CSJ - 2009-00132-00 (15-10-09) Dr. Socha

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Ref.- Exp. No. 110010230000200900132-00

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta N° 44

No. 19 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009).- VISTOS Resuelve la Sala acerca del impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado, quien se declara impedido para seguir conociendo de las diligencias de carácter penal seguidas contra Joaco Hernando Berrío Villarreal, en su calidad de Gobernador del Departamento de Bolívar, cargo del cual se encuentra actualmente suspendido por la Presidencia de la República. ANTECEDENTES Según indicó el doctor Guillermo Mendoza Diago, FiscalRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 2

General Encargado: “La presente indagación se adelanta con ocasión a los hechos denunciados a través de anónimo, de quienes se identifican como ‘ASOCIACIÓN POR LA TRANPARENCIA DE BOLÍVAR’, en la cual, le atribuyen al señor Joaco Berrío, Gobernador de Bolívar los siguientes hechos: ‘(..) ha montado un descarado peaje exigiendo un porcentaje del 40% por cada contratación que adjudica o cuenta que paga. Testimonio de ello es la intervención de la Supersalud al Hospital Departamental de Magangue por los

porcentaje del 40% por cada contratación que adjudica o cuenta que paga. Testimonio de ello es la intervención de la Supersalud al Hospital Departamental de Magangue por los pésimos servicios de salud prestados por la empresa operadora, la cual fue contratada bajo la presión del Gobernador condicionada a una comisión del 40%, lo que produjo un incumplimiento del contratista por asfixia. Agrega el anónimo, sin suministrar información concreta, que el Hospital Departamental San Pablo de Cartagena en liquidación, ha sido objeto de un burdo atraco por voluntad del Gobernador Joaco Berrío, a través del pago de cuentas ficticias.”. Tales hechos, en decir del doctor Mendoza Diago, “eventualmente, podrían comportar el delito de concusión.’. ” Informó además, que, con fundamento en lo denunciado, el Fiscal General de la Nación diseñó un programa metodológico, en cuyo desarrollo se indagó lo sucedido, encontrándose el asunto en la actualidad con unRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 3 importante recaudo de evidencias y elementos materiales probatorios, que permiten tomar algunas decisiones de interés para el denunciante y el denunciado. De otro lado, precisó que a partir del 1º de agosto de 2009, asumió en encargo las funciones de Fiscal General

probatorios, que permiten tomar algunas decisiones de interés para el denunciante y el denunciado. De otro lado, precisó que a partir del 1º de agosto de 2009, asumió en encargo las funciones de Fiscal General por haberse vencido, el 31 de julio del mismo año, el periodo constitucional para el cual fue designado el doctor Iguarán Arana. Agregó que debido a esa circunstancia asumió el conocimiento de las investigaciones penales adelantadas contra aquellos funcionarios que por mandato constitucional tienen fuero especial para ser investigados por esa oficina, dentro de las cuales se encontraba la presente actuación seguida contra el doctor Joaco Berrío Villareal, actualmente suspendido en el ejercicio de sus funciones como Gobernador del Departamento de Bolívar por la Presidencia de la República, en virtud de lo ordenado por el Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC-D-2009-937-158355. Señaló el Fiscal Encargado, que no obstante lo anterior, ha sobrevenido una situación que en los términos del numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, le impide seguir conociendo del asunto, la cual fundamenta

en el hecho de que el Presidente de la República, a través del Decreto 3495 del 14 de septiembre de 2009, expedido como consecuencia de la suspensión provisional del doctorRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 4 Berrío Villarreal , encargó provisionalmente como Gobernador del Departamento de Bolívar, a su hermano Jorge Luis Mendoza Diago. De allí que, agrega, “Con independencia de lo que habrá de decidirse en el presente asunto es claro que la condición procesal del señor Berrío Villarreal, podría resultar de interés para mi hermano Jorge Luis Mendoza Diago, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de las providencias adoptadas repercutiría en su permanencia provisional del cargo como Gobernador de Bolívar, siendo esa mera expectativa de lo que pueda suceder la generadora de ese interés referido en la ley. Lo anterior, claro está, sólo de llegarse a superar la medida precautelar de la suspensión ordenada por la Procuraduría General de la Nación, pues siendo esa la causa del encargo de funciones de Jorge Luis, su vigencia, su prórroga o la conclusión del proceso disciplinario con resultados adversos contra el disciplinado Berrío Villareal, podrían mantener vigentes los efectos de la situación administrativa, sin atender las decisiones que puedan adoptarse en la presente investigación.” Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por

Berrío Villareal, podrían mantener vigentes los efectos de la situación administrativa, sin atender las decisiones que puedan adoptarse en la presente investigación.” Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por esta Corporación respecto de la causal invocada, plasmado en una providencia transcrita en lo pertinente, remite la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie acerca de su manifestación.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 5 CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación Encargado, doctor Guillermo Mendoza Diago , según se desprende del artículo 58 de la Ley 906 de 2004. El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o por recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el Fiscal General Encargado, Guillermo Mendoza Diago, invoca la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 para sustraerse del conocimiento de las presentes diligencias, señalando que para su hermano

causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 para sustraerse del conocimiento de las presentes diligencias, señalando que para su hermano Jorge Luis Mendoza Diago, podría resultar de interés la condición procesal del señor Berrío Villarreal , pues cualquiera que sea el sentido de las providencias adoptadas, repercutiría en su permanencia provisional en el Cargo de Gobernador del Departamento de Bolívar,República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 6 designación dispuesta por el Presidente de la República como consecuencia de la suspensión en su ejercicio de quien aquí es investigado. Específicamente en relación con la declaración de impedimento expresada por el Fiscal General Encargado Guillermo Mendoza Diago, la Sala encuentra fundada su manifestación sustentada en el motivo 1° del artículo 56 ibídem, la cual procede cuando: “el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Para llegar a esta conclusión, es preciso partir del concepto de “interés en la actuación procesal” referido en la causal citada, el cual, de acuerdo con el criterio expuesto de antaño por esta Corporación, se entiende como “aquella

concepto de “interés en la actuación procesal” referido en la causal citada, el cual, de acuerdo con el criterio expuesto de antaño por esta Corporación, se entiende como “aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso”1.

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 7 Así mismo, en relación con la forma y las condiciones en que el impedimento ha de manifestarse cuando se funda en la aludida causal, teniendo en cuenta que el interés puede recaer no sólo en el funcionario judicial, sino en alguno de sus parientes allí previstos, como ocurrió en este caso, también se ha pronunciado la Corte en el siguiente sentido: “En primer lugar, quien recusa o manifiesta el impedimento debe determinar cuál es la persona interesada en la actuación procesal; es decir, si ese interés se predica del Juez, del cónyuge o compañero permanente del Juez, o de algún pariente de los

interesada en la actuación procesal; es decir, si ese interés se predica del Juez, del cónyuge o compañero permanente del Juez, o de algún pariente de los anteriores, puesto que, aunque si llegare a demostrarse la solución es idéntica –separar del conocimiento al funcionario judicial-, el llamado a resolver el incidente tiene que contar con elementos de juicio suficientes para verificar la manera como ese interés puede influir en la ecuanimidad del administrador de justicia. … Se ha difundido la idea según la cual, quien manifiesta un impedimento no está obligado a demostrar la concurrencia de los elementos que configuran la causal invocada. No obstante, aquella no puede tomarse como una regla absoluta, toda vez que el funcionario judicial llamado a decidir, antes de declararlo fundado o infundado, debe sopesar algunos

de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 8 elementos de juicio mínimos indispensables, que no son de fácil acceso en tratándose de un incidente que se resuelve de plano. De ahí que, en casos como el presente, donde lo que motiva la excusa del Juez competente es el interés en la actuación procesal, en la misma actuación que se ha sometido a su conocimiento por competencia,

motiva la excusa del Juez competente es el interés en la actuación procesal, en la misma actuación que se ha sometido a su conocimiento por competencia, corresponde al funcionario judicial que así lo expresa poner de manifiesto las razones que lo fundamentan. De lo contrario, consistiendo el interés en un sentimiento o expectativa que se experimenta en el fuero interno, resultaría materialmente imposible para la autoridad encargada de definir el incidente, la motivación de la providencia que ha de expedir para el efecto. (…) … Entre las diversas acepciones que en la legua castellana tiene la palabra interés, el Diccionario de la Real Academia Española2, define las siguientes: -. ‘Provecho, utilidad o ganancia’ -. ‘Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve.’ -. ‘Intereses creados: Ventajas, no siempre legítimas, de que gozan varios individuos, y por efecto de las cuales se establece entre ellos alguna solidaridad circunstancial. Úsase más frecuentemente en mala

2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1984.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 9 parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento social.’ De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara

9 parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento social.’ De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.”3 Las circunstancias invocadas como fundamento de la abstención en este específico asunto, sin duda patentizan un interés concreto, objetivo y actual, que eventualmente podría perturbar la imparcialidad del funcionario al administrar justicia. Ciertamente, la actuación procesal

un interés concreto, objetivo y actual, que eventualmente podría perturbar la imparcialidad del funcionario al administrar justicia. Ciertamente, la actuación procesal

3 Corte Suprema de Justicia. Auto de 25 de febrero de 2004. Rad. 22016República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 10 revela el interés que le asiste al doctor Jorge Luis Mendoza Diago - hermano del Fiscal General Encargado, Guillermo Mendoza Diago-, a quien, cualquiera que sea el resultado del proceso seguido contra Berrío Villarreal, o las decisiones que en desarrollo del mismo se adopten, no le son ajenas o indiferentes y, por el contrario, le generan cierta expectativa o interés, fundado precisamente, como así lo afirma el Fiscal General Encargado, en que de ello puede depender su permanencia o no en el cargo de Gobernador del departamento de Bolívar. Así las cosas, en aras de la independencia e imparcialidad que corresponden a todo funcionario judicial, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago , para intervenir en las diligencias a cargo de la Fiscalía General de la Nación contra el doctor Joaco Hernando Berrío Villarreal, toda vez que se configura la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a que se hizo referencia. En consecuencia, se ordenará que el expediente pase

que se configura la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a que se hizo referencia. En consecuencia, se ordenará que el expediente pase a conocimiento del Señor Vicefiscal General de la Nación, a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 11 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, En Sala Plena, RESUELVE 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR de inmediato la actuación al señor Vicefiscal General de la Nación, a fin de que continúe el trámite respectivo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase

AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Presidente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 12

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDASRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. No. 110010230000200900132-00 13

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General