CSJ - 1626(29-09-1987)

o s s· 5 i., ... Rad.#1626. Casación. \ Jacob Mosquera Mosquera otros • y • - - - - - - - - - - - , ... 1 • •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• • Aprobado Acta No. 66 •

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ - - - - - - - - - - = - - - ·

• ,/ Bogotá D. E., veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta s i e t e . y - - - - - - - - - _ _ _ _. ..._ _ _ ~;....;._,.;,,...~.;..,;;,,,;_;;,.._.=--=-=.=.~ -- ,.

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• V I S T O S :

• / • 1 Procede l a Sala a resolver e l recurso extraordinario de casación i n t e rpuesto por e l Fiscal Noveno del. Tribunal Superior Mil~~ª~ contra l a sentencia proferida por esta misma Corporación e l 19 de noviembre de 1986, mediante l acual confirmó integralmente l a del Presidente del Consejo de Guerra Verbal quecondenó a l a pena principal de 26 meses de prisión, más las accesorias de r i -

• . gor, a l Sargento Viceprimero de l a Policía Nacional JACOB MOSQUERA MOSQUERA y a los Agentes de l a misma institución SUIL ANTONIO PARRA P.ALOMEQUE DOy PALOMEQUE CORDOBA, a l acoger los veredictos

que los declararon responsables - ) del delito de hurto calificado.

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Hechos Actuación Procesal.-

• , En l a madrugada del día 9 de j u l i o de 1984 cuando e l comerciante Dioni ysio Mosquera Ortiz se d i r i g í a a su casa de habitación situada en e l barrio Kenne
• • dy del Municipio de quibdó, fue abordado por una patrulla de la Policía Nacional que procedió a requisarlo. Mosquera se identificó, exhibió un dinero ($192.000) y mostró varios castellanos de oro y platino que portaba, explicando que é l comerciaba con estos metales que había comprado en e l Corregimiento de Yuto. Noobstante, se le ordenó que se dirigiera a l Cuartel de l a Policía en compañía de los uniformados. Después de recorrer algunos metros,el Sargento Jacob MosqueraMosquera dispuso que más. bien fuera conducido a l ''Matadero Municipal'', lo cualhizo suponer a l comerciante que sería despojado de los valores que portaba por y ' eso buscó protección en la casa de Alfonso Gutiérrez, a donde penetró escondió y • los metales preciosos que llevaba guardados en un maletín junto con e l dinero en efectivo. Hasta a l l í fue seguido por los uniformados quienes en forma violentainquirieron por e l paradero del maletín, que luego de muchos forcejeos y amena
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' ' • ' • , • zas lograron encontrar requisar, mientras Mosquera era retenido por e l Sargen yto en e l i n t e r i o r de l a cocina. Cuando pudo s a l i r de este lugar, halló en e l piso e l maletín, lo recogió de inmediato fue llevado a las instalaciones dely Cuartel de l a Policía, donde pudo constatar que le faltaban 48 castellanos me ydio de oro l a a.urna de $17 .000.oo. y Para averiguar estos hechos fue designado e l Auditor Auxiliar de Guerra No.42, quien inició l a investigación escuchó en indagatoria a l Sargento Ja ycob Mosquera Mosquera (fls.17) a los Agentes Suil Antonio Parra Palomeque ( f l . y 21) Armando Palomeque Córdoba ( f l s . 2 4 ) , contra quienes se profirió auto de de ytención preventiva (fls.48 a 52). Escuchado e l concepto del respectivo Auditor 1 \ I I • (fls.121), e l Comandante del Departamento de Policía Chocó, en su condición deJuez de primera instancia, profirió l a ResolucÍón No.Ó49 del 13 de marzo de1985, por medio de l a cual convocó e l Consejo de 1 Guerra Verbal para que juzgara I a los procesados por e l delito de hurto calificado '(fls.145 a 147). Al término- , de la audiencia, los Vocales emitieron veredicto absolutorio para e l SargentoJacob Presidente del Consejo declaró contraevidente l a primera veredicción (fls.184 a 203), pero e l Tribunal Superior Militar a l conocer del proceso l a anuló por vicios de for - ¡ ' ; ma (fls.231 a 236). Al término de las deliberaciones del nuevo Consejo de Guerra Verbal que hubo de ser convocado en obedecimiento de lo dispuesto por e l Tribunal Superior Militar (fls.248), todos los sindicados fueron absueltos, mediante veredictosque e l Presidente del Consejo declaró contrarios a l a evidencia de los hechos - (fls.291 a 301), en providencia que a l ser consultada mereció l a aprobación del Tribunal (fls.314 a 325). A consecuencia de esta determinación, los procesados fueron sometidos a nuevo juzgamiento, obteniéndose como resultado de éste sen

• . dos veredictos afirmativos de responsabilidad para cada uno de ellos, los cuales fueron acogidos por e l Presidente del Consejo de Guerra Verbal en sentencia de condena (fls.391 a 409), que e l Tribunal Superior Militar confirmó integral1 mente mediante l a que es objeto del recurso que ahora procede l a Corte a resolver (fls.428 a 433).

La Demanda.- 1

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• • Al amparo de l a causal cuarta de casación, e l señor Fiscal Noveno delTribunal Superior Militar formula un único cargo a l a sentencia: Haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, porque en los custionarios, equivalentesa l auto de proceder previsto en e l procedimiento penal ordinario, se incurrió en error relativo a l a denominación jurídica de l a infracción, toda vez que en su concepto e l delito cometido por los procesados fue e l de peculado (por apropiación) y no e l de hurto (calificado).

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• - D e sarro 11 a e-l : cargo en es t os t erm nos. • • • en ro e su - e, os ' i • '' d t d 1 b l i t 1 •• . elementos del peculado se dan por cuanto que por un lado hubo apropiación deun bien particular que s i bien e l dueño no entregó a los policiales captoresI '

(empleados o f i c i a l e s ) , éstos últimos por haber actuado en ejercicio de sus funciones, entraron en custodia del bien decomisado ••• los policiales actuaroncon ocasión del servicio estando en plena función policiva (por lo que bien po

• •• dían capturar a l sospechoso en a l t a s horas de l a noche portando un maletín con • objetos y valores cuantiosos)''. En conclusión, sostiene, ''que s i los procesados como empleados o f i c i a l e s y en ejercicio de su función policiva, por minist e r i o de l a ley, podían y debían entrar en custodia del bien que decomisaban, s i se apropiaron del mismo, a~ecuaron su conducta a l peculado por apropiación,

y por consiguiente por t a l punible debió determinarse e l cargo en los respectivos cuestionarios (considerados como auto de proceder)''. '

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: • Es verdad, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala; que dentro del procedimiento de la j u s t i c i a castrense los cuestionarios equivalen a l auto deproceder de l a j u s t i c i a ordinaria, lo cual d i f i c u l t a en altísimo grado e l estudio de l a causal de nulidad, que como soporte único de su demanda, aduce e l act o r .

Por ello es pertinente, tratando de vencer esta dificultad, acudir a los pronunciamientos procesales hechos por e l juzgador, en miras a determinar cuáles fueron los fundamentos fácticos que tuvo en cuenta a l momento de realizar l a adecuación típica desarrollada en los cuestionarios. Sólo conociendo los hechos puede determinarse s i hubo error en la denominación jurídica que a éstos se les dió •

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• • En e l caso sub-examine es importante destacar e l concepto de fondo emitido por l a Auditoría Auxiliar de Guerra (fls.121 a 126), toda vez que fue acogido en l a Resolución de convocatoria del Consejo de Guerra Verbal, por e lJuez de primera instancia (fls.145 a 147). En e l aludido concepto se plantean las dos versiones'de los hechos que surgen del proceso, sostenida una por los procesados y l a otra por l a víctima y los presentes en l a casa de Alfonso Gut i é r r e z , aceptándose como verdad procesal esta última, conforma a l a cual, - ' . ''Una actividad ordinaria de l a función policiva, como es l a requisa de un ciu dadano, en e l presente caso en a l t a s horas de l a madrugada, degeneró en unaserie de acontecimientos que produjeron como resultado dañoso l a disminuciónpatrimonial del señor Dionisio MosqueraOrtiz, quien fue desapoderdo de una cantidad determinada de oro y de c i e r t a suma de dinero, por acción de tres uni .;;;..:;c.::.:..;;.=.::.::.;:;;._;;;.:...::..:;..;::.;;:;;::;;:~;.;;;_-=;__;;..:;..;:_._,t_.;;;;.;;;-=:.;;;.;:~:.::..-=-~;;:_~-=:.=;~;.::. - formados ••• - Si se analiza e l i t e r criminis desplegado por los sujetos activos del injusto resulta incuestionable que su intención no era otra, una vez cono1 cido e l contenido del maletín portado por e l comerciante, que apoderarse • delprecitado metal, pues de las probanzas se colige cómo los uniformados le insistieron a l retenido sobre e l contenido de l a bolsa; posteriormente informarona su Comandante S.V. Mosquera Jacob sobre l a novedad presentada con e l ciudadano éste ordenó que fuera conducido hacia un s i t i o diferente a l cuartel de l a y Policía, concretamente a l matadero Municipal, ante lo cual e l señor Mosquera -

" ' • 1 ... 1 • Ortiz consideró que su integridad personal corría peligro y penetro en l a casa ' • de habitación de l a familia Gutiérrez, a donde llegaron los uniformados ••• Los • policiales ejecutaron actos a r b i t r a r i o s contra sus moradores particularmente y 1 1 contra e l denunciante, quien advertido del peligro criminoso de sus opositores, había escondido e l maletín en una de las habitaciones de la.casa, que fue revisada en todas cada una de sus dependencias hasta cuando uno de los Agentesy encontró l a mencionada bolsa ••• ''. ' . La anterior versión de los hechos, que invariablemente ha sido aceptada en todas sus intervenciones procesales por los juzgadores.de primera segunda y instancia, permite aseverar que l a acción de los acusados cumplida después de enterarse de lo q~contenía e l maletín, jamás puede calificarse como una acti: - vidad o f i c i a l de captura de un sospechoso de retención de unos objetos de du ydosa procedencia. Se aparentó que se procedía legalmente pero la realidad era d i s t i n t a : e l Sargento no ordenó que Dionisio Mosquera fuera conducido a l Cuar

• • • t e l de l a Policía, sino dispuso que se le condujera a l matadero Municipal;elmaletín no le fue quitado para ser remitido a l a autoridad competente con e lfin de que se investigara e l origen de lo que contenía, sino que ésto se hizo- - l ..... 0 6 6 0

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• • con e l avieso propósito de saquear los valores que había en su i n t e r i o r , en beneficio i l í c i t o y personal de los policiales condenados. Por estas razones e lTribunal Superior Militar, siempre sostuvo en las numerosas veces en que e l recurrente planteó su t e s i s de que e l delito cometido era un peculado, que " l l anamente se t r a t a ' de un hurto aunque no simple sino agravado común, pues sey consumó con violencia ejercida sobre l a víctima mediante penetración a r b i t r a yr i a en un lugar habitado" (fls.125). Esta adecuación t í p i c a , reiterada por e ljuzgador de manera invariable que se desarrolló a l elaborar los cuestionarios, y

• . - es correcta en s e n t i r de la Sala y no puede, en consecuencia, calificarse de errónea. Con base en los hechos aceptados por e l juzgador como debidamente de - ( ' mostrados, no es posible pensar en l a hipótesis de un peculado, por l a potísima razón de que los bienes de que se apropiaron los sindicados, no llegaron a supoder en virtud de las funciones .oficiales que como policías debían cumplir, - a s í se aceptara en gracia de discusión l a interpretación doctrinaria más amplia

que sobre este aspecto se ha elaborado. Es absurdo admitir que se realiza una - . ' • función pública cuando se pretende conducir a una persona a un lugar s o l i t a r i opara despojarla de sus bienes en provecho i l í c i t o , personal exclusivo de quie ynes t a l conducta cumplen, a esto se llegaría s i se admitiese, sobre estas re yferidas premisas fácticas, la'_adecuación t í p i c a que reclama e l recurrente. Desde luego que e l actor, con grave notorio error de técnica en e l ma ynejo del recurso, formula su ataque con base en planteamientos eminentemente jurídicos pero partiendo de unos hechos sustancialmente distintos de los acogidos 1 por e l fallador, sin que en parte alguna de l a demanda dé las razones por las - ' cuales considera que su valoración fáctica es l a correcta y l a del juzgador l a 1 equivocada; nada, absolutamente nada argumenta para intentar siquiera demostrar 1 que e l Juzgador incurrió en algún error (de hecho o de derecho) a l valorar los hechos de una manera d i s t i n t a de l a suya. Es posible que e l recurrente acierte a l encuadrar en e l tipo legal que1 define e l peculado por apropiación los hechos que r e l a t a en su demanda, pero és 1tos no corresponden a los que sirvieron de premisa fáctica a l juzgador para re~ 1 l i z a r l a adecuación típica desarrollada en

los cuestionarios Basta con trans 1c r i b i r l a parte pertinente de su escrito, para que de bulto se advierta l a ano_ 1 ' tada diferencia: ''Conocido e l valor contenido de la bolsa o maletín tenien_ y y do en cuenta l a hora, -que obviamente lo convertía en sospechosoe l Comandante de l a Patrulla ordenó que fuera conducido a l Cuartel respectivo, por lo que e lretenido emprendió l a fuga, lográndose introducir en una habitación ajena, a - ..... - --- -- - - - - - - - - - - - - - - . \ ,~ · 0 6 6 1 , • . •

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• 1 ' ' donde los policiales también entraron con e l fin de obtener su recaptura, lográndolo junto con e l maletín, para luego ser conducido a l Cuartel en dondefinalmente se le dejó en libertad, entregándosele sus pertenencias mediante - .,. . un acta que firmo e l citado particular, quien a l notar que no estaban comple :.

• 1 t a s , fue por lo que formuló l a denuncia contra sus captores ••• " . -

' 1 1 1 • Para que la Corte pueda definir s i un proceso está viciado por l a nuli

• • 1 dad que aduce e l casacionista (haberse incurrido en e l auto de proceder-formu •

• - • 1

• • !ación de cuestionariosen error relativo a la denominación jurídica de la - • infracción), es indispensable que no exista duda alguna sobre los hechos cuya

1 adecuación típica se cuestiona. Porque s i e l Juzgador los ha entendido de una • '

• • manera y con base en e l l a selecciona la norma que en su concepto hipotéticamente los contiene; mal puede e l recurrente,. con una interpretación fácticad i s t i n t a , sostener que aquél ha errado a l escoger l a ley sustantiva aplicable a l asunto. EN esta hipótesis, l a equivocación e s t a r í a en l a valoración de las pruebas, pero no en e l proceso lógico de l a adecuación t í p i c a , que dados los

'

• 1 i hechos que se estimaron debidamente establecidos r e s u l t a r í a perfecto.

' ' • ' ' • Ante esta gravísima perp+ejidad que pra,.decie l a demanda, pues l a Corte no alcanza a saber s i e l error aducido se encuentra en l a valoración probator i a o exdlusivamente en l a selección de l a norma sustantiva aplicada a l caso, l a acusación debé .desestimarse.

• • El cargo no prospera.

¡ 1, En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, administrando j u s t i c i a en nombre de la República y por autoridad de l a ley,

R E S U E L V E :

1 1 NO CASAR l a sentencia impugnada. - .. 1 1 • • Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase 1 1

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Rad.#1626. Casación. Jacob ·Mosquera Mosquera otros. y - 7 - • i a l t r i b nal de origen • ... .. . .· r •

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JAIME GIRALDO ANGEL

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SECRETARIO

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