesado insiste en que •• todo fue ocasionado por un acto imprevisto a todas luces·, ténganlo por seguro Honorables Magistrados, que si ese hecho de la enfermedad no se hubiere presentado, yo habría regresado a cumplir con misfunciones'', y agrega que nunca tuvo la intención de apropiarse de los dineros en el momento de firmar la nómina respectiva. f~r su parte, el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal acoge - • los planteamientos de la sentencia recurrida, y resalta que el acusado ''No se reintegró a su cargo, sino que viajó fuera de Guapí y procedió a efectuar el cobro del sueldo correspondiente a los dos Últimos días del mes de diciembre de 1982 y de una doceava parte de la prima de navidad que no le pertenecía. Lo anterior, a pesar del conocimiento que tenía sobre la ilegalidad ·de talFONOO tiO'íATORIO C(L Ml\:IS1"EHIO DE JUSIICIA

• R-EPUBLICA DE COLOMBIA 0 . /· . /

(J;,1 Jlu/lttt, c;/"'tl/'t:Jr//Cétt,·/1,c1 - 3pago, y de que con ello se afectaba el tesoro nacional.

• • ''El tiempo transcurrido desde la comisión del il{cito, sin que apare! • ca demostrado el grave motivo para la nó devolución del dinero, pese al relativo po~o monto de él, infirman a su vez lo expuesto por el procesado sobre el particular''. ' Solicita, pues, la confirmación de la sentencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: ' v 1.- Existe en autos plena prueba'de que el ex-Juez Promiscuo Municipal • de Guapi, ·doctor Moisés Eduardo López Idrobo (empleado oficial), se apropió - • en provecho suyo de $18.147.04 que recibió de la Recaudación de Hacienda Na_

-· • cional del citado Municipio, por concepto de sueldo y prima de servicios correspondientes a loa doce últimos d{as de diciembre de 1982·: As{ lo confesó - • ' el procesado, con apoyo en la p'•r ueba documental y testimonial que obra en autos (art{culo 264 del C. de P. P.) • .,--... La enfermedad e incapacidad alegadas por el acusado, y admitidas por - • el Tribunal, no encuentran, a juicio de la Corte, comprobación en los autos. En efecto, en audiencia ante la Sala Plena del Tribunal, constituida a raiz - 'de la investigación administrativa adelantada por esa Corporación, el doctor López Idrobo admitió que se reintegró al Juzgado Municipal el lunes 20 de diciembre de 1982, y que el 22 aubaiguie~te, sin mediar permiso, se dirigió aPopayán ''con el fin de visitar a mi familia y regresar'' (fls.126). O sea 'que, desde ahí, habría empezado a faltar a sus labores sin excusa alguna. •. Dijo en esa misma ocasión el doctor López Idrobo que inmediatamente - • llegó a la mencionada capital se sintió enfermo, pero que ''no había médico en la Caja Nacional de Previsión'', motivo por el cual acudió a los servicios del galeno particular y amigo de su familia, doctor Lascario Otero • • Lo primero que se debe acotar a esa versión es su carácter inveros{mil, pues no se puede admitir que en Popayán no haya encontrado el acusado un médi_ • co de la Caja Nacional de Previsión que lo atendiera, bien por consulta exter

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' / . . /· [Jl!,,///t(T, .,,///'l:JC//C CI C)/1,l'/. • • - 4 - • na, ora por ''urgencias'', La misma entidad en mención se ~ncarga de desmentir el ex-Juez : •

• • ''Confirmamos a usted (se dirige el Magistrado Ponente) que esta enti- .- _. dad, Caj~a Nacional de Prevision, no suspendio,; ningun servicio a sus afilia_ dos, pensionados y usuarios en el lapso motivo del presente, pues no está es tablecida suspensión alguna de servicios en ninguna época del año, salvo los días feriados y no laborables, por disposiciones legales, tiempo durante el cual estos servicios son prestados por la sección deurgencias del HospitalUniversitario 'San José', por contrato existente entre esa entidad y las Ca jas de.Previsión que funcionan en la ciudad. Lo anterior ratifica que la Ca- - ja Nacional de Previsión prestó sus servicios de manera normal, en for111i3 continua e ininterrumpida'' (fl, 132), .

En esa.misma oportunidad la Caja informó que el 14 de enero de 1983 - •• el doctor López Idrobo fue atendido allí y no se le incapacitó, lo que signi - ' • fica que la incapacidad de 30 días, aducida por el acusado en su indagatoria después de dos años y nueve meses (fls.135 y SS,), se encuentra documental -

• • mente infirmada,

"""

/ Además, en la primera versión'antes referida (7 de febrero de 1983) - ,, r ,,_ el procesado dijo haber tenido que recurrir al médico particular doctor Las_ cario Otero ''quien me halló incapacitado''; sin embargo a renglón seguido y - • de manera espontánea manifestó a la Sala Plena del Tribunal que ''por proble_ mas en mi casa, tuve que pedirle de nuevo incapacidad'' (fls.126), O sea que la incapacidad o sti prolongación habría tenido como causa un motivo distinto a la enfermedad delºacusado.

• '·.___/ En suma, si la enfermedad hubiera sido cierta, la conducta del ex-Juez habría sido totalmente opuesta, es decir que forzosamente dispondría de una - • incapacidad dada por la Caja de Previsión de Popayán, máxime si se tiene encuenta que, acudiendo a esa dependencia oficial, habría obviado gastos de mé_ dico y de drogas; y es el mismo encausado quien insiste en los graves proble_ mas económicos por los cuales atravesaba su familia, A lo anterior se soma la actitud asumida por López Idrobo luego del 11 de enero de 1983, pues ya reiniciadas las actividades judiciales por tér111Jno de vacaciones, él ha debido como mínimo enterar al Tribunal de su dolencia Y solicitar el permiso respectivo. Mas no: sólo vino a reaparecer en el Juzgado del cual era titular ·. a . fines de ese mes de enero •

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• REPUBLICA DE COLOMBIA - 5Todo ello conduce a sostener que el procesado ha mentido, y que, por

• el contrario, los autos prueban que tomó vacaciones de fin de año que no le correspondían, las cuales incluso prolongó por muchos días. El mismo Secretario del Juzgado Municipal, para la época encargado de Juez, Eduardo ZuritaAguiño, dijo que López Id robo ''hizo uso de las vacaciones colectivas, desplazándose al interior del país'' (fl. 45); y el notificador José María Campaz Le
• ' moa reafirma que el acusado no se reintegró al Juzgado y atribuye la enferm! dad de éste a un motivo totalmente distinto al que aduce López Idrobo comoexcusa de su no· reintegro al trabajo, puesto que declaró: ''A mediados delmes de diciembre del mismo año estando todavía encargado de ese Juzgado, secomió un atún en conserva, sintiendo inmediatamente dolores estomacales, bro
• • tándosele todo el cuerpo como en una especie de alergia, ante esto, optó por trasladarse a la ciudad de Popayán para lo~ respectivos chequeos médicos. Lo ·- cierto es que en varias oportunidades .se comunicó telefónicamente conmigo in

- -- . dagando sobre la marcha del Juzgado y manifestando que se encontraba muy .mal de salud'' (fl. 43). <. /.. ......... El acusado, por su parte, reitera que su no reintegro al t'rabajo y la . ' incapacidad tuvo por causa una hipertensión arterial y asma diagnosticadas - ,..,, por el doctor Lascario Otero, acotando, respecto de lo dicho por Campaz Le .- moa, que sí se intoxicó pero que esta dolencia fue pasajera y sufriila por él

• antes de que terminara su.encargo en el Juzgado del Circuito, y que, por tan
• • to, considera que ''José María Campaz quien era el citador del Despacho cae -
• ·, en un error cuando afirma que mi enfermedad se debía a una posible intoxicación'' (fl.147). • Ahora bien: En cotejo con semejante prueba el testimonio del doctor - • Lascario Otero resulta anodino, aparte de que, en el fondo, él tampoco avala el dicho del procesado, pues se limitó a responder que ''manifiesto que esta~ do él en Guapi lo atendí como en dos o tres ocasiones en mi consultorio simal no recuerdo en un mes de diciembre que fui llamado a su casa, porque pa
• • decía un acceso agudo de asma asociado con una hipertensión arterial, que a mi modo de ver parece que fuera herencia! ••• creo haber expedido una o dosincapacidades no recuerdo francamente las fechas precisas, no puedo precisar''

(fl.276). Desde luego que cuando el Juez le pone de presente lo dicho por el procesado en su indagatoria, responde afirmativamente, aunque aclara que ''no puedo precisar si (la incapacidad) ha sido de más de un mes o menos por cuan /en/ - to desafortunadamente mi consulta privada no llevo· historia clínica'' • • . . rvti~.> :1~r;..rc:.10 LL Y.i~IISi LR10 r.·r .) , •, ~ REPUBLICA DE COLOMBIA • - 6 - • 2.- Acerca de la culpabilidad en este delito de pe~ulado que ocupa la

atención de la Sala, es imprescindible anotar que si la consumación del mismo coincide con la firma de la nómina (criterio del Tribunal), el hecho ''de • apropiación'' estaria despojado de dolo, ya que nada prueba en el proceso que ' en ese momento el ex-Juez hubiera tomado la decisión de faltar a sus labores los doce últimos dias de diciembre: precisamente éste fue el factor que de_ terminó el sobreseimiento definitivo por el falso documental referido a las nóminas. • La Sala, de acuerdo con la instancia, estimó en dicha oportunidad que como esos documentos son elaborados y firmados.con considerable anticipación a que se causen efectivamente los salarios (por razón de las vacaciones jud1 • ciales de fin de año), no podía afirmarse que López Idrobo quiso afirmar una • • falsedad; y como ésta concierne al trabajo de los doce Últimos días menciona

• ' dos, resulta obvio que tampoco sea dable predicar que en tal momento existió
• , dolo de peculado, pues repitese que éste supondría la decisión de faltar a -
• - las labores, y, por ende y simultáneamente, la de apropiarse el numerario - • oficial. '-./ ' ...... n Desde el alegato precalificatorio, el procesado y su defensora han in_ sistido en que cuando el funcionario recibió el salario no existió intención de apropiárselo indebidamente. Pero ni el auto de proceder ni la sentenciacontienen referencia alguna a dicha alegación defensiva, y, en cambio, aparecen esas providencias copadas por la transcripción -en su mayoria inconducentede una providencia de esta Sala acerca de todo el componente estructural del peculado, de sus relaciones con la Qoro,a derogada, etc., cuando nada deello era objeto de discusión en este proceso.

En verdad, luego de una minuciosa revisión del expediente, no se puede precisar la fecha en que López Idrobo recibió su salario. SI se repasa loque él ha respondido al respecto (no contradicho en autos) debe colegirse que . tal pago se efectuó más o menos coetáneamente con la firu,a de las nóminas: ya desde el 7 de febrero de 1983, en audiencia en la Sala Plena del Tribunal, diD jo el procesado que ''las (nóminas) de diciembre se hicieron ••• y el pagadorlas pagó anticipadamente porque él iba a viajar también ••• nos pagaron todoel mes de diciembre porque el pagador salia a vacaciones" (fls.127 y 129). Y en su indagatoria dijo que ''como para mediados del mes de diciembre el señor Recaudador de Impuestos de apellido Giraldo solicitó se le enviaran las nómi - • . . " • ' r¡,,""'r1········ ~ REPUBLICA DE COLOMBIA • - 7 - • nas.'' (fl.138). • Pero ni se llamó a declarar al mencionado recaudador ni tampoco en la inspección judicial (fls.113 y ss.) se ogtuvo dato alguno sobre la fecha en que el justiciable recibió el salario, y es claro que el dolo no puede pres.!:!_ mirse ni conjeturarse, sino que ha de aparecer en todos sus contornos defin_!

do y precisado. Significa. lo dicho que no existe plena prueba del peculado por apropiación que describe el artículo 133 del Código Penal y por el cual fue condenado el doctor López Idrobo. Pero de lo que sí no existe duda es de que el procesado se apropió del dinero que anticipadamente había recibido como pago de los días que a la postre no trabajó. Estevnumerario oficial devino enton_ces a su respecto ajeno, no debido, y si le-fue cancelado fue precisamente -

• • a causa del error en que cayó el recaudador al creer que el funcionario sí - • iba a laborar durante ese lapso de do-ce días, como era apenas lógico suponer.

I "'-. , . .... Si ello es así, surge en su exacta aplicabilidad la especie de pecula . - do ''por error ajeno'' que prevé el art'ículo 135 del Código Penal: '--" ''EL empleado oficial que se apropie o retenga, en provecho suyo o deun tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno a tres años, ·multa de un mil a cincuenta mil pesos . e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.••

• '· J". ''Cuando no hubiere ap!,"opiación ni retención, sino uso indebido, la pena se reducirá en la mitad'' • • El dolo en este delito consiste en que el agente voluntariamente seapropia del bien óficial, o lo retiene, a sabiendas de que no le pertenece y de que lo ha recibido por error de otro, del cual toma provecho: López Idrobo,

• consciente de que la falta al trabajo le quitaba el derecho al salario recib,! do con anticipación (o sea pagado por error), se apropió del mismo; y se ha_ bla de ''apropiación'' porque aparte de que el ex-Juez ha reiterado que gastó - el salario ''en problemas familiares'', han pasado más de cuatro años sin quelo haya r~integrado •

• - -

• • • Así las cosas, establecida la plena prueba requerida por el artículo215 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia impugnada será confirmada con la siguiente modificación: Como el precepto al cual acomodó su conducta -
• • Fl)~,. F.~ , 1.
• .

. . REPUBLICA DE COLOMBIA - 8el procesado es el citado artl'.culo 135, se le condenará al m.l'.nimo de penaalll'. previsto, es decir a un (1) año de prisión, siguiendo las pautas al - • respecto dadas por los artl'.culos 61 y siguientes del Código Penal. En cuanto al résto de decisiones tornadas en la sentencia apelada, no cabe formular reparo alguno, salvo en relación con la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, que no se suspenderá sino que se hará efectiva. Como se ve, la Corte condenará por una conducta descrita en un tipo penal diferente al que sirve de marco al pliego de cargos, aunque desde luego que conservando la misma denominación jurl'.dica que le proporciona el Ca

• • p{tulo respectivo (''Peculado''). Esta Sala en casación del 25 de febrero de 1986 dijo lo siguiente en torno a la correspondencia que debe existir entre

el auto de proceder y la sentencia. • 11Requiérese de todas maneras que. la sentencia se dicte en consonancia . con los cargos deducidos en el auto de.proceder, correlación que se presenta no solamente en los casos en que la decisión que pone fin al proceso tome en cuenta la misma conducta tl'.pica que motivó el enjuiciamiento,sino cuando en1a sentencia se condena por delito d' escrito en otro tipo del mismo genero. - Aclárase que la identidad en el género no se satisface por el simple hechode que las conductas típicas de que se trate tengan la misma denominación ju rídica, es necesario, además, que ellos describan la misma clase de comport~ miento aún cuando en uno de esos hechos punibles se haga referencia a circunstancias diversas que permitan su especialidad. En otras palabras que larelación entre la norma penal que da origen al cargo y aquella que sirve de base a la condena no sea meramente nominal, pues entre esos dos preceptos debe existir la identidad sustancial aún cuando difieran en sus elementos circunstanciables''. ~.... _,· Al doctor López Idrobo se le procesó y se le va a condenar por haberse apropiado, en su condición de empleado oficial, de dineros públicos que ádministraba: este comportamiento aparece tipificado como peculado en los artícu_ ' los 133 y 135 del Código Penal. La identidad sustancial entre ambos modeloslegales se ofrec_e,. pues, clara, no vulnerándose por tanto el derecho de defensa, máxime que el desplazamiento hacia el artículo 135 le resulta más favorable al procesado. En virtud de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, - oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia ennombre de la República y por autoridad. de la ley, • • • •

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• Rad.01524. Segunda In-stancia. Dr. Moisés Eduardo Lopez IdroREPUBLICA DE COLOMBIA bo. !Jfa//ltz

- 9RESUELVE:

• • 1,- MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la senten_ cia impugnada, en el sentido de CONDENAR al procesado doctor MOISES EDUARDO~ LOPEZ IDROBO, ex-Juez Promiscuo Municipal de Guapi (Cauca), a la pena princi • pal de un (1) año de prisión, multa de un mil pesos ($1.000.oo) e interdic
• . ción de derechos y funciones públicas por el tér1111no de un (1) sño, como autor responsable· del delito de ''peculado por error ajeno'' que define y sanci~ na el Código Penal en su artículo 135, cometido en las circunstancias detiempo, modo y lugar señaladas en la presente providencia • • 2,- MODIFICAR el numeral segundo de'laJparte resolutiva de la senten - - cia apelada, en el senti~d o de disponer que se haga efectiva la pena de inte_E ' dicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado •

...

• • 3.- CONFIRMAR el fallo recurrido en todas sus demás partes.

~ : . • ¡cópiese, notifí~uese y~plase • • .:• e : - , 1 7'/ / /

JOR CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ

~ • • ' • ' a . •

O DUQUE RU

GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

••

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA ROJAS

• Luis G. Salazar Otero

SECRETARIO

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• • or íONOO f?OfAfOR!O I.JEL. 1,,11N1Sr(RIO JtJC' :1(;1A