CSJ - 2047(29-09-1987)

Rad.02047. Segunda Instancia. Dr. Carlos Rodr{guez González.

· CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 66

Magistrado POnente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Se decide la apelación interpuesta por los denunciantes José Vicente De La Hoz Fontalvo y Lucas Monsalvo Castilla contra el auto de 15 de mayo de 1987, . mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar seabstuvo de iniciar investigación respecto del doctor CARLOS RODRIGUEZ GONZALEZ, Juez Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, acusado de prevaricato. Antecedentes.- • 1.- Los cargos contenidos en la denuncia pueden sintetizarse as{: a) Eudes Zapata Mar{n, cesionario del contrato de arrendamiento, presentó en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar demanda de lanzamientocontra José Vicente De La Hoz Fontalvo aduciendo como causal la mora en el pago del mes de octubre de 1982 como arrendatario del local comercial ''Almacén Bol{ - var'' de la calle 18A No. 7-56. El demandado nombró como apoderado al doctor Lucae Monsalvo Castilla, quien contestó la demanda y propuso las excepciones de - ' pago, inepta demanda, ilegitimidad de personer{a por indebida representación, e igualmente tachó de falso el contrato de arrendamiento. El Juzgado, entonces, -

dictó sentencia ''absteniéndose de ordenar el lanzamiento por haberse demostrado el pago oportuno y por falta de legitimación del demandante'', negando, a la vez, la tacha de falsedad del citado documento ''por aceptación tácita del demandado al contestar la demanda''. Apelada dicha sentencia por ambas partes, el actor para que se decretara el lanzamiento, y el demandado para el reconocimiento de la tacha de falsedad y de la inepta demanda, el Juzgado Segundo Civil del Circuito, a cargo del doctor Carlos Rodr{guez González, la revocó mediante fallo del ·24 de julio de 1986, º!'. denando el lanzamiento por mora, con el argumento de que si bien el pago hab{a sido oportuno por medio de la consignación hecha en el Banco Popular el primero - 2de octubre de 1982, ésta resulta ineficaz porque en el comprobante de ''correo certificado'', no se especifica ''qué se estaba enviando ni para quién se estaba enviando'', decisión ''abiertamente ilegal''. según los quejosos, ya que elreferido recibo de ''Adpostal'' reúne las formalidades legales previstas en los Decretos 1943 de 1956 y 427 de 1966, ''las cuales no piden más de lo que hizoel demandado en su consignació,n y el envío de la copia por correo certificado''. b) Que en la sentencia se niega la tacha de falsedad del contrato dearrendamiento, no obstante que en el proceso se demostró la falsedad del eje~ plar original que se acompañó a la demanda, en el cual ''se intercalaron dostestigos instrumentales", con el fin de que sirviera de prueba sumaria según lo exige el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, ''El Juez denunciado en su sentencia· parece que confundió la esencia con la forma, cosa inexplicable aún en un juez principiante", sostienen los denunciantes aludiendo a la afirmación del funcionario acusado en punto a que ''los elementos esenciales - (del contrato) se ·daban y además había acuerdo de voluntad''. c) Que el actor Eudes Zapata Marín (quien sucedió al primitivo arrenda_ dor por compra que hizo del inumeble en cuestión), ''no estaba legitimado para demandar ya que no hubo la cesión del contrato de arrendamiento como lo ordena la ley comercial'', pues se la tiene como notificada mediante un telegrama rec.!_ bido por el arrendatario ''luego del mes de octubre alegado en mora'', lo cualcontraviene lo dispuesto por los artículos 1960 y 1961 del Código Civil. Para finalizar, apuntan los denunciantes que ''en Colombia el Juez no es creador de la ley pues que su función es garantizar la efectividad de los dere

• ' chos reconocidos por la ley sustancial, la cual tiene origen exclusivo en lavoluntad del legislador. La actividad del juzgador debe ajustarse obligatoriamente al contenido de la ley y si deliberadamente se separa de su texto comete hecho punible o delito de prevaricato. La actuación del fallador en este caso concreto es manifiestamente contraria a la ley. En nuestro concepto se violó - la ley con el fallo de segunda instancia. Quien falló, repetimos, no es un Juez principiante, sino uno que lleva más de cuatro años de Juez Civil del Circuito

de Valledupar, de quien no se puede predicar ignorancia absoluta ni total incoherencia de pensamiento'', 2,- El Tribunal, luego de ratificar la denuncia, acreditar la calidad de Juez del acusado y de allegar copias del proceso civil, profirió el auto inhib! - 3torio cens'ursdo (fls .134 y ss.), considerando que, efectivamente, ''de acuerdo a los elementos de juicio que se encuentran consignados en las fotocopias del CU! derno original y que hicieron parte del proceso de lanzamiento abreviado, se i~ fiere con interpretación lógica y jurídica'' que el arrendatario De La Hoz Fontalvo incurrió en mora al pagar el canon de arrendamiento el 26 de octubre de1982, como lo prueba el documento visible a folio 12, y, por consiguiente, ''el juez acusado por el delito de prevaricato, no ha cometido tal delito porque su sentencia no es manifiestamente contraria a la ley, como se predica por las dos personas denunciantes y por el contrario la advertimos acorde con los mandatos consagrados en los artículos 518, ordinal 1° 887, inciso 1° del Código del Comercio y artículo 1608, ordinal 1 ° y 2035 del Código Civil''. El quejoso De La Hoz Fontalvo, al sustentar el recurso de apelación con_ tra dicho proveído, dice que, al contrario de lo que allí se considera, las sentencias proferidas en el proceso civil coincidieron en que el pago se hizo oportunamente (1° de octubre, con aviso certificado del 4 subsiguiente), ''pero restándole el valor probatorio al recibo o comprobante de Adpostal ••• olvidándosedeliberadamente del estudio en conju1to del acervo probatorio, imperativo consa . - grado en el artículo 187 del C. de P. C. y exigiéndole requisitos de forma yfondo a un documento público que no lo requería'', agregando que, entonces, 'elTribunal ''buscó una nueva prueba para absolver al acusado'', y que si se acepta su tesis tocaría admitir que se hicieron dos pagos, evento en el cual ''el prim~ ro es el válido'' según el Decreto· 1943 de 1956. Le reprocha al auto impugnado, además, no haber reparado en que en su sentencia el Juez denunciado no tuvo en cuenta la tacha de falsedad ni ''la ilegalidad'' de la cesión del contrato. ' En tal virtud, solicita de la Sala que revoque el ameritado auto ''y seproceda a la apertura de la investigación penal contra el señor Juez acusado'' - (fls.139 y siguientes). 3.- El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal empieza por anotar que el pago fue oportuno y válido, resultando ''peregrina'' la tesis sobre lasfallas ''formales'' en el recibo de consignación certificada. Luego dice que el Juez de primera instancia del proceso civil ''se excede en el ejercicio de autE_ ridad'' al decretar derecho de retención en favor del demandante a pesar de que tuvo como probado el pago oportuno; y que en igual exceso incurre al no consi_ derar la réplica del demandado acerca de la cesión del contrato, y finalmente

al no tramitar el incidente de tacha de falsedad, Y al Juez denunciado le cen_ ' - 4aura ''no corregir los excesos de su colega'', no ahondar sobre la cesión delcontrato, y ''de manera casi negligente'' coincidir con el criterio de la primera instancia en cuanto a la tacha de falsedad. ''No le da (el Juez del Circuito), repetimos, un tratamiento jurídicamente profundo a los aspectos anteriormente anotados y en cambios{ se rebusca una acomodada argumentación respecto de los requisitos que deben c~mplirse en el pago de los cánones pr consigna _ ción para justificar la orden de lanzamiento'', y añade que el Tribunal Supe - - rior de Valledupar ''se queda igualmente corto al calificar la conducta del Juez Segundo Civil del Circuito frente a los cargos por los que se le vincula ª la presente investigación y es incuestionablemente flaco el análisis que hace cuando afirma que por militar en el expediente que contiene el proceso ci _ vil una consignación fechada el 26 de octubre de 1982, no se debe estimar laconsignación hecha·el 1°, según consta a folio 32, y por ello releva al Juezde toda vinculación al proceso penal''. Considera la Delegada que es suficiente ''un principio de prueba'' parsdecretar ls apertura de la investigación, y que ''el Ministerio Público consideraque quien obró a derecho fue el Juez de primera instancia y que los argumentos esgrimidos por el Juzgado del Circuito son manifiestamente contrarios a la

ley, como se ha visto brevemente en párrafos precedentes. Por estos motivoscreemos que debe abrirse el proceso ya que por lo demás de demostrarse la manifiesta oposición de la decisión del Juzgado con la ley, se pone de bulto elperjuicio recibido por el demandado toda vez que habría sido lanzado injusta_ mente''.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El aspecto de la mora.- El Juez acusado se refirió a este punto considerando que ''es evidenteque el sujeto pasivo de la litis incurrió enla mora que pregona la demanda, - pues si bien es cierto que la consignación bancaria del canon correspondiente se efectúa en forma oportuna, también es cierto que no se puede aceptar que el arrendatario envió oportunamente el título correspondiente al arrendador, por_ que la copia del comprobante título 'recibo de consignación certificado' anex~ do al expediente por el demandado, nada dice al respecto, sólo se limita a con - - 5signar: 'Destino: Valledupar, peso 20, porte $23.oo, Ref. #20306, firma y sello con fecha octubre 4/82. ''Así, pues, al fallar este último requisito que prevé la ley, por noespecificar el comprobante expedido por el correo qué se estaba enviando nipara quién, la consignación del canon es ineficaz'' (fl. 91).

Pues bien: el artículo 3o del Decreto 1943 de 1956 dice: ''Para que el pago efectuado de conformidad con las disposiciones anteriores, tenga plena validez, se requerirá que el arrendatario dé aviso deconsignación efectuada, al arrendador o a su representante legal, mediante comunicación postal o telegráfica debidamente certificada, dentro de un término no mayor de cinco (5) días contados a partir de la fecha de la consignación''.

Y el artículo 4o ibidem regula de la siguiente manera lo concerniente a la prueba del pago del arrendamiento: • ''Para los efectos judiciales a que pueda haber lugar, se considerará que el pago de los cánones de arrendamiento ha quedado plenamente demostra_ do cuando el interesado presente el recibo de la consignación efectuada en la forma indicada en el presente Decreto, junto con la copia certificada del aviso dado al arrendador'' • • Como afirma el denunciante, el demandado adjuntó a la contestación de la demanda (para probar la excepción de pago) la consignación bancaria efectuadael primero de octubre (fl.32) y la comunicación postal debidamente certificada el 4 de dicho mes (fl.119); o sea que pretendió el arrendatario demostrar el P!!_ go, con sujeción a lo previsto en la ley, según el articulado que se acaba detranscribir, el cual no exige que ''la copia del aviso dado al arrendador'' con_ tenga de manera expresa la identificación del destinatario y/o del objeto quese remite. EL demandado acompañó el comprobante de aviso certificado que expide a la administración postal, y era entonces el demandante quien le correspondía probar que la comunicación del pago no le había sido hecha oportunamente, pues así lo impone el principio de ''la carga de la prueba'' contemplado en los artíc~

los 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil. Mientras esa ''contraprueba'' no se produjera, la consignación (fle.32 y115) y el comprobante de 1 Adpostal 1 hac!an presumir cierto que el aviso de pago había sido dado en término, según el alcance probatorio de estos documentos y - - 6la valoración de las pruebas ''en conjunto'' que ordena el artículo 187 del Cód.!_ go de Procedimiento Civil, y sin perder de vista, además, que la suma consign~ da en tiempo por el demandado fue cobrada el día 26 de ese mismo mes de octubre. Como el Juez procedió de modo contrario, pudo haber incurrido en delito contra la administración pública, cuestión que se investigará, para lo cual se revocará la providencia apelada y en su reemplazo se dictará auto cabeza deproceso, con el fin de practicar, entre otras, las siguientes pruebas: 1.- Indagatoria del doctor Carlos Rodríguez González. 2.- Se traerá a los autos copia auténtica y legible de todo el proceso de lanzamiento, 3.- SerJan escuchados en declaración juramentada el demandado José Vicente De La Hoz FOntalvo y la persona que actuó en representación de la firma demandante ''Pinedo Rueda Hermanos'', con 'el fin de clarificar todo lo concerniente a las consignaciones y cobros de los títulos judiciales de fechas 1° y 26 de octubre de 1982, que obran a folios 32 y 118, 4.- Allegar los antecedentes penales y policivos del sindicado. - S.- Las que surjan de las precedentes, las que soliciten las partes y

las que se considere necesarias para el perfeccionamiento de la investigación, según las directrices dadas por el artículo 360 del Decreto OSO de 1987, Código de Procedimiento Penal nuevo. Sobre la tacha de falsedad.- La sentencia del Juez denunciado dice al respecto: ''La firma de los testigos considera el Despacho que en nada afecta elcontrato de arrendamiento para su perfeccionamiento, ya que los alementos esen_ ciales del contrato son: la capacidad, el consentimiento, objeto y causa lícitos, además requiere el precio o renta; estos elementos dan a entender que el con_ y trato de arrendamiento se perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades, no se - - 7necesita que esté revestida esa voluntad con alguna solemnidad. Cuando no seautentica la firma de los otorgantes, las partes se exponen a la contingencia probatoria de acreditar la celebración del negocio jurídico, mas no para atacar la esencia misma del contrato a través de la tacha de falsedad. ''Con la contestación de la demanda, en su memorial de tacha de falsedad y con el escrito que ha presentado para interponer el recurso de apelación, el demandado ha reconocido la existencia del contrato de arrendamiento, y por lo anterior está acreditado ek vínculo jurídico entre arrendador y arrendatario, máxime cuando el demandado no ha probado con medios técnicos la suplantación de la firma del representante de dicha sociedad PINEDA RUEDA HERMANOS ni mucho menos ha demostrado que quien firma el contrato de arrendamiento nata tieneque ver con la sociedad mncionada. De acuerdo a las anteriores consideraciones

el juzgado no puede aceptar la tacha de falsedad propuesta" (fl.92), Es cierto que el demandado únicamente objetó al contrato ''la intercalación'' de los nombres y firmas de dos testigos del citado contrato; y ésto lohizo para darle sustento jurídico a la ''inepta demanda'', con el argumento de - • que, de cara al artículo 434-1 del Código de Procedimiento Civil, dicho docu _ mento privado no revestía la calidad de ''prueba sumaria'' que se requiere para demandar. Pero es igualmente verdadero que el demandado aceptó como suya lafirma allí colocada, con lo cual revistió al contrato de autenticidad e hizodesaparecer el presupuesto de la ''sumariedad'' de la prueba y, por tanto, tam - .. . bién la excepción de demanda inepta: el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil es claro al respecto: ''El reconocimiento de la firma hará presumircierto el contenido (del contrato)'', EL Juez acusado no fue, pues, como dice la Delegada, ''casi negligente - - al coincidir con el criterio de la primera instancia en punto a la tacha de falsedad''; por el contrario, en el párrafo copiado se constata que examinó el- ' • punto con motivación que se apoya en la normatividad respectiva. Y tampoco lecabe razón a la Procuraduría cuando le endilga al juzgador ''no corregir losexcesos de su colega'' respecto de la ''no tramitación de la tacha de falsedad'', pues ésta sí se llevó a cabo, como se aprecia a folios 66 y siguientes del pr~

ceso. Por este aspecto, pues, el fallo no puede ser tildado de prevaricador. La cesión del contrato.- - 8La excepción previa de "ilegitimidad de personería del demandante porindebida representación'' fue propuesta por el demandado con base en que ''no hubo cesión del contrato como lo ordena la ley'', argumentando que el actor, nuevo propietario del inmueble arrendado, mediante un simple telegrama le notificó la cesión del contrato, incluso con posterioridad a que se incurriera en la pretensa mora. Esta excepción le fue aceptada por el Juzgado de primera insta~ cia sobre el argumento de que la cesión no fue notificada ''como lo exige el artlculo 1961 del Código Civil'', y por consiguiente ''no produce efecto algunocontra el deudor ni contra terceros, según lo preceptuado sobre el particular por el reglado 1960 ajusdem" (fl.60), criterio que no compartió la segunda instancia por estimar que ''en vista de que el artículo 522 del Código del Comer _ cio, norma especialísima que regula el contrato de arrendamiento con consigna ninguna prohibición del arrendador para la cesión del arriendo, por lo anterior podemos considerar que la cesión se puede dar sin el consentimiento del arrend~ - tario, s!o que debe ajustarse a los términos que imponen los artículos 887 y 896 del C. Co'' (fl.91). Resulta claro que por tratarse'de un establecimiento comercial el inmue_ ble objeto del contrato de arrendamiento, las normas aplicables son las del Có - digo del Comercio, el cual en su artículo 533, inciso 3o, dice que ''la cesióndel contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio''; y está probado que mediante escritura pública No.1835 otorgada en la Notaría del Círculo de Valle_ dupar el 29 de septiembre de 1982 (fls.13 y ss.), la primigenia sociedad arren_ dadora vendió a Eudes de Jesús Zapata Marín, junto con otros, ''el almacén Bolí_ var'' materia del contrato de arrendamiento que se viene considerando. De otrolado, el artículo 887 del Código en mención dice: ''en los contratos mercantiles • de jecución períodica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del con_ trato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por laley o por estipulación de lmmismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución''. Lo consagrado en tales normas (que son las reguladoras del caso, no las del Código Civil) impide calificar de contraria a la ley la decisión del JuezRodríguez González, pues éste consideró, en su labor de hermenéutica, que al t~ nor de dichos preceptos no era obligante notificar al arrendatario la cesióndel contrato. .. • - 9As! las cosas, en relación con estos dos últimos cargos, se concreta un, de las previsiones del articulo 252 del mencionado Decreto 050 (atipicidad dela conducta), por lo cual no se abrirá investigación penal en relación con los mismos, sin que la Sala deje de anotar que le asiste razón a la Delegada cuandc

• le reprocha a la providencia recurrida haberse limitado a examinar el cargo co! cerniente al lanzamiento por mora no obstante que la denuncia incluis otras imputaciones que impon!an su estudio y definición, labor ineludible queha sidoentonces suplida por esta Corporación como Tribunal de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIO~ PENAL, o!do el concepto del Procurador Segundo Delegado, RESUELVE: 1.- REVOCAR la providencia impugnada y, en su lugar, declarar abierta 1, investigación respecto del doctor'CARLOS RODRIGUEZ GONZALEZ, en relación con el cargo primero de la denuncia, consistente en haber dispuesto el lanzamiento del • arrendatario por mora en el pago del canon de arrendamiento. Para su perfeccionamiento, pract!quense las pruebas indicadas en la parte motiva. 2.- DECLARAR que no hay ·lugar a iniciar proceso por los demás cargos contenidos en la denuncia • • Cópiese, not/{quese y cúmplase. '

GE CARRE9-0 LUENGAS GU LLERMO DAVILA MU9oz

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DUQU ' JAIME GIRALDO ANGELL

OMEZ VE SQUEZ ODOLFO TILLA JACOME

\ \ 1 1 ,.J• • Rad.#2047. Segunda Instancia. Dr. Carlos Rodríguez González. - 10 - -- .. ~/ ;:-· <. .

LISANDRO MARTINEZ ZuflIGA

Luis G. Salazar Otero

SECRETARIO

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