CSJ - 27518(28-11-2007)

CASACION 27518

JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 27518

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 240 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN contra el fallo de 31 de marzo de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el dictado por el Juzgado 2 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Veintiocho Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de marzo de 2005 la señora Nelly Johanna Galíndez dio cuenta a la madre de la menor —de nueve años de edad—, Y. D. G., (por disposición del artículo 47 Ley 1098 de 2006 se omite referir su nombre) los actos de carácter erótico sexual de que era objeto ésta por parte de su primo JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN. En audiencia preliminar celebrada el 28 de marzo de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Funciones de Control de

Garantías, la Fiscalía General de la Nación le imputó la probable comisión del delito acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado por la edad de la víctima, a la vez, solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, a lo que accedió el juez. El posterior escrito de acusación versó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado de conformidad con los artículos 209, 211 numeral 4° de la Ley 599 de 2000, y ya en la audiencia del juicio oral ante el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de Conocimiento al presentar la teoría 3 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia del caso, el representante de la Fiscalía anunció que demostraría que no se trató de un sólo acto sexual abusivo con la menor. Realizadas las audiencias del juicio oral y de individualización de la pena, mediante sentencia de 18 de octubre de 2006 se condenó a JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN como autor del concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Así, ubicado dentro del primer cuarto punitivo el juzgador le impuso el mínimo de pena correspondiente a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y por razón de los delitos homogéneos concurrentes le aumentó diez (10) meses más para una sanción definitiva de setenta y cuatro meses (74) meses de prisión, mismo tiempo en que le fijó la pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas. No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 31 de enero de 2007, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal insiste a través de la impugnación extraordinaria. La demanda fue admitida por esta Sala mediante proveído de 26 de junio de 2007 y la audiencia de sustentación se surtió el 17 de septiembre de la misma anualidad.

LA DEMANDA 4 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia El defensor formula un cargo al amparo de la causal segunda de casación aduciendo el “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”. Funda el desafuero procesal en la incongruencia del fallo respecto de la acusación, toda vez que la condena contra su defendido abarcó el concurso delictivo de acto sexual abusivo con menor de catorce años, en tanto que la acusación no mencionó la pluralidad de comportamientos punibles. Estima que el yerro de estructura aparejó la aplicación indebida del inciso 1° del artículo 443 de la Ley 906 de 2004 que en la intervención del Fiscal en la audiencia de juicio oral para la presentación de alegatos no prevé la variación de la calificación jurídica del delito por el cual se solicita la condena, sino la posibilidad exponer la conducta de manera circunstanciada de

acuerdo con el análisis de las pruebas. Aduce que como el concurso de conductas punibles implica una mayor intensificación punitiva, tal figura ha de estar formulada expresamente en el escrito de acusación por cuanto es parte de la imputación jurídica y no de la fáctica, y aquí la Fiscalía imputó un solo delito, por lo que en su criterio, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 resultó también indebidamente aplicado. Por lo anterior, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo con la exclusión de la figura concursal ajustando 5 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia la pena impuesta a su defendido al dejarla en sesenta y cuatro (64) meses de prisión.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en la demanda.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte estima que el cargo debe prosperar ante la evidente infracción de la estructura procesal, por lo que sugiere casar el fallo a fin de excluir los diez (10) meses de prisión impuestos por razón del concurso delictivo.

Explica que el escrito de acusación abordó una conducta de abuso sexual, la cual no fue modificada en la sustentación respectiva, sin embargo, en el alegato de conclusión la Fiscalía se refirió al concurso homogéneo y sucesivo de comportamientos, sin que pueda entenderse que hubo una acusación tácita o implícita del mismo. Señala que el principio de congruencia debe predicarse no sólo de

la acusación y el sentido de fallo, sino de la formulación de imputación con la acusación, lo cual en su parecer tiene sustento en: (i) el principio acusatorio, según el cual, la Fiscalía como titular de la acción penal debe respetar los hechos y sujetos de la acusación, (ii) el derecho fundamental a la contradicción que implica que al proceso se lleven todos los hechos, circunstancias y 6 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia connotaciones jurídicas para someterlas a debate, y (iii) el derecho de defensa a fin de que el imputado o acusado sea informado de los hechos y circunstancias jurídicas para proveer su defensa, presentar y controvertir las pruebas. Así, indica que la formulación de imputación, para garantizar la defensa y la contradicción resulta vinculante para el escrito de acusación, al punto que si hay cambios debe procurarse una ampliación de tal formulación a través de una audiencia previa a la acusación. Agrega que para mantener la característica acusatoria del sistema, la congruencia ha de ser progresiva sin que se cambien los hechos básicos esencialmente considerados a fin de que el procesado sea declarado culpable sólo por los hechos que consten en la acusación y los delitos por los que se haya solicitado condena. En este orden, concluye que aún en la audiencia de formulación verbal se puede corregir la acusación pero sin agregar otros hechos u otros imputados, así mismo, en el alegato de conclusión es dable abordar la configuración de otro delito sin cambiar los

hechos en su esencia que son los que delimitan el proceso. En suma, estima el representante de la Fiscalía que tanto en la formulación de imputación, como en la acusación, debe hacerse una calificación jurídica concreta para garantizar la contradicción y defensa, pero de manera provisional, pues los artículos 288 y 337 7 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia de la Ley 906 de 2004 se refieren a hechos jurídicamente relevantes, no a calificaciones jurídicas concretas, sin que implique que éstas no deban a aparecer allí o que sean dispersas o dicotómicas, sino para propiciar los cambios circunstanciales, no torales, durante el juicio, porque es en éste donde se produce la prueba y se declara la responsabilidad del procesado. Con base en lo expuesto, que ya no hay un momento para la variación de la calificación jurídica, porque el escenario es el juicio, caracterizado por el debate amplio con aportación de pruebas. Por ello, que al final en los alegatos de conclusión el fiscal deba hacer una tipificación de los hechos que puede variar respecto de las circunstancias, no de la médula de la conducta y siempre que haya sido debatida y permitido la defensa, v.gr., si un Fiscal acusa por tentativa de homicidio puede después del debate imputar lesiones personales y viceversa, auque el dolo y las consecuencias punitivas son diferentes, se preserva la especialidad de los hechos básicos.

3. El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, también sugiere a la Sala casar el fallo a fin de excluir la pena

impuesta por razón del concurso delictivo deducido. Critíca al Tribunal que para negar la infracción del principio de congruencia, motivo de la apelación, pese a que reconoció que el imputado fue acusado por un sólo hecho punible, consideró que la 8 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia variación fue de índole jurídica y se introdujo de manera oportuna en el juicio. Luego de detallar como según el escrito de acusación, el procesado realizaba tocamientos eróticos en su prima, menor de ocho años, menciona que esta clase de maniobras que se realizan sucesivamente, producto del fin unitario de la satisfacción del placer sexual, —o como dice la jurisprudencia española, bajo el impulso del mismo “furor erótico”—, así cada uno de ellos individualmente considerado sea suficiente para adecuar la conducta a la descripción del tipo penal, no suponen una pluralidad de vulneraciones típicas individuales que den origen a múltiples delitos. Sin embargo, que el Tribunal consideró el concurso delictivo porque los abusos se realizaron en repetidas oportunidades, momentos y lugares diferentes. Trae a colación la tesis del delito continuado que inicialmente se aplicó para el delito de hurto y luego a otra clase de comportamientos distintos a los de carácter patrimonial, así como el límite que se ha marcado en relación con los bienes jurídicos personalísimos, para destacar que se ha admitido el delito continuado de violación en los casos de repetición de la acción sexual entre los mismos sujetos y sin solución de continuidad en

el tiempo, lugar y la ocasión, no obstante, la jurisprudencia nacional ha asumido una postura contraria, aunque no de manera unánime.1 1 Sentencia de casación de 12 de mayo de 2004. Radicado No. 17151. 9 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Con base en lo expuesto, indica que indistintamente de que se admita la posibilidad del delito continuado también en relación con las agresiones y abusos sexuales, independiente que la realización repetida de actos lujuriosos en circunstancias espaciales muy próximas, en un contexto temporal muy reducido no favorezca la construcción dogmática del delito unitario, en este caso, tanto el debido proceso como el derecho de defensa imponen que la sola mención de que los abusos sexuales sucedieron en la sala, la cocina y en el cuarto, (este último sitio lo agregó el Tribunal porque no aparece en el escrito de acusación), no son suficientes motivos de concreción para dar por satisfecha una imputación fáctica que permita deducir la calificación de un concurso de hechos punibles. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala abordará preliminarmente los problemas jurídicos relacionados con la progresividad del principio de congruencia en el proceso penal de corte acusatorio a fin de establecer si no basta que ésta se dé entre la acusación y el fallo, sino que deba operar en segmentos antecedentes y posteriores a tales actos, como entre la formulación de imputación y la acusación, así como entre la emisión de sentido de fallo y sentencia.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia También analizará la figura del delito unitario en hechos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, encaminado todo ello a verificar la legalidad del fallo acerca de si fue indebida la inclusión del concurso homogéneo de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado, conforme al cargo formulado por el libelista.

1. Principio de congruencia 1.1. Anteriores ordenamientos procesales penales En los estatutos adjetivos que precedieron al sistema acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, la relación de conformidad personal, fáctica y jurídica se acometió únicamente desde la óptica de la equivalencia entre la resolución de acusación y el fallo.

En reciente pronunciamiento2 la Sala hizo el recuento de la forma como se acogió inicialmente la consonancia de índole histórica cuando la relación de conformidad se fundamenta únicamente en el hecho histórico investigado, sin importar la calificación jurídica, y la de índole normativa que exige no sólo identidad entre los hechos materia de acusación con los que son objeto de la sentencia, sino la correlación invariable respecto de la denominación jurídica que se formule. 2 Cfr. Sentencia de casación de 17 de octubre de 2007. Radicación 20026 11 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así el carácter pétreo de la calificación jurídica que informaba el

llamamiento a juicio previsto antes del Decreto 050 de 1987, fue morigerándose en los estatutos posteriores a efectos de permitir que el juez, sin distanciarse de la conducta fáctica imputada, condenara por delitos distintos de los formulados siempre que no agravara la responsabilidad del enjuiciado ni se saliera del capítulo del Código Penal al que perteneciera el delito inicialmente imputado. Ante la inclusión como causal autónoma de casación la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación (numeral 2º. del artículo 220 de Decreto 2700 de 1991), la Corte fue enfática en afirmar que para preservar el principio de congruencia el pliego acusatorio debía contener de manera clara e inequívoca, tanto la imputación fáctica, entendida como la atribución de la conducta objeto de reproche con la inclusión de todas sus circunstancias, como la imputación jurídica, esto es, el señalamiento de las normas típicas que prevén esos condicionamientos fácticos. La resolución de acusación tenía el carácter inmodificable por delimitar el marco conceptual, fáctico y jurídico del juicio, pero permitía cierta movilidad ya que al exigirse la calificación jurídica provisional con el señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del código sustantivo, facultaba al juzgador para que sin salirse del género delictivo por el que se acusó, fallara por 12 CASACION 27518

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una especie delictual diferente, siempre que no hiciera más gravosa la situación del procesado. Esa concreción fáctico-jurídica le impedía al juez incluir nuevos comportamientos punibles o adicionar circunstancias específicas o genéricas de agravación punitiva, desconocer causales de atenuación reconocidas, en todo caso, no podía desmejorar la situación del enjuiciado acerca de la forma de participación o el grado de culpabilidad. Si bien la jurisprudencia en relación con el Decreto 2700 de 1991 fue laxa al no exigir en la resolución de acusación la inclusión de las circunstancias de agravación genéricas objetivas porque se podía inferir del simple recuento fáctico, en tanto que sí se imponía respecto de las subjetivas que al requerir una valoración se debían describir sus supuestos fácticos o mencionarlas, respecto de la Ley 600 de 2000 la Corte precisó que conforme con los requisitos formales de la resolución de acusación contemplados en los numerales 1º y 3º del artículo 398, acerca de que debe contener la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, así como la calificación jurídica provisional, la imputación fáctica y jurídica debía ser inequívoca preservando el límite para el juez de no agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas, pudiendo absolver o degradar la responsabilidad al condenar de manera atenuada bajo los criterios

de lealtad, igualdad e imparcialidad y respetando el núcleo central 13 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia de la imputación por ostentar el carácter de intangible e indisponible. Necesariamente vinculado a este principio se encuentra la posibilidad de variación de la calificación jurídica figura introducida en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite durante la fase del juicio a instancia del juez o de la fiscalía variar la adecuación típica del comportamiento, pero respetando el núcleo central de los hechos imputados para agravar la situación jurídica del enjuiciado, sin que ello afecte sus garantías procesales siempre que haya tenido la oportunidad de contradecir o debatir tal modificación. En este sentido, la variación sólo puede ser de la imputación jurídica entendida como la imputación subjetiva, las circunstancias modales temporales y espaciales del comportamiento y la calificación jurídica dada al mismo, manteniendo en todo caso el entorno fáctico que le sirve de fundamento, al punto que es dable variar el título o capítulo del Código Penal, pero sin que implique adicionar un nuevo delito, procedimiento éste solo en cuanto se trata de agravar la situación jurídica del enjuiciado, pues si es para aminorar su responsabilidad, puede el Fiscal alegarlo sin necesidad de acudir al procedimiento de la variación de la calificación. 1.2. En el sistema acusatorio colombiano 14 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la “igualdad de armas” o de partes para mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un órgano independiente, y el respeto por el derecho de defensa, la Sala ha acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena. Así ha insistido en el derecho que tiene el procesado a ser informado de la acusación con la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su consecuente calificación jurídica. La línea jurisprudencial ha abordado tal principio en los casos en los cuales la Fiscalía y la defensa concurren ante un juez imparcial para que adelante un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y controversia probatorias, como también los eventos que se derivan cuando el imputado opta por alguno de los diversos mecanismos de terminación abreviada del proceso, renunciando así a un juicio oral y público a fin de obtener una rebaja punitiva en su condena, pues se estará ante una acusación o ante un acuerdo

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia o allanamiento, según el caso, y será con base en ellos como se confrontará la consonancia ora con los cargos formulados en la imputación o en la acusación, o con aquellos aceptados. En relación con los eventos en los cuales el sujeto pasivo de la acción judicial penal se allana a los cargos, la Sala ha destacado que la formulación de imputación que sirve de base para tal allanamiento debe contener la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes como marco de la actuación a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa, pues se la ha de tener como acusación: “…tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctica -no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal-, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan”.3 Así el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 ciertamente no contribuya a esta claridad, sin embargo, teniendo como fundamento la imputación las nociones de autoría y participación, ésta es necesariamente jurídica también, en tanto lo fáctico no es

comprensivo de tales nociones. Por ello, se ha insistido en que la imputación fáctica y jurídica se impone para su adecuada formulación, la cual ha de ser conocida 3 Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005. Radicación 24026. 16 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia por el imputado y su defensor a efectos del allanamiento, como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio de congruencia, ora por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación.4 En este orden, La Corte ha enfatizado en que la confrontación para efectos del principio de congruencia debe hacerse según el tipo de proceso, por cuanto será diferente para los trámites abreviados merced al allanamiento a los cargos o preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, de cuando se surten todas las etapas en el procedimiento ordinario.5

La Sala también precisó que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando al incriminado se le comunica una imputación, ora que la acepte o la debata, pero se le condena por otros delitos con el pretexto de constituir un 4 Sentencia de casación de 6 de abril de 2006. Radicación 24668 5 Sentencia de 28 de febrero de 2007. Radicación 26987 17 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo debió ser conocido desde un comienzo.6 En la providencia en cita, en relación con la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se indicó que en tal alegación final el fiscal no puede incluir circunstancias que gradúan el injusto, pues los aspectos personales, familiares y sociales a que se pueden referir tanto él, como el defensor, han de servir de parámetro para que el juzgador fije en concreto la pena una vez ya se haya ubicado el específico cuarto punitivo que corresponda, o bien para determinar formas de cumplimiento de la sanción o su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria, la imposición de penas accesorias y principalmente para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. De la misma manera, esta Corporación luego de analizar los antecedentes legislativos del principio de congruencia en la

Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo No. 003 de 2002 y en los trámites surtidos en el Congreso de la Ley Estatutaria 01 de 2003 que pasaría a convertirse en la Ley 906 de 2004, destacó el carácter escalonado de la acción penal, pues desde simples sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permitirán hacer una imputación, la cual se depurará hasta la acusación, siempre observando su fundabilidad. 6 Sentencia de 21 de marzo de 2007 radicación 25862 18 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se explicó allí, cómo el primero de esos escalones está dotado del control jurisdiccional que se hace sobre los actos procesales de iniciación que llevan para la formulación de imputación, para la cual se exige una simple posibilidad conforme con lo exigido por el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, según los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de los cuales se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para otro acto procesal, el de la acusación, se exige el grado de conocimiento de probabilidad de que los hechos investigados puedan serle atribuidos, según lo manda el artículo 336 del estatuto en comento. Se insistió así en el control de la verosimilitud de la acusación que debe ejercitar el juez en el debate en el juicio oral a fin de que se

limite a los aspectos fácticos de la acusación y que éstos se concreten en los alegatos finales para guardar de esa manera la congruencia entre la acusación y la sentencia: “Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la 19 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más haya de los temas sobre los cuales gira la acusación”. “La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe

ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad”7. Ahora, en cuanto a la posibilidad de variar la calificación jurídica bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 la Corte en caso de que en desarrollo del juicio oral y una vez surtido el debate 7 Sentencia de 25 de abril de 2007. Radicación 26309 20 CASACION 27518

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia probatorio la Fiscalía advierta otra visión de los hechos y la figura típica que de ellos se derive, o bien la presencia de circunstancias agravantes o de mayor punibilidad, indicó que: “Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el

imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a ‘los hechos de la acusación’, en forma tal que cualquier variación e los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada ‘la conducta por la cual ha presentado la acusación’”. “Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la 21 CASACION 27518

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