CSJ - 21347(14-12-2005)

Casación 21.347

EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA

Proceso No 21347

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 100

Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil cinco (2005).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Agente del Ministerio Público, contra la sentencia condenatoria dictada a EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Hacia las 10 de la noche del 15 de octubre de 1988

EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA y otras cuatro personas, todos encapuchados y portando armas de fuego, irrumpieron en la finca Altamira del Corregimiento El Saladito de Cali y secuestraron a la Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA niña Johana Masso Rafal, por cuya liberación exigieron 60 millones de pesos. JAIRO MORENO ROJAS, capturado el 20 del mismo mes mientras se comunicaba telefónicamente con los familiares de la secuestrada, les dijo dónde la tenían y esa información permitió su rescate.

2. Ya condenado ese implicado, en el mismo proceso que lo fueron LUIS ALBERTO MUÑOZ PEÑA y GUILLERMO LÓPEZ CASTAÑO, le expresó a la Fiscalía su deseo de colaborar con la

justicia a cambio de beneficios y en desarrollo del trámite pertinente, en la declaración que rindió el 3 de mayo de 1995, delató a EUSEBIO ZÚÑIGA, residente en la carrera 17C #32 B 34 del Barrio la Floresta de Cali, como la persona que ideó el secuestro y suministró las armas para perpetrarlo.

3. Las diligencias obtenidas en las gestiones que se adelantaron para establecer si se trataba de una colaboración eficaz o no, sirvieron de fundamento para abrir la investigación el 21 de octubre de 1996 en contra de ZÚÑIGA ESPINOSA, a quien se le vinculó al proceso el 3 de enero de 1997 a través de declaración de persona ausente y el 18 de marzo siguiente se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva1.

4. El 8 de febrero de 1999 se decretó el cierre de la investigación, el 17 de diciembre de 2000 se produjo la captura del sindicado y el 24 de enero de 2001 el Fiscal Especializado de Cali a cargo del asunto, considerando que no había contado con 1 . Folios 120, 149 y 167/1.

2 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA defensa, anuló lo actuado desde el auto de clausura de la instrucción2.

5. Luego de practicar algunas diligencias, entre ellas la indagatoria de ZÚÑIGA ESPINOSA, se declaró cerrada la instrucción el 15 de junio de 2001 y el siguiente 13 de agosto fue acusado como coautor de secuestro extorsivo agravado, tipificado

en el decreto 180 de 1988 (arts. 22 y 23, literales a, f y g)3. Esta providencia la confirmó la Fiscalía en segunda instancia el 19 de febrero de 20024.

6. En la fase del juicio el acusado, en desarrollo del trámite de sentencia anticipada, aceptó el cargo y el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali, mediante providencia del 26 de diciembre de 2002, lo condenó a 17 años y 5 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso5. Y,

7. La Agente del Ministerio Público apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 29 de abril de 2003, le impartió confirmación.

LA DEMANDA: Cargo único. 2 . folios 63, 72 y 78/2. 3 . Folios 133 y 150/2. 4 . Folio 182/2. 5 . Folio 4/3.

3 Casación 21.347

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1. Violación directa de los artículos 22 y 23 del decreto 180 de 1988, por aplicación indebida, y de los artículos 268 y 270 del decreto 100 de 1980, por falta de aplicación, es como se encuentra enunciado.

2. Aunque el Ministerio Público le pidió a la segunda instancia en la sustentación del recurso de apelación fijar la pena con fundamento en los artículos 268 y 270 mencionados, no se accedió en la sentencia recurrida con el argumento de que para el

15 de octubre de 1988, cuando se produjo el secuestro, regía el decreto 180 de 1988 o Estatuto para la Defensa de la Democracia, vigente desde el 27 de enero de ese año y en cuyo artículo 52 se dispuso la suspensión de las disposiciones contrarias a esa normatividad, entre ellas los artículos 268 y 270 del Código Penal, descartando con ello la tesis de la coexistencia normativa, sobre la cual señaló que desconocía, de un lado, “el carácter no contradictorio del derecho por virtud del cual resulta imposible concebir respecto de una misma situación fáctica la regulación normativa diversa, y de otro que el bien jurídico para la defensa de la democracia no se reduce a la seguridad y tranquilidad pública ... sino que comprende también la libertad individual: bien jurídico cuya tutela se estableció en el capítulo 2º ibídem, dentro del que aparece la figura del secuestro en los artículos 22 y 23 en la pluralidad de modalidades que consagra el Código Penal ordinario”. 4 Casación 21.347

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3. Esa interpretación del Tribunal, consistente en considerar que el decreto 180 rigió desde su vigencia todas las modalidades de secuestro, condujo al desconocimiento, en perjuicio del procesado, del principio de legalidad de la pena preexistente a la conducta imputada, e igual de la jurisprudencia de la Corte que admitió la viabilidad de adecuar un comportamiento a los tipos penales del decreto 180 o a los ordinarios del Código Penal, según fuese la finalidad perseguida por el agente.

4. Si se tiene en cuenta que el plagio ocurrió el 15 de octubre de 1988 y el rescate el 22 siguiente, es claro que para entonces coexistían los tipos penales de secuestro del decreto 180 y del Código Penal, pues tan solo se consideró derogado el artículo 268 del último Estatuto con la expedición del decreto 2790 de 1990, vigente desde el 16 de enero de 1991.

Ese artículo 268, sin embargo, en virtud del principio de ultraactividad de la ley derogada favorable era aplicable en el presente caso junto con el 270 ibídem, debido a que no existe duda, y así lo admitieron las instancias, que la finalidad exclusiva del secuestro fue económica. La solicitud de la casacionista es, pues, que se case el fallo y se fije la pena con sustento en las normas del Código Penal de 1980, dejadas equivocadamente de aplicar.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA 1ª DELEGADA:

5 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA El tema central de la controversia planteada por la recurrente, lo resolvió la Corte en la sentencia de casación del 26 de octubre de 1999 (M.P., Dr. Carlos E. Mejía Escobar), reiterada el 21 de febrero de 2000 (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Se admitió en esas oportunidades la existencia de paralelismo normativo entre las disposiciones del decreto 180 de 1988 y las correspondientes del Código Penal, advirtiéndose que la posibilidad de adecuar una conducta a los tipos penales descritos en el primero, cuando igual cabía en uno del segundo,

surgía de la relación con los propósitos para los cuales se expidió la normatividad excepcional, es decir, los señalados en el decreto 1038 de 1984, por el cual se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional. La coexistencia de normas finalizó con la entrada en vigencia del decreto 2790 de 1990 y eso significa que en el presente caso, debido a que los hechos ocurrieron en octubre de 1988, la determinación del tipo penal de secuestro a imputar hace necesario examinar el motivo del secuestro, que como no fue terrorista sino económico, y no recayó en sujeto pasivo calificado ni tuvo como finalidad afectar la estabilidad social y el orden jurídico, obligaba a tipificar la conducta del procesado en los artículos 268 y 270 del Código Penal de 1980, conforme a los cuales debió haberse fijado la pena. Así las cosas, se equivocó el Tribunal al negar la coexistencia de tipos penales de secuestro para cuando ocurrió el juzgado en este proceso y el cargo debe prosperar. 6 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA Casar la sentencia y adecuar la pena a los artículos que se dejaron de aplicar es, por consiguiente, la petición de la Delegada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La finalidad perseguida con el secuestro de la menor Johana Masso Rafal, tipificado por los juzgadores en los artículos 22 y 23-a/f/g del decreto 180 de 1988, fue solamente económica, según se declaró en la sentencia que es objeto del recurso

extraordinario de casación.

2. El Tribunal Superior de Cali no accedió a la propuesta de la Procuraduría, conforme a la cual debían aplicarse al procesado los artículos 268 y 270 del decreto 100 de 1980 –coexistentes con los tipos de secuestro del Estatuto para la Defensa de la Democracia—, con fundamento en los siguientes argumentos: “1. El comportamiento lo observó el procesado el 15 de octubre de 1988, es decir, en vigencia del Estatuto para la Defensa de la Democracia (decreto 180 de 1988) el cual entró a regir el 27 de enero del mismo año, cuyo artículo 52 dispuso que tal norma ‘se aplica a los delitos cometidos desde su vigencia y suspende las disposiciones que le sean contrarias’. “2. El artículo 23 – f) del decreto 180 de 1988 suspendió la vigencia del artículo 268 del Código Penal de 1980

pues: 7 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA “a. El artículo 268 del Código Penal del 80 que consagraba la hipótesis de violación denominada secuestro extorsivo quedó contenido en los artículos 22 y 23 – f) de la aludida legislación de excepción ... (...) “Lo anterior significa que el legislador de excepción estableció en el artículo 22 del decreto 180 de 1988 el tipo básico de secuestro y en relación con éste estableció en el artículo 23 del mismo toda una variedad de circunstancias de hecho en presencia de las cuales la responsabilidad penal del autor se modifica y por lo mismo el marco punitivo cambia a prisión cuyo mínimo

son 20 años ... y el máximo 26 años, 8 meses... “b. Una de esas situaciones de hecho modificadora de la responsabilidad es la minoría de edad de la víctima – menor de 16 años—y otra exigir por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad; circunstancia ésta prevista en el artículo 268 del Código Penal como ingrediente subjetivo explícito y en el artículo 23-f) del decreto 180 de 1988, como manifestación inequívoca de ese específico propósito. “3. El argumento de la coexistencia normativa desconoce, de un lado, el carácter no contradictorio del derecho por virtud del cual resulta imposible concebir respecto de una misma situación fáctica la regulación 8 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA normativa diversa y, de otro, que el bien jurídico del Estatuto para la Defensa de la Democracia no se reduce a la seguridad y tranquilidad públicas –los cuales son protegidos en el capítulo 1º de ese Estatuto—sino que comprende también la libertad individual; bien jurídico cuya tutela se estableció en el capítulo 2º ibídem dentro del que aparece la figura del secuestro en los artículos 22 y 23 en la pluralidad de modalidades que consagraba el Código Penal ordinario. “4. El decreto 180 de 1988, a excepción de los ordinales a y b del artículo 40, fue declarado exequible mediante sentencia del 3 de marzo de 1988 en la que no se estableció la condición que la apelante predica respecto de la aplicación de los artículos 22 y 23 del mismo”.

3. Esa interpretación del juzgador, tal y como coincidieron en anotarlo la recurrente y la Delegada, es equivocada pues no es verdad que el decreto 180 de 1988, como de tiempo atrás lo señaló la jurisprudencia de ésta Corte, haya suspendido la vigencia de todos los tipos penales similares previstos en la legislación penal ordinaria.

Existió en realidad paralelismo entre varias disposiciones de esa normatividad excepcional, aplicables cuando el sujeto agente actuaba con fines terroristas o, más generalmente, con el propósito de desestabilizar las instituciones democráticas; y las del Código Penal, las cuales regían los demás casos. En 9 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA sentencia del 22 de agosto de 19906 la Corporación se refirió al tema en los siguientes términos: “Es entonces el decreto 180 y en general todos los que se han dictado bajo las facultades que confiere el artículo 121 de la Carta a partir de entonces, el remedio extraordinario que el Ejecutivo ha buscado ante el fracaso de las previsiones de la legislación ordinaria; y siendo ésta la motivación política y social que justificó la declaratoria del estado de sitio es de absoluta necesidad concluir que existiendo normas paralelas sólo podrán ser aplicadas las de estado de sitio cuando las conductas efectivamente afecten el orden público que se pretende proteger de manera extraordinaria, porque cuando se trata de violaciones normales al orden jurídico, como consecuencia de lo que podría denominarse criminalidad convencional, es apenas natural que se recurra a la legislación ordinaria, porque proceder de otra manera

sería desconocer el querer del legislador, que concibió tal legislación excepcional sólo en razón de las consideraciones antecedentemente transcritas y se desconocería también de contera la jurisprudencia constitucional de la Corte de manera indirecta, en cuanto se le estaría dando viabilidad jurídica a normas extraordinarias para solucionar o sancionar casos y conductas que nada tienen que ver con los motivos de perturbación y que no afectan en mayor grado el orden público, debiéndose entender éste, dentro de la 6 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent. – casación 4.603. 10 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA concepción política que de él tuvo el Ejecutivo para justificar la expedición del decreto 1038 de 1984”. En uno de los pronunciamientos rememorados por la Delegada7 en el cual se hace alusión al anterior, dijo la Sala con idéntica orientación: “Es cierto que el decreto 180 de 1988, dictado por el Presidente de la República en desarrollo del decreto 1038 de 1984, mediante el cual se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, tuvo como propósito enfrentar la situación de violencia generalizada que atravesaba el país y de ataques premeditados a las instituciones democráticas a través del auge de acciones terroristas de la delincuencia organizada. “Y resulta claro en tal medida que la viabilidad de adecuar una conducta a uno de los tipos descritos en el decreto 180, cuando también cabía en un tipo ordinario del Código Penal, surgía de la relación directa o

indirecta con los propósitos para los cuales fue expedida la legislación excepcional. Fue esta la consideración que llevó a concluir, en varios casos, que coexistían normas ordinarias y excepcionales referidas en principio a la misma conducta y que la aplicación de una u otra, con las consecuencias obvias a nivel de competencia y procedimiento, dependía de si afectaba o no el orden público que se buscaba restablecer”. 7 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 10.245, octubre 26 de 1999. 11 Casación 21.347

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4. Uno de esos casos en los que la Corte aceptó la coexistencia de normas ordinarias y excepcionales fue el del secuestro: Si el decreto 180 de 1988, en concordancia con lo dicho, sólo podía contener normas causalmente vinculadas con los motivos que ocasionaron la declaratoria del estado de sitio y destinadas a superar las fuentes de la perturbación del orden público, el Presidente de la República no podía suspender los tipos ordinarios de secuestro porque al hacerlo quedaban en la impunidad las conductas atentatorias de la libertad cuando el fin de los delincuentes no fuera terrorista.

Es como concluyó la Sala en la sentencia del 19 de noviembre de 19928, enseguida de lo cual puntualizó que: “En las condiciones precedentes coexisten en la legislación actual tres formas de secuestro que cubren conductas perfectamente diversas; una la relacionada con la pérdida de la libertad de un ciudadano cuando el agente actúa ‘con el propósito de exigir por su libertad

un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo con fines publicitarios de carácter político...’9. “La segunda modalidad se estructura cuando se priva de la libertad a una persona teniendo como propósito o motivación cualquiera otra diversa a los fines o utilidades

8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Casación – 5.567 9 . Era la conducta descrita como secuestro extorsivo en el artículo 268 del Código Penal de

1980. 12 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA precisadas en el artículo anterior, o cuando no se actúa con finalidades de publicidad política. Y finalmente el secuestro terrorista que es el consagrado en el artículo 22 del decreto 180 en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista, de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra naturaleza. “Ahora bien, cuando se trata del secuestro tipificado en el artículo 268 (del Código Penal de 1980) en el que se haya actuado con fines publicitarios de carácter político, o cuando la víctima es una persona de una determinada importancia política o social, puede presentarse alguna dificultad para distinguirlo del secuestro terrorista; allí es labor del intérprete entrar a determinar si la escogencia de la calidad de la víctima estuvo orientada en la búsqueda de personales propósitos o si fue, por el contrario, el de ocasionar desasosiego social como consecuencia de la importancia de la víctima”.

5. Así, pues, como ha sido reiterado por la Corte, con

anterioridad a la vigencia del decreto 2790 de 1990 –enero 16 de 1991— existió una legislación paralela con relación a varias conductas punibles, entre ellas el secuestro, y la aplicación de una u otra era dependiente de si se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, de desestabilizar las instituciones democráticas (la del decreto 180 de 1988); o de si 13 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA no estaban presentes esos propósitos en el autor (la del decreto 100 de 1980)10. Si el motivo en el presente caso no fue terrorista sino puramente económico, es decir, exigir por la libertad de la víctima un provecho o cualquier otra utilidad, como lo declaró el juzgador en el fallo impugnado, las normas que han debido aplicarse, tal y como lo reclama la casacionista, eran los artículos 268 y 270 del Código Penal de 1980, en consideración a que los hechos se verificaron en su totalidad (plagio y rescate) bajo su vigencia, antes de comenzar a regir el decreto 2790 de 1990.

6. Ante la prosperidad del cargo, se casará parcialmente el fallo para fijar la pena en concordancia con los artículos que se dejaron de aplicar, respetando por supuesto los criterios dosimétricos empleados por el juzgador, quien al mínimo de 15 años previsto en el artículo 22 del decreto 180 de 1998 le incrementó la tercera parte autorizada en el 23 ibídem y en relación con los 20 años resultantes decretó una reducción de la

octava parte, correspondiente a la rebaja de pena por someterse el procesado al mecanismo de sentencia anticipada en la fase del juicio. El artículo 268 del Código Penal de 1980 establecía para el secuestro extorsivo sanción de prisión entre 6 y 15 años y el 270 permitía un incremento “hasta en la mitad” cuando concurriere alguna de las circunstancias de agravación allí relacionadas, como la de recaer el plagio en menor de 16 años o presionar la obtención de lo exigido con amenazas de muerte, ambas 10 . Cfr., por ejemplo, la sentencia a la cual se refiere la Delegada: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 13.874, febrero 15 de 2001. 14 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA imputadas en el presente caso. Al mínimo de 6 años de prisión, entonces, se le aumentará la tercera parte en la cual se intensificó en la sentencia la pena en virtud de las circunstancias de agravación del secuestro, para fijarla en un total de 8 años. Y debido a que el procesado ZÚÑIGA ESPINOSA aceptó cargos en el juicio, le corresponde a la Sala establecer si la rebaja a la cual tiene derecho es la octava parte que se le reconoció en las instancias con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, o la sexta parte que contemplaba el artículo 3º de la ley 81 de 1993 o alguna más generosa de la ley 906 de 2004 que pueda aplicarse por favorabilidad. Por razones obvias, primero se examinará la última opción

y, si resulta improcedente, se determinará cuál de los descuentos punitivos anotados es el que se debe aplicar en el presente caso.

7. Pese a que el Acto Legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 únicamente son aplicables en los Distritos Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, ello no impide que en los demás, donde aún rige la ley 600 de 2000, puedan aplicarse por favorabilidad ciertas disposiciones de la ley 906 de 2004.

A esa conclusión –después reiterada y acogida por la Corte Constitucional en diferentes fallos—, arribó la Sala en providencias de mayo 4 de 200511 y con ello le dio la razón a 11 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto – Única instancia 19.094; y, Auto - Única instancia – 23.567. 15 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA quienes en el curso de los debates que se surtieron en el Congreso, previos a la aprobación de la ley, advirtieron sobre la aplicación inevitable del principio constitucional. Los siguientes fueron los argumentos que apoyaron la tesis en el primero de los precedentes mencionados: “Tradicionalmente se ha entendido que la aplicación de la favorabilidad penal en su especie clásica, supone sucesión de leyes, que es como en condiciones normales éstas son reemplazadas por otras que las derogan, adicionan o modifican. “Pero la puesta en marcha del sistema acusatorio se

decidió hacerla paulatinamente, en concordancia con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la ley 906 de 2004. Y eso condujo a una situación muy particular, exótica si se quiere, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los Distritos Judiciales semillas seleccionados para que funcione ese sistema. “Frente a los primeros rige la ley 600 de 2000, sin que pueda desconocerse por ese hecho la existencia de una ley procesal posterior que no se aplica debido a la 16 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA novedosa fórmula que se adoptó para introducir el sistema acusatorio, pero que podría contener normas sustanciales o procesales de efectos sustanciales favorables al procesado de obligatorio reconocimiento según el artículo 29 Superior que autoriza en materia penal la aplicación de normas que beneficien la situación del procesado aunque no hubiesen regido en el trámite del proceso. “Esa interpretación es la que permite comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, facultad consagrada en el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7 del Código de

Procedimiento Penal de 2004, en los siguientes términos: “Conocen de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal”. “Esa competencia, frente al problema que se estudia, no la podrían ejercer dichos funcionarios si la solución se plantea desde un instituto distinto a la favorabilidad, y convierte la posibilidad de aplicar en virtud de ese principio normas de la ley 906 de 2004 a actuaciones que se rijan por la ley 600 de 2000, en la única que permitiría la labor del Juez de Penas frente a eventuales 17 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA hipótesis de favorabilidad sustancial que quepan en cualquiera de las posibilidades a que se refiere la norma atrás transcrita. “En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos. “No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega”. 7.1. La sentencia anticipada, según lo concluyó

mayoritariamente la Sala en sentencia del 23 de agosto de 200512, no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000. 12 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 21.954. 18 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a sentencia anticipada “una rebaja hasta de la mitad de la pena” impuesta, es decir, la prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características comunes, no son iguales, y ello descarta la aplicación favorable a casos de ley 600 de 2000 de las rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002. “En el novedoso sistema procesal –es como argumentó la Sala esa tesis jurisprudencial— la aceptación de cargos prevista en las citadas normas (351, 352, 356-5 y

367 de la ley 906 de 2004) constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el Fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al Juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales. “En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el Fiscal y el imputado están en libertad de llegar a 19 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA acuerdos, los cuales ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al Juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado. “En síntesis, el allanamiento a los cargos, conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, que surge de una negociación entre las partes, siendo del resorte del Juez de conocimiento aprobarla en el momento procesal correspondiente, a menos que, como se ha dicho, se desconozcan garantías fundamentales. “Planteada así la problemática, surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales

de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la ‘coexistencia’ de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre”. 20 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA 7.2. En esta oportunidad, en la que corresponde definir si es aplicable a un caso de sentencia anticipada solicitada en el juzgamiento una rebaja de la ley 906 de 2004 que le resulte más beneficiosa al procesado que la octava parte contemplada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 –porción en la que efectivamente se le disminuyó la pena a ZÚÑIGA ESPINOSA—, la solución es la del precedente jurisprudencial anotado, sin perjuicio de que la Sala, con la orientación de afianzar aún más esa posición, complemente su tesis con las siguientes precisiones: 7.2.1. Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso –propio del sistema acusatorio anglosajón— y de oportunidad.

7.2.2. El primero se encuentra desarrollado a partir del artículo 348 de esa ley, disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos –o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente— que impliquen la terminación del proceso. 21 Casación 21.347 EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA Se precisa en el precepto, ademá