CSJ - 1560(06-08-1987)

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• CASACION e ) Sentencia Casaci6n,- 6 de agosto de 1987,- No casa el fallo del Tribunal Superior Militar, por.;medio del cual conden6 a Evaristo Porras Ardila, por • el délito descrito en el artículo 202 del C6digo Penal, modificado por el e ) artículo 7o, de la Ley 35 de 1982.

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS

• ' 1 • . ' ' ' Rad. # 1560. Casación Procesado: EVARISTO PORRAS ARDILA Delito: Violación a la Ley 35 de •

1982. Artículo 7o •

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No.052 del 4 de agosto de 1987

Bogotá, seis de agosto de mil novecientos ochenta y siete VISTOS ( Resolverá la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el recurso extraordinario interpuesto por el defensor del procesado EVARISTO PORRAS ARDILA • en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar el día once de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, que 1 confitmó la de primera instancia dictada por el Comando de la Cuarta Brigada con sede en Medellín el día veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y . cuatro, y que condenó al señor EVARISTO PORRAS ARDILA a la pena principal de dos años de prisión como autor responsable del delito descrito en el artículo

-- ( ) 202 del Código Penal, modificado por el artículo 7o. de la Ley 35 de 1982.

HECHOS

1 El día seis de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, unidades de la Cuarta Brigada con sede en Medellín allanaron la residencia del señor EVARISTO PORRAS ARDILA en dicha ciudad y allí encontraron armas de porte prohibido para los particulares, y algunas municiones para las mismas. • J\ • 1 J' ' • • •

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• • - •• • de los mismos mes y ano El proceso correspondiente fue iniciado el día siete • por el Juzgado Cuarenta y Nueve de Instrucción Penal Militar y, perfeccionada la investigación, el Comando de la Cuarta Brigada que actuó como Juez de p~imera instancia, condenó al procesado a la pena principal de dos años de prisión como responsable del delito de conservación de armas de uso privativo de las fuerzas militares tipificado en el artículo 202 del Código Penal y reformado por el artículo 7o. de la Ley 35 de 1982. Consultada la sentencia, y rituada de conformidad con la ley la segunda instan- • cia, el Tribunal Superior Militar le impartió confirmación en fallo fechado el ( ) • once de noviembre de mil novecientos ochenta y seis. El defensor del procesado interpuso entonces el recurso extraordinario de casa- • ción, el cual fue declarado admisible por esta Corporación en auto del día tres de febrero del presente año. . 1 '· LA DEMANDA DE CASACION El demandante formuló contra la sentencia recurrida dos cargos con base en la

( ) causal tÚarta de nulidad, y dos con fundamento en la primera. Sus argumentos se sintetizarán por separado a continuación. Causál cuarta, cargo primero: Violación del derecho de defensa: Consideró el • censor que la sentencia se dictó en juicio viciado de nulidad por haber deseonocido el fallador de segunda instancia el principio constitucional enunciado; al efecto, separó la acusación en tres diversos cargos. El primero, por- • que el Comando de la Cuarta Brigada, sin argumento alguno, dejó de practicar una prueba oportunamente solicitada por el defensor del procesado, la cual, además, llevaba a demostrar unad.rcunstancia eximente de culpabilidad para el • sindicado quien desconocía que el modificar un arma debidamente amparada cona- • • • • 3 • Militar ha vendido a particulatituía infracción penal, máxime que la Industria • las tenía la escopeta incautada a res armas con similares especificaciones s/que • PORRAS ARDILA. • En su apoyo citó a algunas consideraciones jurisprudenciales, con las cuales · estimó: · demostrado su ataque, y concluyó solicitando a la Corte la invalidación de lo actuado desde el momento en que se clausuró la etapa instructiva. 1 En un llamado segundo cargo que inscribe también como violación del derecho de defensa, alega el demandante que se vulneró a su patrocinado el adecuado ejerl ) cicio de su prerrogativa constitucional, habida consideración de que sin razón alguna se dejó de practicar otra de las pruebas pedidas en oportunidad por

el defensor del acusado, Se refiere en este punto a varios testimonios solici- ' tados con los cuales pretendía demostrar que otras personas diversas al sindicado tenían armas con modificaciones similares a las que presentaban las que son materia del proceso, con lo cual concluye que PORRAS ARDILA actuó bajo ' ' error invencible al considerar que si a otras personas la autoridad competente les había conferido el permiso para el porte del armamento, a él también le correspondía dicho permiso. • -- - - .. :) (_ Un tercer argumento de impugnación con base en la misma causal y en igual violación al derecho a la defensa, es el contenido baje el epígrafe de ''tercer cargo":de la demanda. Considera vulnerado el derecho constitucional porque 1 el fallador de segunda instancia negó otra prueba solicitada por el defensor del encausado; en esta ocasión, habla del testimonio de un particular quien en definitiva realizó a una escopeta algunas variaciones que le restaron las características necesarias para ser considerada como arma de defensa y de te- • nencia lícita con el debido per1111so de la autoridad; se trataba, dice el censor, de probar que el procesado PORRAS ARDILA no es autor de la conducta a él , ' ' imputada, y por tanto, concluye, al no recaudarse la prueba, se limitó el de- .1 1 1 • • 4 • recho a la defensa del sindicado. • • Causal cuarta, cargo segundo: Violación de trámite: En este punto refirió el • demandante corno el Fiscal del Tribunal Superior Militar al momento de rendir

su concepto antes de proferirniento de la sentencia de segunda instancia rnani- • festó su inconforo,1dad con el procedimiento observado, y solicitó la declaratoria de nulidad del mismo¡ posteriormente, el mismo Tribunal remitió el expediente para recabar una nueva opinión porque se pronunció desfavorablemente sobre la declaratoria de nulidad, y el fiscal se negó a emitir concepto por considerar que ya lo había hecho en su oportunidad y por tanto no podía repetir ( ) su actuación, a más de que continuaba considerando la actuación viciada de nu- • lidad. Ante este proceder de la fiscalía, concluye el demandante, se violó el principio del debido proceso, porque no se recaudó la opinión de fondo del fiscal. Solicita, en consecuencia, la anulación de la sentencia de segundo grado por • vicios en el procedimiento. Causal primera, cargo primero: Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el censor pretende la casación de la sentencia porque el fallador ( ) dejó de apreciar algunas de las pruebas obrantes en la actuación que acredi1 taban fehacientemente que el encausado no requiere tratamiento penitenciario, y en consecuencia, denegó en la sentencia la concesión del beneficio de la1 1 condena de ejecución condicional. ' Dice el censor que se incurrió en error manifiesto en la apreciación de laspruebas que acreditan la personalidad del acusado, corno. quiera que en el expediente no aparece demostración alguna que tenga antecedentes penales, y sí se

ofrecen varias declaraciones sobre su buena conducta anterior, y prueba testirnonial que acredita que PORRAS ARDILA se dedica a negocios lícitos dentro 1 ' ,•1 ' ' '\ • • • • • • • • 5 del territorio nacional, a más de que hs sido respetuoso en el cumplimiento de • las obligaciones que en este proceso le impusieron las autoridades. Todo ello lleva a concluir que no tiene una personalidad peligrosa y, por tanto, debe ser

• ·, acreedor al.beneficio de la condena de ejecución condicional.

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• • En cuanto a la naturaleza y modalidades del hecho punible, base para negar el beneficio de la condena de ejecución condicional, estimó el demandante que también el juzgador incurrió en error grave de valoración, porque la conducta imputada a PORRAS ARDILA fue la de conservar arrna de uso privativo de las fuerzas militares, obviamente la menos grave de las descripciones comportamentales ( ) del artículo 202 del Código Penal; por lo demás, existió comprobación procesal de que el enjuiciado actuó con desconocimiento de la ilicitud de su comportamiento.

Causal primera, cargo segundo: Sostiene el censor que el fallador de segunda • instancia incrementó la pena propia para el delito en un año, cuando no podía condenar al enjuiciado más que a la pena mínima consagrada en la disposición correspondiente; este error lo consideró derivado de la falta de apreciación

• • de algunas pruebas, y de la interpretación errónea de otras. Del segundo as l )

pecto,~és la equivocada valoración del testimonio de GABRIEL.TRIANA y de la 1 indagatoria del procesado, pruebas con las cuales se demuestra que la conducta materia de juzgamiento no es de aquellas que deben ser consideradas graves, • pese a lo cual el fallador la estimó en esta forma para incrementar en un año 1 ' el mínimo de duración de la pena. La falta de apreciación se produjo al no estimar en el fallo definitivo la buena conducta anterior del procesado demostrada a través de testimonios y su falta de antecedentes penales, y concluir en • consecuencia que el delito imputado es de aquellos considerados graves y por tanto dignos de una mayor sanción. 1 ' '' 'I ' 1 ' . . ' . . ' . • ' • 6 ., • •

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RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO • • El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, al estudiar la demanda presen- • teda, concluye que la misma adolece de graves defectos de técnica por cuanto se plantean simultáneamente las causales primera y cuarta de casación, lo que trae consigo un desconocimiento del recurso y la contradicción misma de la censura, como quiera que al sustentar el ataque en la causal primera se reconoce plena validez al procedimiento y solamente se ataca la sentencia por violación de la

• ' ley sustancial; al amparo de la causal cuarta, en cambio, se reclama la anulación de todo o parte del proceso, y con ello se desconoce la sentencia misma.

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• Más adelante, se ocupa del estudio separado de lasmusales alegadas y analizalas consecuencias de las probanzas solicitadas por el defensor y omitidas por • el juzgador, para concluir que en nada babia variado la decisión final, razón por la cual no puede reputarse que exista una violación del derecho a la defensa.

1 • En cuanto a la nulidad por infracción al debido proceso, resalta cómo en la segunda instancia se oyó el concepto del Colaborador Fiscal qui·en solicitó la declaración-de nulidad de la actuación, y con ello emitió su opinión de fondo ) sobre el asunto materia de juzgamiento. Se pronunció el señor Procurador Delegado partidario del rechazo de la demanda • igualmetite con relación a los cargos formulados con base en la causal primera J de casación, pax¡ue en su opinión no existen las pruebas de buena conducta anterior del procesado, presuntamente ignoradas por el sentenciador, sino que, precisamente, el propio enjuiciado se encarga de desvirtuar la presunción de buen comportamiento que dice el demandante debe guiar al fallador •

• 1 . . .. . . . .

. . ' ·r1•·1••1.•1.· • ' 7Finalmente, recalcó cómo en la sentencia de segundo grado se impuso al procesa- • do la pena m!nima estipulada en la ley, como quiera que el precepto vigente al momento de ocurrir el h'echo delictivo lo era el art!culo 7o. de la Ley 35 de - • 1982, que establece una sanción m!nima de dos años de prisión para el sujeto

agente, y no un año, como lo supone equivocadamente el libelista. CONSIDERACIONES DE IA CORTE • Debe la Corte resaltar los defectos de técnica que presenta la demanda. El primero de ellos, se refiere a la indebida presentación de tres cargos, as! denoe ' ) minados por el censor, cuando en realidad éstos no corresponden más que a tres • diversos eventos subsumibles todos en uno: violación del derecho a la defensa. Adicionalmente, en la demostración de ellos, el demandante no pone empeño alguno en sustentar sus afirmaciones de-vulneración a la garant!a constitucional, sino que se remite simplemente a realizar especulaciones sobre la decisión que, en_!lu concepto, aparejar!an los resultados de las pruebas omitidas por el juzgador. No logra demostrar, en efecto, que aún en el caso de que los testimonios que no se llevaron a cabo, y la certificación que tampoco se aportó al proceso corroboraran las afirmaciones del demandante, las consideraciones jur!dicas de la sentencia se ver!an modificadas y arrojar!an conclusión diversa de la del e ) fallador. Mayores errores de técnica se aprecian en la presentación de los cargos formula1 ' dos con base en la causal primera de casación. En efecto, no se precisó siquieJ ' ra la naturaleza de los yerros imputables al sentenciador -si de hecho o de derecho-, y simplemente se limitó el demandante a afirmar que éstos se derivaron de la equivocada interpretación de algunas pruebas y la omisión de apreciar otras, sin determinar cuáles fueron las erradamente valoradas y cuáles las desconocidas. .. REPUSLICA DE COLOMBIA 8 {íf. . /· . / u,1) • e/ ttZ./11 e7-·II/ 'I.-Stl'I f,,·r1 f.'/7. (7 (l •

• • Tampoco se ocupó el libelista de señalar las disposiciones.procesales violadas que trajeron como consecuencia la vulneración de la ley sustancial, y esquemá- ticamente presentó los art{culos presuntamente infringidos de ésta, sin conslderaciones que permitan a la Corte establecer en qué forma concreta se produjo la violación alegada, todo lo cual impone desestimar los cargos presentados, Pese a lo anterior, se ocupará la Sala de estudiar los cargos de nulidad planteados por el censor, porque aún ante las fallas que presenta la demandada,si se encontrara alguna causal de anulación deber{a la Corte proceder a su decla- • ratoria oficiosa, e ) • El primero de los cargos constitutivos d al derecho a la defensa, ' no está presente en la actuación, E e~6(:to, se aduce en este punto que se quebrantó la garant{a constitucion~.iJno evacuar una prueba solicitada por el defensor del procesado consis(~te en la solicitud que deber{a hacerse al Director de la Industria Mili ar que certificara si las fuerzas militares han vendido a particulares en el curso de los años de 1982 y 1983 escope-

/....,. • tas de calibre 12 con c ñón recortado, y si las mismas fueron amaparadas con salvoconducto,

e ) Aceptándose en gracia de discusión que la Industria Militar ha vendido armas similares a la que ocasionó la sentencia en este proceso, ello no desvirtuaría, ni • dejar{an sin piso la decisión impugnada, porque la venta de ar111as se hace intuitu· personae, esto es teniendo en cuenta antecedentes, profesión, posición social y la justificación para poseer una determinada clase de armas. ' ' Debe decirse al respecto, ante todo, que si bien la Sala ha reconocido laexistencia de nulidades por violación al derecho a la defensa ante la negativa de practicar algunas pruebas, no todas las omisiones pueden generar la anulación • 1 \ 1 ror,oo

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REPUEILICA DE COLOM81A

• 9 r;f - /· . / ,.1L) :/( t'f./ll r7 0//(/'l.}17/('("/(•/} íl del procedimiento; solamente aquellos medios probatorios que resultan conducentes y pertinentes, y que pueden dar un vuelco en las situaciones sometidas a juicio tienen esa posibilidad de viciar de nulidad el trámite ya cumplido~ • La prueba solicitada por el defensor del acusado no es de aquellas, precisamente,·que puedan afectar el procedimiento ulterior. Piénsese que la pretendida certificación acredite la venta a particulares de las armas menciona- • das, y el correspondiente amparo con permiso oficial, como se decía con ante-

• 1 1 rioridad simplemente llevaría a la conclusión que la:, autoridad,,, teniendo en cuenta la personalidad y circunstancias del solicitante, consideró lo podía autorizar, pero ello no puede llevar a concluir que por esta razón cuale ) quier persona pudiera modificar la estructura de un arma sin previa autoriza- "-v ción de las Fuerzas Armadas. ' --.... .... En qué afectaría esta situación la /'~nsabilidad penal del acusado? La rei- ' terada infracción de una norma n~ptlede erigirse en causal de justificación,

• • ni puede pretenderse que esa ren;ralidad, desconocida por el acusado particu- • larmente considerado, haga surgir una eximente de culpabilidad. La responsa- • s bilidad penal en nuestr(· stema es a título individual; cada ser humano de1 • • <~~-~-~é que cometa, sin que le sea posible alebe responder por los delictivos garla simultánea violaéión de la ley por otras personas como eximente de e ) '"--.) culpabilidad.

Según ~as propias aseveraciones del demandante, lo que ha pretendido demostrar1 ' se no es la venta masiva de escopetas con cañón recortado, calibre 12, sino l la presencia de una convicción errada e invencible en la siquis del procesado, de que tales armas no eran de uso privativo de las fuerzas militares; es· cierto que eventualmente esa venta a varias personas de armas de similares - • rr1 ,.11r1•s1rn10 ~Llr•oo R()í',ft..PIU DE JLISTICIA. -

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• /'/ 1,''/ 1 • . •' características a la que conservaba el enjuiciado Qa podido incidir en el error • de valoración, pero no es determinante esta prueba para la comprobación de la • equivocación, y no es siquiera necesaria. • Debe anotarse también que el acusado adquirió el ar111a en su estado original, con un cañón de 16 pulgadas,y que ésta fue la que amparó debidamente ante las autoridades; las modificaciones, por su parte, le fuenon introducidas con posterioridad al peru,iso que le fuera concedido y en armer{as no autorizadas pa- • rala realización de tales trabajos, tal como se desprende de la propia manifestación de PORRAS ARDILA, quien entregó por interpuesta persona la escopeta a un armero particular para que éste realizara las modificaciones que debería sa-

) • her el enjuiciado que estaban prohibidas, porque al tratrse de un derecho some-

• • tido a regulaciones precisas y a permiso de autoridad competente, las limita- ' cienes del ejercicio del derecho se ~uponen conocidas por el interesado.

., \. •• No existe la más m{nima duda de que la conducta imputada a PORRAS ARDILA fue

• • perfectamente voluntaria y que, haya sido por su decisión o por tercera perso-

•

• • na, en nada afectar{a su voluntad de conservar un arma modificada en sus especificaciones en relación(con) la que le hab{a sido autorizada. ' • •

( .. • Debe igualmente precisarse que la escopeta como tal es un arn,a eminentemente

) ' ! deportiva, utilizada como medio defensivo en el campo, porque su tamaño impide que pueda portarse y menos utilizarse en la ciudades; pero por las modificaciones introducidas var{a completamente la naturaleza de la misma, pues se con- ' vierte'1 e n un instrumento de fa~ cil porte y con una terrible capacidad destructiva. Lo anterior es ratificado por el peritazgo rendido y es uno de los fundamentos de la sentencia atacada cuando dice: 1 ''En cuanto a aquello del porte letal o destructor, este surge en razón de que un arma de esas características, escopeta calibre 12, semiautomática, con proveedor de cinco cartuchos al serle recortado el cañón, si bien perdió eficacia en su alcance, lo - •. 1 '1 . 1 . . ' i

REr1 lJRl_1r:·;/\ DE C{)I_IJ!.,tRIA

• 11 ' aumentó en su poder destructivo toda vez que al dispararse y en razón de la munición que se emplea en un arn,a de esta naturale za, numerosos perdigones o municiones dentro del mismo cartucho, éstos se dispersan sirven para batir un blanco más cercano y y amplio pero con inmenso poder destructor, lo que no sucede ,fOn el arma original que era para cacería''. No puede entonces minimizarse las consecuencias de una alteración como la quese produjo, porque las consecuencias son relevantes. Así las cosas, debe concluirse que ninguna vulneración al derecho a la defensa , se causó al procesado al no evacuarse una prueba superflua, e inconducente, y

por tanto no se declarará la nulidad de lo actuado.

• ') Iguales consideraciones a las precedentes resultan válidas con relación al "segun-

..... / do cargo'' por violación del derecho a la defensa que inserta el demandante; efec '< • tivamente, las declaraciones solicitadas en nada pueden influir frente a la res1 ,, ponsabilidad individual del procesado PORRAS ARDILA,máxime si se tiene en cuenta, •

• • que la compra de las armas por los gerentes de las empresas de vigilancia además,
• • • privada tienen condiciones espe'~íficas diferentes a las que rigen el mismo fey
• • • nómeno con relación a los particulares para su uso personal en el deporte o la

•••

• ' defensa personal; entre eilas,un más severo control de las autoridades sobre las

' ,, empresas de vigilancia; e1 destino mismo de las armas, etc. ·' ,, ' ) :) • ·, ', • La concesión de la condena de ejecución condicional no es exclusivamente una decisión discrecional del juez, pues su determinación depende más de las pruebas existentes en el proceso de todos los datos relacionados con la personalidad y an1 tecedentes del procesado. Debe recordarse que el artículo 68 del Código Penal exige que el Juez haga un ' ' diagnóstico sobre la personalidad futura del procesado en el sentido de determi- • nar si requiere o no tratamiento penitenciario y esta prognosis es una convicción que surge del análisis total del hecho delictivo y de la personalidad del procesado y en esta decisión discrecional solo puede tenerse como violatoria de la

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' . • ' .,. , ' . 12 . '· r,. ; . . ,.-., ... _.,,. .,• '. "• ,,., •'( '("/1 • • I ' • ley sustancial cuando es ostensible o manifiestamente contraria a la realidad • probatoria, ' • ·. )

• • Parecidas consideraciones podrían hacerse en relación al cuantum de la penalidad, porque de manera general el hecho delictivo tiene señalada una pena mínima y una máxima y la pena definitiva a imponer queda al arbitrio del juez que conjugando todos los factores del hecho delictivo, las circunstancias y modo en que se produce y la personalidad'del procesado decide hacer un aumento o una disminución dentro de los límites punitivos señalados en la norma, No es entonces aceptable el ataque que en tal sentido se formula contra la seno tencia, cuando esta facultad se ejerce racionalmente.y se acomoda como en este • caso a tales postulados.

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• ( Frente al tercer cargo de violación dél.,derecho a la defensa, esto es, no haber

·,. • escuchado el testimonio del señor•VICTOR MEJIA, debe la Sala concluir que tam- ' '•. poco se vulneró en forma alguna el\principio constitucional como quiera

que,de 1. -. I • haber sido practicada la prueba, ningún reflejo tendría en la situación proce- • sal; sería un medio probatorio inocuo. Lo anterior, porque no se discutió en 1. 1 el proceso, como parece entenderlo el defensor, si PORRAS ARDILA ordenó a uno 1 ' de sus empleados recortar el cañón de la escopeta incautada, sino que se le - -~· .. . ' ' ;') acusa de conservar armas de uso privativo de las fuerzas militares, En caso de que el mencionado MEJIA hubiese ratificado bajo juramento que él fue quien ordenó introducir las modificaciones en la escopeta, y no PORRAS ARDILA, éste continuaría acomodando su conducta a la descripción típica por la que se adelantó el procedimiento, porque como se dijo, la infracción consistió en conservar en su poder armas de uso privativo de las fuerzas militares, y esto es 1 independiente de quien haya adquirido el arn,a, o la haya modificado, o se la haya entregado después de alterada en sus características originales. . . • J4 1 ' I Á :1 ' ' ' ' • ' • ' ' "·I'•'!'\ 1, ,, ' - ' ' ' • . . • . .• . •• , ' '

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• • As{ pues, las pruebas que no se practicaron, aun eri el extremo caso de que hu- • biesen arrojado los resultados que presume el demandante han debido producir,

en nada har{an variar la situación procesal del acusado y por ello, ningun~ - vulneración produjeron a su derecho a la defensa. Esta no es la facultad del procesado de solicitar que se practiquen a su favor todas las pruebas quetenga a bien presentar, porque se convertir{a el proceso penal en una interminable tramitación y acopio de medios probatorios superfluos o inadecuados para . los fines de la· investigación. La defensa ha de estar orientada a un propó- ., sito, cual es el de eliminar la responsabilidad penal del acusado o disminuirla; toda otra prueba, en principio, que se oriente a demostrar aspectos ) intrascendentes a esos fines, o a los generales del proceso penal, debe .ser • desechada por el juzgador sin que pueda entenderse esta actividad como lesión a la garant{a que la ley consagra a favor del procesado, ' Ratifica la Sala en este punto, la jurisprudencia de fecha 2 de junio de1981 con ponencia del Doctor ALFONSO REYES ECHANDIA ·r • ''Es cierto, como lo recuerda el demandante, que una de las for - • mas de vulnerar el derecho de defensa del procesado es omitir i la práctica de pruebas esenciales para demostrar su inocencia; ) lo que significa que esta forma de nulidad supralegal no emer • ge cada vez que el juzgador decide abstenerse de decretar la • realización de cualquier diligencia solicitada por las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean por tal modo tras cendentales que su registro procesal habr{a decidido sobre el !

sentido y alcance del juicio de responsabilidad; por manera que si la prueba negada o simplemente no realizada era impertinen te o no habr{a tenido la virtud de modificar la situación ju r{dica del procesado en punto a su responsab.ilidad, tal hecho ! no tiene el poder de engendrar nulidad constitucional'' Tampoco a juicio de la Sala, se presenta la nulidad constitucional alegada por el demandante consistente en no haberse escuchado el concepto de fondo • •

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• • del colaborador fiscal en la segunda instancia. Muy por el contrario, si se • observan los autos, debe destacarse el empeño puesto por el Tribunal Superior Militar para escuchar la opinión de su fiscal, quien, además, presentó su • concepto sobre el asunto materia de juzgamiento.

Es verdad que el agente del ministerio público no hizo una evaluación del • aspecto probatorio del proceso sometido a su estudio, pero ello no quiere de- . cir que no haya dado su opinión sobre el fondo del asunto; si se observa suconcepto, se ve cómo concluye que la tramitación se encuentra viciada de nulidad, y por tanto pide al Tribunal declarar la anulación del procedimiento; esta opinión, no surge espontánea, inconexa con el estudio del proceso, sino ) • justamente después de un análisis ponderado del mismo y, por tanto, debe en- , tenderse con su actuación surtido el trámite propio de la segunda instancia • • Indudablemente que el procedimiento poco ortodoxo que se dio en la segundainstancia a la solicitud de nulidad hecha por el fiscal contribuye a que el

. ·~ demandante considere vulneradas las fo1111as propias del juicio, porque el Tribunal ha debido pronunciarse sobre el grado jurisdicional de consulta y la alegación de nulidad en una sola providencia que pusiera fin a la sentencia, y no, >omo lo hizo, en. auto separado para la anulación del proceso y la sen- .) • • tencia de segunda instancia. Sin embargo, esta actuaci6n no viola • el principio del debido proceso, porque excederse en garantías no puede acarrear vulneración al derecho a la defensa y, por consiguiente, poca o ninguna !importancia tiene frente al principio constitucional de la observancia de las formas propias del juicio • • 1 Por lo anterior, ante la falta de técnica que presenta la demanda, y la ausencia de nulidades que de oficio podr!a declarar la Sala, no se casará la sentencia. •· r • • Red. # 1560. Casación. EVARISTO .. · · · , ·, · • · · • ·, PORRAS ARDILA. ',," ,'.''f"'· •••. ' : ' ' • 1.f

• • • ,,'· I • O • • • En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SAl,A DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
• RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. • ' Cópiese, otif!quese, cúmplase y devuélvase.

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LISANDRO MARTINEZ ZURIGA

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