CSJ - 2140(10-11-1987)

----- - - - - - - - - - - - - ---- = ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ., .. 1ftli. Expediente No. 2.140 • •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL • •

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Magistrado ponente: •

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Dr. JORGE CARREr::JO LUENGAS

• Aprobado Acta No. 075 Bogotá, diez de noviembre de mil novecientos ochen- • ta y siete.

V I S T O S :

.. El procesado ISMAEL OSWALDO AVELLANEDA GON- • ZALEZ solicita el beneficio de libertad provisional con fundamento en lo preceptuado por el artículo 72 del Código Penal y Ley 32 de 1. 971 paralo cual hizo llegar copia de la cartilla biográfica, acta del Consejo de disciplina, certificados de trabajo y resolución favorable del centro dereclusión para la obtención de su excarcelación. El Señor Procurador Delegado para las Fuerzas Mili- • tares. ha emitido concepto desfavorable para la excarcelación del procesacio pues, si bien es cierto que acredita el cumplimiento de las dos ter

• - • ceras partes de la condena, lo preceptuado por el Artículo 68, literald) del Código de Justicia Penal Militar, lo excluye del beneficio invoca-

• 1 • •• ' ,_ - 2do, ya que el Código Penal no derogó en forma expresa el de Justicia Penal Militar, ni ninguna de sus disposiciones.

De otra parte ,es indiscutible que tanto el Código Penal 11

• ' ordinario como el Código de Justicia Penal Militar, son ordenamientos orientados a la consagración de conductas punibles, pero la normas de - éste son de carácter especial en atención a que se aplican a las personas expresamente mencionadas en el artículo 170 de la Constitución yen casos taxativamente señalados en la Carta. De suerte que si se estima que las dos codificaciones rigen actualmente, el conflicto de normas 11 se resolverá con aplicación del indicado criterio de la especialidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El Señor Procurador Delegado, en el fondo encuentra que la Sala ha plasmado en sus distintas decisiones dos posiciones antagóni-

• • cas en cuanto al tema de la derogatoria expresa de normas del Códigode Justicia Penal Militar con ocasión de la expedición y vigencia del Có- digo Penal ordinario. Destaca y se apoya en la sentencia de 25 de abril. de 1. 986 ( Mag. Ponente Doctor Luis Enrique Aldana Rozo ) que dese-- chó la demanda de Casación presentada por el Señor Fiscal Tercero del Tribunal Superior Militar con apoyo en la decisión de la Corte de fecha 7 de febrero de 1. 984 ( Mag. Ponente Doctor Fabio Calderón_ Botero ) - • que infirmó el fallo de segundo grado por prosperidad de la demandapresentada por aceptar la violación directa de la Ley sustancial, por - • falte de aplicación del artículo 41 del Código Penal ordinario en proceso adelantado por los ritos del procedimiento Penal Militar, donde se co~ denó al procesado a la pena de presidio. 1 - - - - - • - ----- ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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• • - 3En el fallo de 7 de febrero de 1.974, dijo la Corte:

• " 11 los aspectos sustanciales de tipo general de que tra- •• tan los códigos penales ordinarios informan sobre la ideología que inspiró el respectivo código vigente. Es allí donde se recogen las concepcio- • nes en boga o los últimos avances de la ciencia del derecho penal en asuntos tan delicados como los principios que los nutren, la noción de la ley penal en el tiempo y en el espacio, la definición y conformación del delito, sus grados, la participación y el concurso delictual, su justificación, la inimputabilidad, la responsabilidad penal y civil, la punibilidad y sus diferentes formas, etc . . • Temas estos que por su naturaleza no pueden permanecer sin irrigar todos los campos de la legislación preexistente y la que pueda sobrevenir con el decurso del tiempo.'' 11 En este sentido el artículo 375 del actual Código Penal,

• dispone: ApODcacOó1111 extensOva de es1te CooDg¡o: Las. disposiciones
• . contenidas en el Libro Primero de este Código se aplicarán también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa . . 11

11 El Libro Primero, contentivo de las disposiciones generales que reflejan la filosofía jurídica del Código, tiene que aplicarse a • las materias penales de que tratan otras leyes 11 Siempre que estas ••• no dispongan otra cosa . . . 11 La expresión . . • 11 Otras leyes . . . 11 debe • entenderse referida a ordenamientos que no tienen carácter penal por- • que regulan fundamentalmente materias de otra índole. Esto significa que entratándose, por ejemplo, de leyes económicas o civiles o tributarias que estatuyen delitos, en la represión de estos, deberán aplicarse los criterios consignados en ese L_ibro, salvo que en algún aspecto tales leyes dispongan otra cosa, corno podría ser, también a título de ejemplo, lo relativo a un m~yor· f)élra la prescripción de la acción tic111po 1 - 4 - ' ' penal. La pregunta que podría formularse es la que si esa disposición puede seguir rigiendo contra lo establecido en el Código ordinario. Dicha situación sería contradictoria, pues enfrentaría las normas de uno y otro estatuto con respecto a ese punto de manera tan ostensible que mientras el Código consagra la prescripción del delito en determinado tiempo, la ley preexistente señalaba un tiempo equivalente al dobl·e de / este. Tales reflexiones precisan que cuando la norma exceptúa la aplicación extensiva del Código, circunscribe la excepción a aquellos casos 11 en que no se presenta oposición conceptual en las disposiciones. El Legislador para garantizar el mayor cubrimiento de

11 los conceptos fundamentales del Código, en su artículo 376, prescribe: Vig¡e1111Cia de Beyes especiaDes. - Las leyes penales es11 •• peciales actualmente en vigencia, seguirán rigiendo en cuanto no se opongan a lo dispuesto en este Código . . 11 La norma, también de carácter extensivo, cobija las lla11 madas leyes penales especiales entre las cuales deben considerarse el Có- dlñg¡o die Jlustñcña IPelílléDD IM\iDitar, el Estatuto Penal Aduanero, el Estatuto Nacional de Estupefacientes, etc . . . . es decir, todo aquel conjunto de dispo- • sic iones de naturaleza penal que, en orgánica y sistematizada agrupación • temática, se encontraban vigentes y que siguen rigiendo en cuanto no11 contraríen o se opongan a ordenamientos del Código Penal. A estas anotaciones basadas en los artículos 11 • • • • • • • • • 375 y 376 se suma el artículo 378, cuyo texto, para sellar cuanquier es- • cape y reafirmar la voluntad del legislador en la supremacía de los principios generales, establecidos a todo lo largo y ancho de la !Parte GeneraD del nuevo Código sobre cualquier otra legislación preexistente referida a materias penales, ordena: Derógase el Código Penal y todas las dispoDerog¡illltoiria. - 11 • . 1' ' 1 i 1 1 1 ! - 5 - ¡

• • siciones que sean contrarias al presente Decreto-Ley . . .

11 11 De acuerdo con todos estos fundamentos derivados de la Ley y de una sana hermenéutica jurídica, hay que aceptar . . . . que • en el Código de Justicia Penal Militar, desapareció, a partir del 28 de 1 : 1 ' ' ' • 1 enero de 1. fecha en la cual entró a regir el nuevo Código Penal, 981, ' la pena principal de Presidio que establecía en el artículo 40. 11 11 Al ser excluida de la enumeración taxativa de penas · ••• principales, la pena de Presidio quedó abolida, no solo en el Código Pe- • na I si no en toda Da DegñsDación coDouaubñana • 11 • En conclusión, la Corte en dicha oportunidad sostuvo que las normas del Libro Primero ( parte general ) del Código Penal deben ser aplicadas en todas la legislación colombiana, incluso, la de Justicia Penal Militar, por expreso mandato legal. • Por otra parte, la Sala en sentencia de 25 de abril delaño próximo pasado con ponencia del Magistrado Doctor Luis EnriqueAldana Rozo, sobre. el mismo tema, expuso: Punto importante de apoyo para sus reflexiones ( las 11 • del recurrente ) es la sentencia de la Corte del 7 de febrero de 1. 984, planteamientos fueron reiterados en casación del de septiembre 18 CU}OS del mismo año. Se observa, sin embargo, que el alcance de las citadas

• • providencias es bien limitado ya que en ellas simplemente se llega a la conclusión de que las penas de presidio y pérdida de la patria potestad, previstas en el estatuto Penal Militar desaparecieron de esa con-

• creta codif:icación, habida cuenta de que el artículo 375 del C.P. dis- · - puso que los principios contenidos en el Libro Primero del nuevo arde-

. '

• • - 6namiento Penal eran aplicables también a las materias penales de que - • tratan otras leyes o normas, siempre que en ellas no se disponga otra cosa. 11 • 11 Los artículos 375, 376, 377 y 378 de la vigente codificación penal representan previsiones legislativas para garantizar el adecuado tránsito de legislación en materia de tanta trascendencia como la vigencia de un nuevo código penal, que no representó la simple expedición de un nuevo estatuto, sñno que co:unnpou Dó una nueva concepcñón con enfoques diversos sobre la noción del hecho solbire eO dleireclho penaO, punible y la entronización de valores jurídico-penales no contempladosexpresamente en precedentes ordenamientos. 11

El artículo 375 citado, que de modo prevalente constituye 11 el fundamento legal de las sentencias aducidas en precedencia... es norma que hace extensivos los principios contenidos en el Libro Primero del Código Penal 11 a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa 11 Destácase que a pesar del -

• - significativo alcance de esta disposición, en cuanto que ordena que las normas de la Parte General de la nueva codificación tengan un alcance que comprenda toda la legislación penal, en la medida en que no hayaprevisión al contrario,

taO unnanda1to tñene un cOauo Dñmñ1te poirq11.11e no se irefiiere y solo permite la aplicación exte.nsiva de las disa Da (PCll11"1te es¡p,ecñaD posiciones contenidas en el Libro Primero. 11 • Cosa distinta es, que las normas contenidas en la parteespecial del Código de Justicia Penal Militar, no fueron ni podían ser - ' derogadas por el Código Penal ordinario, pues, como se dejó consignado en la sentencia de 25 de abri I de 1. 986 citada, es conveniente anotar = · que la ley 5a. de 1. 979 11 solo facultó al ejecutivo para· modificar la legislación penal y en manera alguna para derogar parte del articulado = 1 lJ ' . - 7del Código de Justicia Penal Militar, de suerte que no puede llegarseindirectamente a esta conclusión por el simple hecho de que el nuevo

• • ordenamiento penal haya dispuesto que los principios generales de la nueva codificación, sean aplicables a otras leyes penales. De aceptarse • el planteamiento del actor la Sala terminaría convietiéndose en legislador

• 1 • y creando una especie de tercera legislación penal castense. 11 11 Es verdad que muchas de las disposiciones del Decreto 250 de 1. 958 ( convertido en legislación permanente por la ley 141 de 1. 961 ) que el censor denomina delitos militares impropios con descripción típica binaria, fueron tornados en forma textual del Código Penalde 1. 936, aún cuando también es cierto que en algunos casos se hicieron modificaciones en relación con el sujeto activo de la infracción, o atinentes a la pena, como en el delito de peculado citado en la ciernanda. No obstante, es cierto que el legislador especial no se limitó a hacer una referencia a la codificación de la cual se hacía la adaptación, sino que creó un estatuto diferente y, por lo tanto, con vigencia jurí- dica independiente. Por esa razón, y por cuanto el Estatuto Penal Mi- ...

• • litar no era un simple apéndice del Código Penal de 1. 936, al entrar a regir el nueno Código Penal aquél continúa teniendo plena operancia, aún en relación con disposiciones que tenían consagración en los dos estatutos. Muy posiblemente se presenten casos tratados en diversa for
• • ma, pero dada la independencia de los dos códigos ello resulta inevitable. Solo el Legislador tiene facultad para dictar las leyes que impidan el indicado tratamiento disímil. 11

• 1 • Es entendido, entonces, que si el Código Penal ordina- ' rio y el de Justicia Penal Militar, son ordenamientos orientados a laconsagración de conductas punibles y muchas normas coinciden en su contenido literal, salvo lo relacionado con el sujeto activo de la infrac

• ' - 8ción ( parte especial ) , las contenidas en el último estatudo son a no dudarlo aplicables a las personas mencionadas expresamente en el a rtículo 170 de la Constitución Nacional y en casos taxativamente señalados en la Carta, precisamente por consituír un conjunto de disposicio- • nes especiales.

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' Pero, respecto de las normas contenidas en el Libro Primero, • tal como lo destacó la Sala en su fallo de 7 de febrero de 1. 984 y lo rati ' ' ficó en la Sentenci.a de 25 de abril de 1. 986 citada por la Delegada, el = mandato del artículo 375 del Código Penal, es norma que hace extensivos los principios contenidos en la Parte Gereral a toda la legislación colombiana, con las restricciones prevista en las disposiciones especiales . • En el caso concreto, tanto en el Código de Justicia PenalMilitar ( artículo 71 ) , como el el Código Penal ( artículo 72 ) consagran el subrogado de la para los procesados condenadosOObeu·Dadl condlDcOolné!IO a penas de arresto y prisión no menores de dos ( 2) años, en el primero y para los condenados a pena de arresto mayor de tres ( 3) años o más •• de dos ( 2) para la de prisión, en el segundo, 11 siempre que su personalidad, su buena conducta en el respectivo establecimiento carcelario y • sus antecedentes de todo orden.. 11 permitan suponer fundadamente la rehabilitación social, es decir, que ambos se inspiran en los mismos presupuestos subjetivos que debe analizar el Juez para determinar la procedibilidad del beneficio. • • Sin embargo, advierte el Señor Procurador Delegado que entratándose de delitos contra bienes del Estado, el artículo 68, literal ' d) del Código de Justicia Penal Militar, excluye del beneficio de los subrogados penales de la Condena de ejecución condicional y libertad condi-

• cional, razón por la cual el procesado debe descontar la totalidad de la • pena impuesta.

1 ·~' . • - 9 - • A este respecto cabe anotar que, la norma prevista en el • Código de Justicia Penal Militar resulta restrictiva frente a lo normado por el artículo 72 del Código Penal, que como ya se dejó dicho, las - - disposiciones del libro primero de éste estatuto, se aplican extensivamente en toda la legislación colombiana, máxime que por mandato constitucional y legal ·( artículos 60. de los Códigos Penal y Penal Militar ) • la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restriccita o desfavorable. Las limitaciones previstas = en el Estatuto Penal ordinario, son la mismas que consagra el artículo71 del de Justicia Penal Militar, esto es, la personalidad del procesado, • su conducta en el establecimiento carcelario y los antecedentes de todo orden, sobre la cuales, puede el juez negar el beneficio a quien cum-- , pla el requisito objetivo del cumplimiento de un mínimo de la pena impuesta, mas no sería viable la negativa por el hecho de haber sido condenado· por un delito contra los bienes del Estado, circunstancia queno se halla prevista en la legislación ordinaria, por ejemplo para el delito de peculado, que es precisamente un punible de iguales características al consagrado en el Estatuto Penal Militar .

• ~ En el caso concreto, SMAEL OSWALDO AVELLANEDA G.

1 fue condenado a la pena privativa de la libertad de treinta y siete (37) • meses de prisión como autor responsable de los delitos de Hurto y t r á - fico de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, según fallo del Tribunal Superior Militar, cuyas dos terceras partes equivalen a veinticuatro (24) meses y veinte (20) días. El procesado se halla detenido desde el 20 de febrero de ' 1. 986, es decir ha descontado efectivamente veinte ( 20) meses y veinte . (20) días. Por trabajo acredita 1984 horas que le dan derecho a una rebaj de dos ( 2) meses y veintidos ( 22) días y por estudio 816 horas para una rebaja adicional de un ( 1) meses y quince ( 15) días, para un total acumulado de veinticuatro (24) meses y veintisiete (27) días, superiores a las dos terceras partes de la pena irnpuesta. - 10RE;!specto de los factores subjetivos se tiene que el procesacio no registra antecedentes penales ni de policía; que su conducta ha sido calificada como 11 ejemplar 11 y que mediante Resolución No. 209 de fecha 29 de octubre del presente año, el Director de la Cárcel - • del Distrito Judicial de Cartagena apoya la petición de libertad delrecluso, lo cual hace procedente el beneficio invocado, máxime queen la sentencia de primer grado se consignó que 11 el inculpado a- •• ceptó el hecho punible de haber sustraído las armas y municiones y

dadas en venta a un particular, dicha confesión la hizo ante el Juez competente en forma e~pontánea y sin ninguna coacción o apremio ex-

• • terno reuniendo los requisitos jurídicos de la confesión, y por otraparte se comprobó el cuerpo del delito y no hubo una prueba en con
• • trario que desvirtuara lo dicho en su injurada . . 11 es decir, que la -
• , confesión fue sustento de la sentencia. Aparentemente sería acreedor • a la reducción de pena de una tercera parte de conformidad con lo preceptuado por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, - por aplicación del principio de favorabilidad, pero, según el informe visible a folio 3 del cuaderno original del Mayor Jorge Méndez Ortíz,

.. El día 160900R Feb/86, fuí informado por el Señor 2o. CMT que el 11 MAR. OSWALDO AVELLANEDA de esa Unidad le había sido hallado en su maletín, cuando salía franco, 100 cartuchos cal. 45 y 150 cal. 22 que sacaba en forma sospechosa .• 11 o sea, que fue hallado en flagra.!::! , cia, precisamente en la circunstancia excluyente prevista por la norma para el reconocimiento de dicha redención punitiva. Lo anterior, si bien impide la aplicación de la norma -

• • citada, debe tal comportamiento ( confesión ) tenerse en cuenta para ' los efectos de la evaluación de su personalidad, pues, además, su ver-

' • sión dió lugar a la recuperación de los elementos del delito, tal comolo destaca el Juez de primera instancia en su fallo y facilitó la invest.!__

gación, lo cual, sumado a lo dicho e11 párrafo anterior, indica que A-

• • - 11 - • vellaneda González, no requiere de tratamiento penitenciario hasta elcumplimiento total de la pena, razón por la cual, se le decretará suexcarcelación provisional, previa caución prendaria por la suma de - - cuarenta y tres mi I pesos ( $ 43. 000. oo ) que deberán ser depositados a favor del Comando de la Fuerza Naval del Atlántico en Cartagena, como Juez de Primera instancia y la suscripción de la diligencia de buena conducta y presentaciones personales cada treinta (30) días ante el citado Comando o ante la autoridad del sitio de residencia del procesado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Señor Procurador Delegadopara las Fuerzas Militares,

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R E S U E L V E

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• • 1o. OTORGAR al procesado ISMAEL OSWALDO AVELLANEDA > GONZLAEZ el beneficio de libertad provisional previa caución de cuarenta y tres mil pesos ( $ 43. 000.oo ) que depositará a favor del Comando de la Fuerza Naval del Atlántico con sede en Cartagena y la suscripción de ladiligencia de presentaciones personales cada treinta (30) días y de buena conducta. 2o. Satisfechos los anteriores requisitos se librará la co- - rrespondiente orden de excarcelación con la advertencia de que solo

producirá sus efectos en el evento de no hallarse solicitado por otra au- • toridad en razón de asunto diferente. 3o. Para el cumplimiento de esta providencia, se comisiona al Comandante de_ la Fuerza Naval del Atlántico a quien se le librará lacorrespondiente comunicación te Ie g f ica. r·{1

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• 12 - Proceso No. 2.140 Ismael Oswaldo Avella neda G. Concede libertad provisional. y Cópiese, notifíquese cúmplase.

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GUILLERMO DAVILA MUÑOZ

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VELASQUEZ

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ODOLFO MANTI LL JACOME LISANDRO MA

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DIDIMO PA Z VELANDIA <. A RO

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- Luis Guillermo Salazar Otero .. Secretario . i 1 '

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