CSJ - 1781(27-10-1987)

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C. / Carlos Julio Vargas:.-

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CORTE SUP DE JUSTICIA

SALA DE CION

Magistrado. Ponente:

DR. JORGE CARREÑO LUENGAS •

• Aprobado Acta No. 72. - . '• 1 • i Bogotá, D. E., octubre veintisiete de mil novecientos ochenta y siete.- - - - - --""°·.- - -..,,.,_. .........- ----- \ ~ 1

V I S T O S 1

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! 1 j El Tribunal Superior de Aduanas mediante sen ten ' - r •

• 1 cía de tres de febrero postrero, revocó la dictada por el Juzgado - • Primero Superior de Pduanas_ de esta ciudad, y en su lugar condenó al procesado CARLOS JULIO VARGAS·- MEND,OZA a ocho (8) meses deprisión y multa de cien mil pESos como responsable del delito de contrabando de segundo grado; le concedió el subrogado de la condena

de ejecución condicional y declaró de contrabando la mercancía incautada, decisión contra la que su defensor interpuso recurso de casación - -que la Corte procede a resolver agotada como se encuentra, la corres- ,.- 1 pon diente tramitación. - • I \ '

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL :

• 1 • • ! Aparece de autos, que el Juzgado Quinto de I ns 1 trucción Penal A.duanera de Bogotá que conocía de un proceso por con l ' 1 trabando contra el señor Carlos Julio Vargas, dispuso desglosar de di-- l

• -- 1 cho -expediente la guía aérea No. 334-00860344 de la Empresa SAM Al RL.!_1
• • NES, fechada · el 17 de febrero de 1. 980, para que por separado se investigara lo concerniente a la introducción al país de la mercancía re lacionada en tal documento como autopartes, despachada de tvliami ( EE.UU.) con destino a '' Carrocerías El Sol'' de propiedad de Carlos Vargas -

(fl. 24 del c. principal).- • Desglosado el mencionado documento, el mismo Juzga ' ! do por auto de 23 de febrero de 1. 981 ordenó abrir la correspondien te investigación ( fls. 1 y 2 ibídem), la que fué adelantada por ese des • pacho y el Tercero de Instrucción Penal Aduanera de Bogotá, con los siguientes resultados : • • • ,, • • • • . • • •

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• ' Del proceso original fueron compulsadas con destino

1 ' ' a esta investigación fotocopias de los recibos de Retención de las mer- ..' 1 ' ' cancías incautadas por un agente del Resguardo de Aduanas el 2 de oc ' " - ' - - • - tubre de 1. 980 a 11 Carrocerías El Sol'' Autopista Sur Kilómetro 8, porvalor de $2.434.950.oo, las que al parecer corresponden al acta de de- - comiso número 886 (fls. 16 a 23 ibídem) y en gran parte no pertenecen, de acuerdo a su descripción , a autopartes o repuestos para automotores, que de manera inexplicable el Almacenista del Fondo Rotatorio de la Aduana entregó al Martillo del Banco Popular para remate, según Acta de traspaso No. E-004 de 21 de enero de 1.982 ( fls. 45 a 52), circuns

• - tancia que impidió un avalúo real o físico de las mismas por parte del peri - ( to designado por el Juzgado. -

' •

• • Practicada inspección judicial a los libros de 11 Ca

rrocerías El Sol'' no se encontró ... · documento alguno relacionado con la - • guía que motivó la presente investigación ( fl. 5) y oído en indagatoria el sindicado Carlos Julio Vargas Mendoza manifestó que además de la em - '

• ' presa de carrocerías de la cual es propietario posee una pequeña empre ' 1sa de transportes, explicando que dos años atrás una persona lo llamó -

¡' 1 . 1 para que le transportara una mercancía con destino a Valledupar, la que 1 \ fué enviada a su empresa comprometiéndose el interesado a legalizar al1 ' ' día siguiente la remesa, cosa que no hizo. - 1 ' ' 1 •

• • ,· Días después, los empleados le informaron que di-- chas mercancías habían sido sacadas de las bodegas por agentes de la - ' Aduana sospechando que eran de contrabando.- • Desconoció el origen y contenido de la guía aérea que se le puso de presente afirmando que se trataba de un acto de mala fede personas interesadas en perjudicarlo y refirió que años atrás fué víc tima-·de un hurto de papelería y clisés de la empresa con los que se come
• ' tieron varias estafas, razón por la que formuló denuncia, cuya copia informal allegó al informativo ( fls. 5 a 12 y 76).- Con este precario material probatorio, el JuzgadoTercero de Instrucción Penal Aduanera remitió el expediente al Fiscal del

Juzgado Primero Superior de Aduanas para los fines previstos en el a r t . - 43 del Estatuto Penal Aduanero, que lo devolvió al funcionario instructorrecomendándole la 11 reposición'' de la diligencia de avalúo y aforo de las mercancías, practicada por un aforador de la Aduana Interna de Bogotá - ( fl. 29) porque en la posesión del perito no se habían observado las form~ lidades del artículo 270 del C. de P . P . , insinuación acogida por el Juez

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• • • • • • • • • • • • • 1 - de Instrucción, designando como nuevo perito avaluador a la señoraSara García Cubides, quien una vez posesionada del cargo practicó unavalúo simbólico de la mercancía con base en los Recibos de Retenciónque obran en autos y el dictameñ rendido por su antecesor, conceptuando que se trataba de mercancía de procedencia extranjera, según documentos avaluada en la suma de $1.220.000.060 (fls. 99 a 104).-

. Fiscalía ;del Juzgado en concepto emitido el 13La de septiembre de 1. 983 solicitó el archivo del sumario por no existir mérito probatorio para formular acusación contra el sindicado o sobreserlo de manera defintiiva, petición negada por el Juzgado Primero Superiro de Aduanas de Bogotá en consideración a que la investigación se hallaba incompleta- ' para la correcta calificación del sumario, ampliando:'el término de la misma - ' 1

• 1 por treinta a días a fin de oir en declaración a los aprehensores de la 1 l mercancía y a los remitentes del 11 alijo'' en Miami (fl. 118).- i

• • . 1 • 1 ' Vencido el término de ampliación sin que fueran prac ' 1 1 •' ' ! ticadas las pruebas ordenadas, la Fiscalía insistió en su petición de archivo •' ' 1 ' 1 del sumario a la que el Juzgado respondió con auto de 23 de octubre de - - ' • • \ 1 1 1. 985 en el sentido de sobreseer definitivamente a_l procesado porque el hecho 1 ' 1 - '

• •' 1 imputado como contrabando no ha existido, configurándose en cambio una fal ' ' administrativa ( fls. 132 a 134) pronunciamiento recurrido en reposición y ta 1 apelación subsidiaria por la Fiscalía del Juzgado. -

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• 1

• ' 1 ' · Negada la reposición y concedida la apelación, el Fis- ', ' ! ' cal Primero del Tribunal Superior de Aduanas reclamó la revocación de la

providencia impugnada para que en su lugar se dispusiera el archivo delsumarió con reapertura de la investigación teniendo en cuenta que no había logrado dilucidarse si las mercancías relacionadas en los recibos de reten ción correspondían a las transportadas por la empresa 11 SAM 11 desde Miami, según I~ guía aérea visible a folio 1 del expediente, toda vez que la inve~ 1 tigación había sido adelantada 11 con morosidad y descuido inusitados, al ex ' ' - l ! tremo de que por ahora no se puede deducir ni la materialidad de la con ' ' - ducta ilícita por la cual se inició el proceso, ni la responsabilidad de quien fuera vinculado en calidad de sindicado, por su manifiesta imperfección 11 • - El Tribunal Superior de Aduanas por auto de 28 de enero de 1. 986 revocó el sobreseimiento recurrido y en su lugar llamó a responder en juicio al procesado por el delito de contrabando de segundo- • grado (fls. 11 a 15_ ibídem).- En la parte motiva de dicho proveído después de - - •

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• • • • • • • • • • • ••• • • • • -transcribir las alegaciones del Fiscal y comentar las explicaciones del

•

sindicado, expresó : En todo caso, debe admitirse que la mercancía fo11ránea, no nacionalizada, fué encontrada almacenada en las bodegas de !a firma 11 Carrocerías El Sol Ltda. 11 representada legalmente por Carlos Ju- , • lio Vargas Mendoza, sin que éste diese admisibles explicaciones sobre lo acontecido. Claro que la primera instancia ha entendido la situación como constitutiva de simple falta administrativa, amparándose para ello en lospreceptos de los artículos 24 del Estatuto Penal Aduanero y 311 del Decreto 2666 de 1. 984. Pero, aunque pericialmente se dice que los bienes entrabados· corresponden a los regímenes de licencia previa y libre importación ( fls. 99 y s s . ) no es dable predicar la comisión de tal falta, así sea evidente la - • pretermisión del registro o licencia de importación, puesto que la mercancíc sobrepasó las barreras aduaneras, aunque se desconozca la forma en que . ese hecho se produjo. Es que la Sala, en más de una ocasión, ha sostenido1 • que no se puede hablar de falta administrativa por el solo hecho de la ca-· rencia del registro o de la licencia de importación, si acaso la mercancía in- • gresa · al comercio con burla de ros controles aduaneros, puesto que en tal eventualidad las autoridades administrativas de aduana pierden el control fí- • sico y jurídico de la· misma, pasando el hecho a tener significación en el ámbito del Derecho Penal Aduanero, pues si no pudiera acreditarse el modusla imputación de contra operandi de la _introducción al comercio para precisar -

• • de la Ley 21 de 1 • 977, - bando de primer grado a las voces del artículo 4°
• ° no podría olvidarse que el artículo 6º ibídem ,en su numeral 1 reprime a - • título de contrabando de segunda línea ,entre otras conductas, las de po-- seer, almacenar o recibir en depósito 11 mercancía introducida al país sinlos ·re·quisitos legales o reglamentarios'', situación esta última contempladaen los autos, ya que en el negocio de Vargas Mendoza fué hallada mercan1 ' luces importada con quebranto de las normas aduane l cía extranjera a todas - - r..as _y consiguientemente, con elusión de los preceptos impositivos••. - • Lo anterior significa, ni más ni menos, la presencia 11 de los requisitos que son menester para enjuiciar conforme al a r t . 48 del Decreto 955 de 1. 970, pues es ostensible la materialidad plena del reato de contrabando de segundo grado y que éste aparece, como autor conculpabilidad dolosa, el sindicado Vargas Mendoza 11 • - Adelantado el juicio y celebrada audiencia pública, el Juzgado del conocimiento puso fin al proceso absolviendo a I sindicado porno darse los presupuestos probatorios para emitir sentencia de condena en su contra, fallo consultado con el Tribunal Superior de Aduanas y por éste

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• ' -revocado, en oposición a lo solicitado por el señor Fiscal, median fe el -

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• • que es objeto del recurso de casación. -

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DEMANDA DE CASACION :

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• ' El defensor del procesado en extenso libelo impugna •
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• • - torio, después de resenar la actuación procesal que califica de confusa

' ' 1 accidentada y compleja. se refiere a las pruebas del proceso y a los fun damentos del auto enjuciatorioy la sentencia para acogerse a las cau sales cuarta y primera de casación, bajo cuyo ámbito formula varios car • • ' ' gos al fallo recurrido, así : ' • ! • 1 1

Causal Cuarta: '

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' ' • ' ' Primero: Nulidad del proceso por haberse operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal instaurada, reparo que • ' ' ' el demandante sintetiza en los siguientes términos : '• ' '

• ¡ • 11 En el caso que demanda la atención de la Honorable Sala, se tiene que el auto de proceder fué proferido por el Tribunal Su • 1 •• 1 perior de Aduanas cuando la acción penal se había extinguido en virtud ' 1 ' i 1 de la prescripción. En efecto: si se toma como fecha de la consumación de 1 ' 1 ¡ los hechos, tal con:io lo dispone el a r t . 3° , inciso 2° de la Ley 21 de1 ' 1. 977, aquella en que la mercancía fué aprehendida o retenida, se tiene1

• 1 que esto se. efectuó el 2 de octubre de 1. 980. El auto de enjuiciamiento 1 ll aparece fechado el 28 de enero de 1. 986, adquiriendo ejecutoria en febrero 1: del mismo año. Entre una y otra fecha, transcurrieron más de cinco años que es el tiempo máximo que como pena señala el a r t . 6° de la Ley 21 de- •' l
• . ' 1. 977 y el que debe transcurrir para efectos de la prescripción según los

:,! •' ,, 1 :·· pasos del artículo 80 del Código Penal, por remisión expresa del 3° de la 1 ' '. , ' ¡• l 1 mencionada Ley 21.Así pués, cuando quedó ejecutoriado el auto de llamamien ¡· - \ \l -to - -ajui~io habían transcurrido los cinco años, luego la acción penal quedó - :1 1 • extinguida por efectos de la prescripción, feneciendo de igual manera la 1

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• • pretensión punitiva del Estado, no quedándole al Juez más facultad que

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• ' reconocer ese hecho y en consecuencia, ordenar la cesación de todo pro-

' ' ' ' :1 ' • í ~ .r : cedimiento 11 •

• - • il i l • y como qui• era que en la parte motiva del auto pro1 cesatorio, no se hizo alusión o referencia a ninguna circunstancia agravante ·' ' 1 de la punibilidad por razón de la cuantía del contrabando, como debió ha-- 1 i cerse según los obligantes términos del ordinal 5° del a r t . 44 del Decre ., to 955 de 1.970, en armonía con el 49 ibídem, es claro que a la dili1

\ ¡ gencia de avalúo de las mercancías que obra en autos no puede dedu 1 - :1 ' círsele ninguna consecuencia jurídica para., efectos de incrementar la - - 1 ' . :1 ' 1 • -. ' ' ·r1

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! 1 1 ' . ' ' . r~ 1 ' 1 .' ! .'1 . -pena, toda , vez que dicha peritación fué producida sin el lleno de las '' : 1 ' • 1 . ' ' formalidades previstas en el artículo 17 de la Ley 21 de 1. 977, especial '• • . '

• '

' ' 't 1 I mente las concernientes a la motivación o fundamentación del avalúo. - ' ' I i ' . i' - ' ' i ' ' ' Segundo : Nulidad de rango constitucional por inob '1 ' . ' servancia <;:Je las formas del debido proceso ,consistente en manifiesta am- ' ' ' ' ' ' '' bigüedad e imprecisión en la formulación de los cargos contenidos en el au ' ' ' ' - to de proceder, que limitó o dificultó en grado sumo la defensa del procesa-

• ' d o . - . ' . Aduce el censor, que el Tribunal Superior de Aduanas ' ' : i

' 11 ' • incurrió en una doble ambigüedad e imprecisión, a saber: A. En cuan to 1 1 ' 1 ' ' ' 1 a l•a incertidumbre relacionada a la posible ocurrencia de un delito der . 1 ' \ 1 contrabando de primero o de segundo grado; y B.Optar por la hipotética o ' ' ' •

' ' ' ' currencia de uno de segundo grado por no estar en condiciones de hacer una concreta imputación, ya por '' poseer'', ora por ''almacenar'', bien por- ' ' ' 11recibir en depósito'' mercancía introducida al país sin los requisitos lega ' • • ' ' ' les o reglamentarios. En cuanto a la primera posibilidad, el Tribunal afirma ' 1 ' '' que al no poderse establecer el ''modus operandi'', esto es, la forma o ma ' ' ' ' 1 ' ' ' • nera, como pudo ser introducida la mercancía, entonces ''no podría olvidar ' 1 •• - I, ,. 11 r se la existencia de un posible delito de contrabando de segundo grado- ' ' ' ' ' ' I' ·¡' 011línea11. Planteadas así las cosas no puede encontrarse mayor incertidumbre ¡1 • vacilación, duda, imprecisión, equivocidad en la imputación, hasta el punto de concluir la misma entidad que al no poderse comprobar la forma de introduc ción, se recurriría, como en efecto ocurrió, al tipo de contrabando de segun , do grado. Esto significa que dicho Tribunal estaba resuelto por todos los me- • '

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• \ dios, no propiamente legales, a atribuirle y reprochar-le a Carlos Julio Vargas
• • Mendoz~ un delito de contrabando sin importar la especie, modalidad lo clase

•' 1 ¡ contrariando ostensiblemente las perentorias disposiciones de la ley, cuando ( • •' ' 1

• )

• 1 en el numeral 3° del a r t . 44 del Decreto de en concordancia con955 1 • 970 1

' ' ' • i ' · el ibídem exige con expresa imperatividad que el auto de proceder debe 59 1 ; rá-· contener entre otras cosas ''los elementos constitutivos del delito que - ' ' 1

• . ' resulten demsotrados'' • Aquí no solamente ninguno de los elementos tipificado 1

¡ - ' ' ' dores del contrabando de primero o de segundo grado aparece establecido ' t ' ' ' a sino que el Tribunal se cuidó muy bien en no intentélr ni siquiera el examen ' i • ' 1 1 ' ' ' ' de alguno de dichos presupuestos, y esto por ausencia válida de medios idó ' ' ' i •' ; neos de certeza. De modo que de no existir el contrabando de primer grado ' ' ' ' no debe olvidarse que existen plurales hipótesis del de segundo grado o línea. Semejante planteamiento, en nuestro modesto sentir, no es solamente insólito, sino que se lleva de calle toda la estructura de la imputación, considerada en su expresión más simple como el hecho de cargar en la cuenta de alguien ' algo en su condición de autor. De· esta manera se violan clamorosamente lasformas propias del juicio, garantía de rango superior, como que se encuentra : ' 1 abroquelada en el artículo 26 de la Constitución Nacional''.- i : l '

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• 1 1 • 1 ' ' i 1 ' ' ' Argumenta que la Defensa se vió intelectual y jurídi ' 1 1 1 . . ' camente imposibilitada de pooer cumplir su cometido y expresa que el Tri ' ' '

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• ' bunal al percatarse de lo endeble y equívoco de su raciocinio y ante la 11 • . '

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' '' ' ! ausencia de prueba sobre la materialidad y subjetividad del delito de contra T• - - •' . •. ' ' bando, optó por convertir el auto de proceder, actuación trascendental del- ' ' " • proceso, en una especie de juego de arte y azar, en una especie de lotería - ' ' ' '' ' ' : i • y entonces habló en ademán de atribuibilidad de que Vargas Mendoza habría ' podido incurrir en un delito de contrabando de segunda línea por cualquiera de estas conductas alternativas : ''poseer, almacenar, o recibir mercancía in

troducida al país sin los requisitos legales o reglamentarios''. Pero cuál? Esto . • .

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• . ·. ' 1 . para nada importa , lo que interesa es colocarlo incurso en un hecho punible ' ' 1 ' .

• ' y nada más . . . 11
• -

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Tercero: Nulidad de orden constitucional por ausenci• a •

\ ' ' ' i :

• ' d• i cho acto trascendental del ' de motivación del auto enjuiciatorio, toda vez que •

1 ' ' ' ' juzgamiento carece en absoluto de motivaciones en lo referente a los numera '

• • ' les 3° y 4° del artículo 49 del Decreto 955 de 1. 970, en armonía con el 44 - 1
• 1 ibídem, que se relacionan con los elementos constitutivos del delito y el examen

1 ' 1 probatorio del dolo. - 1 • ' ' ' i ,, '

Ra zona así el impugnador : 1

1

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•• ' • l Entiende el Tribunal que con la sola afirmación suya, 11 ' desprovista de toda estimación probatoria, sobre la '' ostensible materialidad'' · y la culpabilidad a título de dolo, ya esos elementos del hecho ilícito se en cuentran establecidos, sin ninguna otra operación mental y lógica, con lo que • i contraría aquí s í 11 ostensiblemente 11 las exigencias del Estatuto Penal Aduanero''. - '' Y si con enunciar que no analizar, ni valorar el hecho

' l \ dizque de haber sido hallada mercancía extranjera importada sin llenar los - • ! ' ! requisi-tos. legales en el negocio'' (sic) de Vargas, ya está evidenciada no11 ' ' ' 1 sólo su autoría, sino su culpabilidad dolosa, entonces está nada menos que - \

• ' presumiendo la responsabilidad, responsabilidad objetiva o por el simple resul

- ' ' tado, con transgresión flagrante de lo preceptuado en el artículo 5° del Có- ·', ' dig> Penal, según el cual Queda proscrita toda forma de responsabilidad11 ' ' ' • objetiva''· A esto equivale indudablemente la enunciación vaga y desprovistade asidero probatorio efectuada por el Tribunal Superior de Aduanas, re \ viviendo de esta manera los vestigios provenientes del Código de Hamurabi''. - • Al omitir todo examen probatorio - agrega - respecto 11 del hecho previsto como delito'' y del elemento subjetivo del mismo, descono 11 ció el Tribunal las formalidades propias de esta clase de juzgamiento por- • ~- • - • • • • •

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i ' 1. ' ' ' 1 ' ' ' -lo que se llevó de calle las previsiones del a r t . 26 de la Carta Fundamen- , ' tal, dando paso a la nulidad supralegal referente a la prescindencia de una : ' motivación seria y ceñida a la ley . • . . 11

• -

¡,, " ' Solicita en consecuencia, que de prosperar los cargos formulados se case la sentencia impugnada y se declare, en su orden, - ' la prescripción de la acción penal, o la nulidad del proceso a partir del auto de p r o c e d e r , inclusive. - ' ' ' Causal Primera : ' • ' _¡ '' 1 ' ' 1 • Invocada como subsidiaria de la anterior, en el evento de no prosperar los cargos de nulidad hechos a la sentencia, se acusa ' ' ' 1 ' ' ' esta de ser violatoria, en forma indirecta, de la norma que describe y - ' ' ' ' ' ' '' ' sanciona el delito de contrabando de segundo grado ( a r t . de la Ley · · 6º . ' ' ' 1 21 de 1. 977), por errores de derecho manifiestos en la apreciación de - ' ' ' ' ' 1 .,' ,, las pruebas que le sirven de soporte, entre los cuales menciona : ' ' ' ' 1 ' ' : l. ' ' ; , '1 · Primero: Haber sido apreciada como documento privado ' .. ' • ,1

' ,' ' la borrosa, ilegible e ininteligible fotoc9pia de la guía aérea tenida como fun ' " 1 ",\ '' ' ' ' damento del auto cabeza de proceso y la materialidad del delito investigado 1 '' ' l ' 1' ' ' ª 1 ¡1 ' pesar de no haber sido demostrada su autenticidad por ninguno de los . ' 1' 1' 1¡ !l l medios probatorios establecidos en la ley, violándose de tal modo el a r t . 262

• ' 1 i í ' 1 ' ' del C. de P.P. - · '

' ' ¡ I • ' ¡ \ ' Segundo: Haberse atribuído valor de prueba testimonial ' '! 1 ' 1 a las fotocopias de los Recibos de Retención de las mercancías no obstante1 que las mismas resultan inexistentes por desconocimiento de formalidades- '

• : 1 exigidas para su validez, pues tratándose de informe rendido por un miem-

! ! 1 I i ' bro de la Policía Judicial ( Agente del Resguardo de Aduanas) no se logró I' 1 i identificar para efectos de su ratificación, ignorándose si en ellos se rela ,. !: c·ionan -mercancías pertenecientes a esta investigación o a la que por hech~s : ' similares se adelantaba en el Juzgado Cuarto Superior de Aduanas de esta1 ciudad.- ' ¡1 • Tercero: Asignársele valor de prueba pericial a la di- ,

1 de las mercancías relacionadas en los Recibos de Reten ligencia de avalúo !. - la materialidad de a 1n racc1on y a agravante ¡ ción, en orden a demostrar 1 por razón de la cuantía. a pesar de tratarse de diligencia inexistente porque el perito avaluador no ajustó su dictamen a las prescripciones del a r t . - 11 17 de la ley_ 21 de 1. 977, dejando de identificar la mercancía por su na turaleza ,características, estado, peso , volumen y medida''. El Tribunal Supe i - ' ' clara y precisamente lasr1• or tuvo la pericia como válida 11 sin expresar . ' razones en que funda su decisión''. - ' 1 j • 1 ( - 9 - • '

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REPUBLICA DE COL0f"1BIA

• • • - • •

• • Cuarto : At".ribuirse valor de indicio necesario al hallazgo en las bodegas de- ''Carrocerías El Sol'' de propiedad del sindi

-

• -- cado Varga~ Mendoza, de mercancía foránea, sin aparecer plenamente • acreditado el hecho indicador, ni referirse a las explicaciones no desvir tuadas del sindicado, con lo que· ·se· abrió paso a la responsabilidad objeti
• • va o por el simple resultado, contrariándose abierta y categóricamente1·a prohibi~ión ~ontenida en el a r t . 5° del Código Penal. -

• Consecuente con dicho planteamiento _solicita el censor 1 casar la sentencia acusada para sustituirla por una de carácter absoluto- • r10. -

• • , RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO : · I El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, - \ • ' tras enunciar que la demanda resulta un tanto antitécnica por, contener- ' , , 1 cargos contradictorios y excluyentes, amparándose en causales subsidia-- . ~,.""?-~- rias que no existen en nuestro,r(\enamiento procedimental ,concreta s uatención a la tacha de nulida · por enjuiciamiento anfibológico, cuyo reco

• , nocimiento procede aún de ·ofiéio, identificándose plenamente con los - -......, i

. ' planteamientos del _impug(l~dor para solicitar que se declare la nulidad 1 de lo actuado a partir -,del auto de proceder, inclusive, y se tome una1 1 1 decisión sobre fenómeno prescriptivo de la acción ' ' ' ., penal, aspecto que no toca para nada.- . 1 i!ladmisible por carecer de r e s - -

• - ·-· se hable de mercancía - , que nacionalizada o con ""'-

1 , ' elusión de los-'respectivos impuestos, cuando ninguna prueba se trajo aes te respecto; y no obstante las constancias procesales de que cursaba- •

• • otro proceso aduanero relacionado con dichos elementos, nada se hizo por- • • establecer si se trataba de los mismos hechos, lo cual obviamente guarda

estrecha conexión con el fenómeno de la cosa juzgada'' concluyendo que nunca ' . l -- ·-- .-~ .. ' ' 1 • pudo ident_ificarse plenamente el objeto matru;Jál del delito ,como elemento esen1 1 ' cial del tipo.:.::- 1 1 • Los vacíos probatorios de que adolece la investigación • • ' • • evidencian la concurrencia en el enjuiciamiento de suposiciones, incerti 11dumbre, ambigüedades, indefiniciones e imprecisiones, que en una palabra,- · • se traducen en flagrante violación de las formalidades sustanciales e int r í nsecas del auto de proceder, lo cual equivale al desconocimiento de las ' formas propias del juicio,esto es, a la incursión en nulidad supralegal - (art. 26 C. N.), conforme a reiterada jurisprudencia al respecto''. - • - - - - - - - - - - • - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - ' 1 • • •

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REPUBLtr::r,. DE COLOtv1BIA .

. ' • • ' 1 1 " . 1. • • • • • ' ' : l • '

• CONSIDERACIONES DE LA CORTE :

. '• ' • . . ' Sala examinará en órden lógico, los reproches La formulados a la sentencia bajo el ámbito de la causal cuarta de casación

• ' . ' . comenzando por el de mayor cobertura procesal, pues de resultar demos . •. -

• - j trado alguno de ellos, forzosamente habrá de declarar la invalidez del -·

' 1 ' ' proceso para que se reponga la actuación viciada ,no pudiendo emitir fallo • de mérito sobre un diligenciamiento afectado de nulidad insubsanable. - .

Primer cargo: Se hace consistir en que la acción penal instaurada se encontraba prescrita cuando el Tribunal Superior de Aduanas • profirió auto enjuiciatorio contra el sindicado puesto que de la fecha deaprehensión o retención de las mercancías incautadas como de contrabando ( 2 de octubre de 1. 980) a aquella en que se hizo el llamamiento a juicio - / 1 ' (28 de enero de 1. 986), discurrió en exceso el término de cinco años, seña 1

'-

• 1 lado por el a r t . 6° de la Ley 21 de 1_. 977 como pena máxima para el delito- •• • de contrabando de segundo gra~7,-- que aún en el supuesto de que las mer cancías retenidas años atrás en,los talleres del sentenciado,constituyan el - 1 • r

' •• presunto contrabando objeto de la investigación, no debe · tenerse en cuen .. - \

• • • ta la circunstancia de agr:avación punitiva derivada de la cuantía del de-. i.

, ...._ l r lito de contrabando , que·· por ser superior a cien mil pesos le significaría

"-

• . al acusado un increme.iito punitivo de una tercera parte a la mitad,- según- \ J los términos del art.-~7° del Decreto 955 de 1. 970, sustituido por el 3° -

' ' del Decreto 250 de 1 • 971 , porque este aspecto no fué considerado en el - - l .,,,--- ¡ • conducta imputada·--. pliego de cargos como una de las modalldades··-de 'la ':.:-'~·:f ' ·,. , ,. _.;:. y por apare~er-acreditada mediante prueba pericial irregularmente produci . ,.- . - '"·....- ) da en atención' a que el perito avaluador no dió 11 cuenta y razón de su ' • dictamen 11 -~;.._ _ ) • Es evidente que para determinar el lapso de pres •

• • cripción de la acción penal en el delito de contrabando, por expresa remisión del artículo 3° de la Ley 21 de 1. 977, debe acudirse al a r t . 80 del C. ~ Penal, norma conforme a la cual resulta necesario· -tomar en cuenta el máxi

-

• . . mo de la pena fijado en el tipo penal violado, con los incrementos o disminu ciones que surjan de las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, sin que pueda exceder del tope de veinte (20) años, ni delmínimo de cinco (5) años y , como de prescripción se trata,debe tenerse en cuenta que los incrementos llegan hasta el punto máximo que permite la

punitiva y hasta el mínimo de disminución en caso circunstancia de agravación • de atenuación. - En ese orden de ideas, es incustionable, que enel evento sub examine, el máximo de cinco años señalado en la disposición • sustancial infringida debe aumentarse en la mitad por concurrir en la co~ ducta del procesado una circunstancia agravante por razón de la cuantía- • • • • • •

• • L.__ _ _ _ __ _:_::::-,-~- -· . -- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------- - 11 -

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~ 1 ' ; 1 , • 1 • 1 . 1 • • . ¡1 • . -la que objetivamente emerge de las pocas probanzas con que cuenta el ' ' ¡ 1 1 informativo ( Récibo de Retención de la mercancía