CSJ - 27477(06-03-2008)

Casación Número 27.477 José A.Toncel Gutiérrez. Proceso No 27477

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE C ASACION PENAL

Aprobado Acta No. 52

Magistrado Ponente:

Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

Bogotá, D. C., seis de marzo de dos mil ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado Judicial del Instituto de Seguros Sociales, en calidad de víctima, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de enero de 2007, mediante la cual absolvió al procesado José Alberto Toncel Gutiérrez de los cargos que le fueron imputados por el delito de concusión.

1. Hechos.

En los primeros días del mes de marzo de 2006, el señor Alfonso Ruiz Ramírez, quien tiene establecida residencia en los Estados Unidos, se entrevistó en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá con Isabel Cristina Martínez Mendoza, Asesora de Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. Vicepresidencia de Pensiones, Seccional Cundinamarca, para informarle que un funcionario de la entidad le había exigido $160.000 pesos para resolver un problema relacionado con la reactivación de su pensión, y que ya le había hecho entrega de $20.000. La funcionaria corrió traslado de la queja al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, doctor Andrés Felipe Díaz Salazar, quien formuló denuncia penal ante la Fiscalía, luego de que el afiliado

formalizara su queja ante la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto, y se adelantaran algunas gestiones orientadas a identificar a la persona que había hecho la exigencia. El 9 de marzo, Alfonso Ruiz Ramírez se entrevistó de nuevo con el funcionario implicado. El encuentro fue seguido a prudente distancia por los Agentes del Grupo Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, quienes observaron al funcionario recibir de Alfonso Ruiz Ramírez tres billetes de $20.000. En ese momento intervinieron y capturaron al implicado, quien fue identificado como José Alberto Toncel Gutiérrez, asistente jurídico del instituto, vinculado a la entidad través del contrato administrativo de prestación de servicios No.P-041197 de 16 de noviembre de 2005.

2. Actuación procesal relevante. 2.1. El 10 de marzo de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá las audiencias de legalización de la captura, legalización de la incautación,

2 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. formulación de la imputación y solicitud de la medida de aseguramiento. El Juzgado declaró la legalidad de la captura, negó la incautación del dinero, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, por el delito de concusión. 2.2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de abril de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá. Las audiencias de

acusación y preparatoria se cumplieron el 28 de junio y el 8 de agosto, respectivamente, y la pública de juicio oral el 18 de octubre del mismo año. Mediante sentencia de la misma fecha, el Juzgado condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 96 meses de prisión, y multa de 66.66 salarios mínimos legales, como autor responsable del delito de concusión. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la defensa. 2.3. El 23 de enero de 2007, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo condenatorio impugnado y absolvió al procesado por falta de pruebas. Argumentó que la fiscalía no había logrado acreditar dos elementos necesarios para la configuración del delito de concusión: Uno, la acción típica, descrita alternativamente por los verbos inducir, constreñir y solicitar, puesto que los agentes del DAS informaban de la entrega del dinero, pero no de su exigencia, y que la víctima, única persona que podía informar del hecho, no había declarado en el juicio. Dos, la condición de servidor público del procesado. 2.4. Contra esta decisión presentaron demandas de casación el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y el Fiscal del caso. La Corte, mediante decisión de 20 de junio de 2007, admitió a trámite la primera, e inadmitió la segunda por extemporánea. 3 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez.

3. La demanda.

Dos cargos presenta el actor contra la sentencia de segunda instancia Uno con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de

2004, por violación directa de la ley sustancial, y otro al amparo de la causal tercera ejusdem, por violación indirecta, debido a errores de apreciación probatoria.

Cargo primero: Sostiene que el fallo dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal, que contiene el concepto de servidor público, y el 56 de la ley 80 de 1993, que trata de la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Afirma que si bien es cierto el artículo 20 del Código no relaciona expresamente a los contratistas como servidores públicos, la jurisprudencia y la doctrina los ha vinculado como tales, en virtud de las especiales funciones que cumplen y su responsabilidad social en materia de contratación estatal. Esta postura resulta acorde con la regulación jurídica que trae el estatuto general de contratación en sus artículos 3°, 5° y 56, norma esta última en la cual se establece que para todos los efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en torno a lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que se celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 4 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. Frente a esta normatividad, el procesado, contrario a lo expuesto por el Tribunal, debe ser considerado como servidor público, pues no por el hecho de ser sus funciones meramente técnicas o de coadyuvancia como las describe el juzgador, o de no pertenecer a un cargo de dirección

dentro de la sección de pensiones, puede decirse que sus deberes como contratista no comportan el ejercicio de una función pública. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el tema debatido, y concluye diciendo que el Tribunal incurrió en un error ostensible, puesto que prefirió apegarse en forma ciega al contenido literal de las funciones desarrolladas por el procesado, que emprender una lectura sistemática de ellas frente a lo dispuesto por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.

Cargo segundo: Afirma que la sentencia viola de manera indirecta la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, quienes prácticamente capturaron al procesado en condiciones de flagrancia, en el momento en que recibían el dinero de manos del denunciante.

Dice que el Tribunal, al estudiar las declaraciones de estos testigos, estimó que ofrecían poca credibilidad porque sólo percibieron la entrega del dinero, pero no el acto de constreñimiento, razón por la cual en este punto tenían la condición de simples testigos de referencia, apreciación que lo llevó a la conclusión equivocada de que no se había demostrado la conducta punible, puesto que no existía prueba que informara de la realización del verbo rector. 5 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. Argumenta que, contrario de lo afirmado por el Tribunal, los testimonios de los detectives del DAS ocupan una posición especial, puesto que presenciaron directamente un aspecto muy importante, indicativo no sólo

de la exigencia previa, sino de la consumación de la conducta punible, pues fueron ellos quienes precisamente capturaron al encartado en el momento que recibía el dinero de manos del usuario. Estos testimonios constituyen plena prueba de cargo, tanto por su condición de funcionarios colaboradores de la administración de Justicia, quienes actuaron en respuesta a la denuncia previa formulada por el denunciante ante las autoridades disciplinarias del Instituto de Seguros Sociales, como por la solidez de sus declaraciones, siendo suficientes para endilgar cargos inculpatorios, “pues no necesariamente debieron los investigadores presenciar el acto de petición de dinero para que se le otorgue validez y credibilidad a la ciencia de su dicho”. Lo expuesto, conduce a sostener que el Tribunal, al momento de valorar los testimonios de los detectives, violó las reglas de la experiencia, concretamente las del sentido común, puesto que a los ojos del colectivo de personas de mediana razonabilidad, si el funcionario recibe una determinada suma de dinero y se muestra complaciente en su recepción, es porque previamente ha llegado a un acuerdo con la persona que hace la entrega. O igual. Del comportamiento mostrado por el procesado al momento de recibir el dinero, y que fue presenciado por los declarantes, se puede inferir válidamente, por una persona normal, que previamente había exigido el dinero, tanto así que ante el hecho de la entrega no se advirtió que hubiese hecho indagación alguna por las razones del ofrecimiento, pudiéndose deducir, entonces, que conocía su causa y su propósito. 6 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. El error en que incurrió el Tribunal resulta trascendente, porque del

mismo sobrevino la afirmación de la atipicidad de la conducta por no encontrarse demostrado ninguno de los verbos rectores, y porque de no haberse presentado, la sentencia necesariamente había declarado la responsabilidad penal de José A. Toncel Gutiérrez. Sustentado en estas consideraciones, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar condenar al procesado.

4. Audiencia de sustentación del recurso. 4. 1. Intervención del impugnante.

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en condición de representante de las víctimas, reitera los argumentos expuestos en su demanda. Insiste, al referirse al primer cargo por violación directa de la ley sustancial, que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993, al igual que el artículo 29 del primero de los referidos estatutos, que trata de la autoría. Explicó que la falta de aplicación de estas normas se presentó al concluir el Tribunal que el señor José Alberto Toncel Gutiérrez no tenía la condición de servidor público requerida por la norma, con el argumento de que el contrato de prestación del servicios suscrito por el Instituto de Seguros Sociales le asignaba sólo la función de “coadyuvar en la atención verbal o escrita de afiliados y pensionados respecto a trámite de pensiones.” 7 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. Esto, porque la prueba allegada al proceso demuestra que el procesado cumplía una delegación funcional de carácter transitorio, y también que ostentaba la condición de servidor público negada en la sentencia, situaciones que claramente se infieren de los contenidos del contrato y las

especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar que informan del cumplimiento de un rol o función pública, pues sus funciones como asesor jurídico las desarrollaba dentro de las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales, lugar en el que atendió además al usuario que pedía información sobre su pensión y donde hizo la exigencia dineraria para dar trámite a la petición formulada. En lo concerniente al segundo cargo, por violación indirecta, debido a errores de apreciación probatoria, señala que el Tribunal, en el examen de los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), confunde dos momentos claramente diferenciables en la ejecución del delito de concusión: el de consumación y el de agotamiento. La captura que materializaron los referidos testigos, no se produjo ciertamente en el momento en que el procesado realizaba la solicitud dineraria, el constreñimiento o la inducción, sino cuando recibía el dinero reclamado, y si bien la consumación se presenta con la exigencia o exacción, su agotamiento y materialización tuvo lugar cuando se recibió el dinero pedido, momentos que no se pueden separar, y que deben ser analizados conjuntamente con la prueba testimonial que fue aportada en el juicio oral. Es claro que los detectives Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo no fueron testigos presenciales de la solicitud o constreñimiento. Pero no puede perderse de vista que sus intervenciones 8 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. obedecieron a la denuncia presentada por el afectado, señor Alfonso Ruiz Ramírez, persona que no reside en Colombia, quien informó a las

autoridades del Instituto de Seguros Sociales de la exigencia del dinero que le fuera hecha para tramitar su solicitud. Estos testigos conocieron los hechos por la información que en condición de miembros de Policía Judicial les suministró el propio afectado. Por tanto, sus declaraciones deben ser apreciadas en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta su estado de sanidad, la percepción sensorial de los hechos, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron el suceso y que posibilitó la captura, evidencia toda que permite afirmar la existencia de uno de los verbos rectores que exige el delito de concusión para su configuración típica: solicitar. El Tribunal realizó una errada interpretación de estas pruebas, que lo llevó a concluir equivocadamente que no se había demostrado la acción típica, y por ende, al proferimiento de una sentencia opuesta a la que en derecho se imponía, con violación de las normas sustanciales llamadas a regular el caso. 4.2. Intervención del Fiscal Delegado. Manifestó compartir en su integridad los planteamientos expuestos por el casacionista. Por tanto, solicitó a la Corte casar la sentencia absolutoria impugnada, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y mantener, en su lugar, la de carácter condenatorio 9 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, por hallarse ajustada a derecho. 4.3. Intervención del Ministerio Público. Estuvo a cargo de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal, quien inició su alegato haciendo referencia a lo que llamó el marco normativo que define y regula lo concerniente a la calidad de servidor público, concretamente a los artículos 123 de la Constitución Política, 20 de la ley 599 de 2000 y artículo 56 la ley 80 de 1993. Precisó que en un Estado Social de Derecho, la responsabilidad de realizar los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos sino también a los particulares, quienes asumen una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyentes las autoridades estatales, en los campos de la educación, salud, seguridad social, protección especial a niños y personas de la tercera edad, entre otros. Dentro de este marco de corresponsabilidad y cooperación, la Constitución establece la posibilidad de que los particulares participen en el ejercicio de funciones públicas. En este contexto distingue los conceptos de servicio público y función pública, con contenidos y ámbitos normativos diferentes, a los que alude el artículo 150, numeral 23 de la obra en cita. Así el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, en tanto la función pública se expresa a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan ejercicio de autoridad inherente del Estado. 10 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con participación de los particulares (artículo 48 de la Constitución Política). El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del

Estado del orden nacional, que presta este servicio público. Por tanto, debe determinarse si el particular vinculado a esta entidad a través del contrato de prestación de servicios, tiene la calidad de servidor público para efectos penales, para lo cual se debe indagar por la función que ejecutaba en cumplimiento de dicho contrato. Del contenido de los contratos suscritos por José Alberto Toncel Gutiérrez se establece que las funciones de asistente jurídico y colaborador de la entidad Estatal que le fueron asignadas, no son de naturaleza pública, porque solamente cuando la prestación del servicio conlleva la exteriorización de potestades inherentes al Estado, que se traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción, puede hablarse de función pública. Y el procesado no desarrollaba este tipo de actividades. En lo atinente al segundo cargo, por violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de los agentes del DAS, Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, afirma que sus declaraciones son compuestas, en la medida que percibieron directamente la acción de entrega del dinero, pero no las condiciones, acuerdos y formas que la determinaron, siendo, por tanto, en relación con este segundo aspecto, testigos de referencia, tal como lo concluyó el Tribunal. En consecuencia, solicita no casar la sentencia. 11 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. 4.4. Intervención del defensor del procesado. En relación con el primer cargo, argumentó que el contrato de prestación de servicios sucrito por José Alberto Toncel Gutiérrez con el Instituto

de Seguros Sociales, no le otorga per se la calidad de servidor público, puesto que para ello se requiere determinar si la entidad le delegó una función pública, la cual surge ajena del contenido del contrato, en cuya cláusula primera se establece que sus servicios se relacionan con una labor de coadyuvancia, lo que implica simplemente la ejecución material de ese objetivo contractual, sin ningún vínculo laboral con la entidad Estatal, conforme lo indica la cláusula 15 del mismo contrato. Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre el tema, y destaca que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, como empresa industrial y comercial del Estado, se encuentran reglamentada por la Ley 489 de 1998, que sólo vincula como servidor público, para efectos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al representante legal, los administradores o delegatarios, según se infiere del artículo 113, cargos que no ejercía el procesado. Además de ello, el contrato no le delegó función pública alguna, no teniendo por tanto cabida la tipificación de la conducta imputada en el delito de concusión. En relación con el segundo reproche, precisó que el Tribunal no incurrió en error al apreciar los testimonios de los detectives del DAS, Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, y que su examen, por el contrario, se sometió a los postulados de la sana crítica, siendo su decisión en consecuencia acertada. No ocurrió lo mismo con la apreciación realizada por el Juez de primera instancia, quien asumió 12 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez.

como ciertas sus versiones, para construir, a partir de ellas, el tipo penal de concusión con un verbo rector no previsto en la ley (recibir), violando, de esta forma, el principio de legalidad del delito. Afirmó que el único testigo válido para demostrar la concurrencia de la acción típica era el presunto afectado, quien no compareció a juicio, y que frente a la duda, que debe ser resuelta a favor del procesado, se impone la absolución. Por tanto, pide mantener la sentencia objeto del recurso.

SE CONSIDERA:

1. Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993. 1.1. El ataque a la legalidad de la sentencia por la vía de este reparo se sustenta en la afirmación de que el Tribunal se equivoca cuando sostiene que el procesado José Alberto Toncel Gutiérrez carecía de la condición de servidor público, con el argumento de que sólo se desempeñaba como trabajador particular, sin ningún vínculo con el Instituto de Seguros Sociales, y que el contrato que firmó tampoco tenía por finalidad transferirle funciones públicas.

13 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. 1.2. Las argumentaciones del Tribunal, que motivan la protesta del impugnante, aparecen expuestas en los siguientes términos: “Al respecto la Sala observa que lo único que se aportó sobre la vinculación y funciones del procesado fue el contrato que obra a folios 153 y 154 de la carpeta y en cuya cláusula 15 (sic) se aprecia que solo debía coadyuvar en la atención verbal o

escrita de los afiliados y pensionados en aspectos relativos al trámite y apoyo en aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones económicas, labor que cumplía como trabajador particular sin ningún tipo de vínculo laboral con el I.S.S., situación en la cual no se alcanzó a demostrar, tampoco, su condición de servidor público, como lo previno la sentencia de casación de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia proferida el 13 de marzo de 2006, radicación 24.833 con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANES, cuya parte pertinente dice: ‘si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular’”.1 1.3. Los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993, que el casacionista afirma violados por falta de aplicación, preceptúan: “Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha 1 Páginas 4 y 5 del fallo.

14 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”. “Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. 1.4. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de la última de las disposiciones transcritas (artículo 56 de la ley 80 de 1993), precisó que la equiparación que la norma contiene, en el sentido de considerar servidor público para efectos penales a los contratistas, interventores, consultores y asesores que en condición de particulares desempeñan funciones públicas, no surge del mero vínculo contractual con la entidad estatal, sino del hecho de que el contrato tenga por objeto la atribución o delegación temporal de una función pública. Dijo entonces: “Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o

cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos 15 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”2. También esta corporación ha sido insistente en plantear la necesidad de que el contrato estatal transfiera al contratista, interventor, consultor y asesor particular el ejercicio temporal de una función pública, para que la equiparación pueda materializarse: “…el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de

particulares”3 1.5. Las precisiones realizadas en los campos constitucional y penal sobre el alcance y campo de aplicación del artículo 56 de la ley 80 de 1993, permiten concluir, entonces, que para que opere la asimilación prevista en la norma, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, (i) que se esté ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la condición de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al particular una función pública. 1.6. Los requerimientos relacionados con la naturaleza oficial del contrato y el carácter de contratista del procesado, no son objeto de discusión en este asunto, pues es claro que el Instituto de Seguros Sociales, con el cual José Alberto Toncel Gutiérrez contrató la prestación del servicio, es una 2 Sentencia C-563 de 1998. 3 Casación 23872, Sentencia de 27 de julio de 2006. Confrontar también Casación 24833 de 13 de marzo de 2006 y Casación 22683 de 9 de mayo de 2007, entre otras. 16 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. empresa industrial y comercial del Estado4, es decir, un órgano estatal, y que el procesado ostentaba en la referida relación, la condición de contratista: “El suscrito Gilberto Quinche Toro…obrando en nombre y representación de la empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales, en su carácter de Presidente…, quien en este documento se denominará El Instituto de una parte, y de la otra, José Alberto Toncel Gutiérrez… actuando en nombre propio, quien en adelante se llamará El contratista, hemos acordado celebrar el presente

Contrato de Prestación de Servicios”. La discusión se presenta alrededor de la naturaleza de las funciones que le fueron asignadas al procesado, aspecto que para la Sala, contrario a lo sostenido por el Tribunal en la sentencia impugnada y por la Procuradora Delegada y la defensa en la audiencia oral de sustentación del recurso, tampoco motiva incertidumbre alguna. 1.7. Por función pública se entiende el conjunto de actividades que realiza el Estado a través de los órganos del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en procura de realizar los fines que le son propios: “…como ya lo ha señalado esta corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado. “Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título un función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los 4 Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971, Decreto 2148 de 1992, ley 100 de 1993, Decreto 1750 de 2003. 17 Casación Número 27.477. José A. Toncel Gutiérrez. empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Constitución Política artículos 123 y 125). “Así las cosa, la noción de función pública atañe al conjunto de las funciones que

cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (artículo 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”5. 1.8. El Instituto de Seguros Sociales es, como ya se dijo, una empresa industrial y comercial del Estado, que tiene como función general la de dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social, y como una de sus funciones específicas, la de garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto6. La seguridad social, es por definición constitucional un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los térm