CSJ - 2010-00017-00 (23-02-10) Dra. Cuello

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Ref.- Exp. No. 1100102300002010 00017-00

Magistrada Ponente:

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Aprobado acta N° 8

No.15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).- VISTOS Resuelve la Sala el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado, quien se declara impedido para seguir conociendo de las diligencias de carácter penal contra Jorge Mendoza Diago, en su calidad de Gobernador encargado del Departamento de Bolívar. ANTECEDENTES El doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General Encargado, expuso que en virtud de la denuncia formulada por el señor Galo Arturo Torres Serra, se adelanta una indagación contra el Gobernador (e), Jorge Mendoza Diago, “a quien le atribuye haberRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 2 omitido la expedición del acto administrativo que ordenara el reintegro del denunciante como Alcalde del municipio de El Carmen de Bolívar, como consecuencia de la revocatoria de la decisión por medio de la cual la Procuraduría Regional de Bolívar lo había suspendido en el ejercicio de dicho cargo.” Precisó también, que a partir del 1º de agosto de 2009 está encargado de las funciones de Fiscal General por haberse vencido, el 31 de julio del mismo año, el período constitucional para el cual fue designado el doctor Mario Iguarán Arana. Por esa circunstancia asumió el conocimiento de las investigaciones penales adelantadas

encargado de las funciones de Fiscal General por haberse vencido, el 31 de julio del mismo año, el período constitucional para el cual fue designado el doctor Mario Iguarán Arana. Por esa circunstancia asumió el conocimiento de las investigaciones penales adelantadas contra aquellos funcionarios que, por mandato constitucional, tienen fuero, dentro de las cuales figura la indagación que se desprenda por la denuncia contra Jorge Mendoza Diago, actual Gobernador (e) de Bolívar. Agregó que con este último tiene parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, por ser su hermano, a quien le asiste todo el interés dentro de la actuación procesal de salir a defender la corrección de sus actos frente al señalamiento que le hace el denunciante, por lo que se configura la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por esta Corporación respecto de la causal invocada, plasmado en una providencia transcrita en lo pertinente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie al respecto.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 3 CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación Encargado, doctor Guillermo Mendoza Diago, conforme con el artículo 58 de la Ley 906 de 2004.

El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o de recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el Fiscal General Encargado, invoca la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 para sustraerse del conocimiento de la investigación, señalando que a su hermano Jorge Luis Mendoza Diago, como Gobernador (e) del departamento de Bolívar, denunciado en esta actuación, le asiste todo el interés de salir a defender la corrección de sus actos frente al señalamiento que contra él se dirige. Tal declaración de impedimento expresada por el doctor Guillermo Mendoza Diago, la Sala la encuentra fundada, pues la misma procede cuando:República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 4 “el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Para llegar a esta conclusión, es preciso partir del concepto de “interés en la actuación procesal” referido en la causal citada, el

cual, de acuerdo con el criterio expuesto de antaño por esta Corporación, se entiende como “ aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso”1. Acorde con lo anterior, a la declaración del Fiscal General (e) poco o nada tiene que agregar la Corte, objetivo y evidente como surge que, en efecto, su hermano, frente a quien se dirige la denuncia penal en virtud de la cual ha de adelantarse la correspondiente indagación, tiene un claro y directo interés que le impide a aquél, continuar conociendo de la misma.

Así las cosas, en aras de la independencia e imparcialidad que corresponden a todo funcionario judicial, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, para intervenir en las diligencias contra el doctor Jorge Luis

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100 de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros.República de Colombia

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5 Mendoza Diago, en su calidad de Gobernador (e) de Bolívar, toda vez que se configura la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a que se hizo referencia. En consecuencia, se ordenará que el expediente pase a conocimiento del Señor Vicefiscal General de la Nación (e), a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, En Sala Plena, RESUELVE 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado. 2.- REMITIR de inmediato la actuación al señor Vicefiscal General de la Nación (e), a fin de que continúe el trámite respectivo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplaseRepública de Colombia

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ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Presidenta (E)

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENARepública de Colombia

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EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENARepública de Colombia

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WILLIAM NAMÉN VARGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CAMILO H. TARQUINO GALLEGO

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

JAVIER ZAPATA ORTÍZRepública de Colombia

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MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.: Exp. N o 1100102300002010-00017-00

Considero que el impedimento está impecablemente resuelto por la sala mayoritaria. No obstante, en mi individual apreciación, es presupuesto de la declaración de impedimento que tal manifestación deba hacerla el funcionario competente. Como considero que el Fiscal General (e) carece de competencia en este asunto, a eso viene mi aclaración expresada en anteriores asuntos, en los siguientes términos: Aunque participo de la decisión de aceptar el impedimento presentado por el Fiscal General de la Nación, comedidamente

discrepo de la posibilidad de que dicho funcionario sea reemplazado por el Vicefiscal General, como ha ocurrido en ocasiones anteriores, pues creo convencidamente que el único que puede ejercer el privilegio de juzgar a los funcionarios con fuero es el Fiscal General de la Nación cuya designación se haya originado en la terna postulada por el Presidente de República y elegido por la Corte Suprema de Justicia. Considero que el privilegio de ejercer el juzgamiento de los aforados no se puede delegar, por una mala aplicación del Código de procedimiento penal, por tanto estoy seguro de que los juicios por el adelantados están viciados deRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 9 nulidad por incompetencia del Vicefiscal. Debió evitarse que ante el impedimento del Fiscal General sea sustituido por un funcionario subalterno de su confianza, pues tal proceder afecta injustamente a los mismos funcionarios e introduce un vicio grave al proceso. Expongo a continuación a espacio las razones que abonan la posición que acabo de expresar. En el umbral es menester recordar que el fuero es un privilegio otorgado constitucionalmente a ciertos funcionarios en razón de las delicadas atribuciones constitucionales que desempeñan en el Estado, prerrogativa que descansa sobre la premisa del juzgamiento entre pares, en atención a que dignatarios con altas responsabilidades no pueden quedar sometidos a las competencias comunes. Así, desde la propia Constitución fueron creados los órganos judiciales

encargados del ejercicio de la actividad jurisdiccional respecto de las personas con esa investidura, bajo la regla de que quienes juzgan a los constitucionalmente aforados, a su vez gozan del fuero constitucional que les concede la Carta Política2. De otro lado, es notorio que quienes ejercen la calidad de jueces de los ciudadanos aforados, gozan del

2 El Fiscal General de la Nación ostenta el fuero constitucional por mandato del numeral 20 del artículo 235 de la Constitución Política, mientras que el Vice fiscal tiene apenas fuero legal de juzgamiento, por disposición del numeral 90 del artículo 32 del Decreto 906 de 2004, enunciado normativo de similar contenido al que traía el numeral 90 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 10 privilegio de estabilidad, es decir, que su permanencia en el cargo que les otorga la competencia judicial depende de un periodo constitucionalmente establecido y no de un acto administrativo, situación que se halla directamente relacionada con la independencia judicial, que debe quedar a resguardo de todo tipo de vaivenes y contingencias. Además, hay un denominador común entre quienes ejercen la función jurisdiccional respecto de personas con fuero, según ello el origen del poder que ejercen los jueces de los aforados deviene de un sistema de nombramiento complejo. A manera de ejemplo, la Comisión de Acusaciones de la Cámara procede de la elección popular y su designación

como comisión constitucional se hace en el seno de la Cámara respectiva. Las Cortes a su vez, tienen un sistema de elección mixto en que intervienen el Consejo Superior de la Judicatura, las propias Cortes, el Senado y el Presidente de la República. Del mismo modo, la designación del Fiscal General de la Nación es resultado de la postulación de la terna que hace el Presidente de la República y la elección por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Síguese de ello que la función de juzgar o acusar a los ciudadanos aforados, es una competencia no solo reglada densamente en la Carta, sino atribuida directamente por la Constitución, por lo mismo, no puede ser alterada por la ley sin aniquilar los juicios por vicio de nulidad.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 11 Así las cosas, cuando en la Constitución de 1991 se instituyó al Fiscal General de la Nación como el funcionario encargado de ejercer jurisdicción respecto de algunos altos dignatarios del Estado, el constituyente no podría haber estado pensando en que dicho privilegio constitucional fuera ejercido por el Vicefiscal General de la Nación, pues este cargo no existe en la nomenclatura constitucional. Por lo mismo, la función de acusación que el artículo 251 de la Constitución atribuye al Fiscal General de la Nación, y que allí se detiene a calificar como "especial”; no puede ser ejercida por el Vicefiscal General de la Nación, porque esa especial

prerrogativa constitucional es indelegable y exclusiva. Recuérdese a este propósito que el artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece que "Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 12 "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Las funciones previstas en el numeral segundo del artículo 251 de la Constitución Política, podrá delegarlas en los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía”. No obstante, la Corte Constitucional al hacer el juicio de exequibilidad del artículo trascrito, sostuvo que "El inciso segundo establece la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación pueda delegar algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 superior, en particular aquellas de que tratan los numerales primero y

segundo de esa disposición. En cuanto a la facultad de delegar la atribución de investigar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones que establezca la Carta Política, esta Corte estableció, en jurisprudencia que hoy se reitera, lo siguiente: 'La Corte Constitucional debe apartarse de las consideraciones expuestas por el jefe del Ministerio Público, toda vez que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado quegocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas (—).República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 13 "Posteriormente, agrega:' Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término índelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación.

'En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas'3.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo MesaRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 14 "Sentadas las anteriores premisas, baste advertir que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la ínexequibilidad de la expresión 'El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen"4. El artículo 27 transitorio de la Constitución de 1991, otorgó al Presidente de la República, previa aprobación de la

Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen"4. El artículo 27 transitorio de la Constitución de 1991, otorgó al Presidente de la República, previa aprobación de la asamblea legislativa, la función de expedir el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esas facultades se promulgó el Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 que en su artículo 15 estableció que "son delegados del Fiscal General de la Nación: 1. El Vicefiscal general de la nación'. De la lectura de este precepto, que tiene la jerarquía de ser estatuto orgánico, se colige que el Vicefiscal general de la nación es un delegado del fiscal.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo MesaRepública de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 15 Puestas en esta dimensión las cosas, la designación del Vicefiscal General de la Nación, con sujeción a lo que prevén el numeral 50 del artículo 23 de la Ley 938 de 2004 54 y el inciso 2° del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, rompería el esquema constitucional antes descrito, pues permitiría que un funcionario, sin fuero constitucional, de libre nombramiento y remoción, y designado por un acto administrativo, ejerciera la función constitucionalmente confiada

al titular de la Fiscalía, reproduciéndose en los hechos, la delegación que proscribió la Corte Constitucional cuando expulsó del ordenamiento una parte del artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que permitía tal delegación, todo lo cual amerita la reorientación de la jurisprudencia de la Corte expresada en otros casos semejantes al de ahora. Bajo esta perspectiva, el numeral 5° del artículo 23 de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2 del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 no pueden aplicarse para la acusación de los funcionarios con fuero constitucional, pues si así se procediera se estaría desconociendo la sentencia C 037 de 1996 y la cosa juzgada constitucional que prohíbe la delegación, así esta no sea el producto de un acto expreso del Fiscal General de la Nación, sino resultado de la declaración de impedimento.

5 El actual Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el numeral So de su artículo 23, reproduce el artículo l o de la Ley 417 de 1997, disposición ésta que faculta al Vice fiscal General para reemplazar al Fiscal General de la Nación, en caso de impedimento procesal.República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 1100102300002010 00017-00 16 Viene de todo lo dicho, que a mi juicio resultaba indispensable proceder a suplir al Fiscal General de la Nación con otro ad hoc en la misma forma en que constitucionalmente corresponde al titular de la Fiscalía. Fecha et supra,

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Magistrado