CSJ - 2827(13-06-1991)

L Z Rad. N°2827. Unica instancia.

Procesado: HERACLIO VEGA GOYENECHE.

Delito: Celebración indebida de contratos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta N 037 del 12 de junio de 1991

Bogotá D.E., Trece de junio de mil novecientos noven ta y uno. 7 ISTOS: Clausurada de nuevo la investigación corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, actuando en sede de instancia, calificar el nérito probatorio dentro de la presente actuación, a lo cual se procederá, previa síntesis de los siguientes, HECHOS: Los que dieron origen al presente proceso están relacionados con el contrato de suministro de bienes muebles marcado con el número 072 del 17 de junio de 1986, celebrado al parecer sin el lleno de los requisitos exigidos por las normas establecidas para la contratación administrativa, entre el doctor Heraclio Vega Goyeneche, en representación de la Comisaría Especial del Vaupés, y el señor Luis Alberto Pérez Castillo, mediante el cual el ' segundo se obligó a entregar un sofá, cuatro poltronas, cuatro papeleras de dos plantas, dos archivadores metálicos de cuatro gavetas, un vidrio para mesa auxiliar, dos bibliotecas de madera, dos bibliotecas verticales dobles con vidrio, dos sillas tipo secretaria Contry, una mesa para conferencia de doce puestos y doce sillas fijas con brazos, un escritorio ejecutivo y una silla giratoria ejecutiva, todo por un valor de $983.700.00.

ACTUACION PROCESAL: Con base en las copias de la investigación que la oficina de la Procuraduría Delegada para la contratación administrativa ordenó para establecer las posibles irregularidades en la celebración de "algunos contratos entre la Comisaría Especial del Vaupés y varios particulares, primeramente el Juzgado Promiscuo Territorial de Mitú ¡inició un período de indagación preliminar.

Establecido que por razón del fuero que amparaba al doctor Heraclio Vega Goyeneche, por haber actuado éste en representación de la entidad territorial en condición de Comisario Especial cuando celebró los aludidos contratos, su juzgamiento correspondía a la Corte, el Magistrado Sustanciador a quien le correspondió en reparto, por auto del 20 de mayo de 1988, inició la correspondiente investigación penal. En esta etapa, acreditada la calidad de empleado oficial y el ejercicio del cargo en la contratación que efectuó el doctor Heraclio Vega Goyeneche, se le vinculó al proceso a través de su declaración de indagatoria y se 1 adelantaron las diligencias que se consideraron necesarias al cabal esclarecimiento de los hechos. Precluida la investigación, mediante providencia del veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa (1990) se calificó por primera ocasión el mérito probatorio de las sumarias, resolviéndose ordenar la reapertura de la indagación por el término legal, al considerarse que la prueba allegada al informativo no ameritaba la determinación judicial de una Resolución de Acusación en disfavor del sindicado, como tampoco el reconocimiento de su inocencia por medio de la disposición de la cesación de todo procedimiento conforme a las voces del artículo 34 del Código Procesal Penal. A pesar de que se reconoció que de la visita de la Procuraduría se desprendía que enla contratación de la entidad Territorial con el señor Luis Alberto Pérez, el suministro de los bienes pudo haberse hecho por interpuesta persona (la cuenta respectiva la presentó y cobró Guillermo Otero Zambrano), con sobrefacturación de los precios y sin la aprobación de la Junta de Licitaciones y Contratos, sin embargo, estimó la Sala en aquella oportunidad, como expresamente lo dejó consignado en las motivaciones, que contra el doctor Heraclio Vega Goyeneche no era posible formular Resolución de Acusación "al no obrar prueba suficiente de la materialidad del delito y la responsabilidad penal del mismo", (folio 153). La plena demostración de la tipicidad de los hechos atribuídos al procesado, la consideró ausente en el expediente la Corte, porque la investigación no estuvo dirigida y menos permitió establecer que, a) El contrato en comento por hallarse comprendido el precio de su objeto entre las cantidades de quinientas y tres mil unidades de poder adquisitivo constante (upac), fué precedido de la correspondiente Licitación privada a que estaba supeditado conforme a lo previsto en el artículo 5% del Decreto 468 de 1986; y, La revisión del mismo por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo al mandato estipulado en el artículo 39, literal f) del precitado Decreto. En cuanto a la prueba para dar por comprobado los presupuestos de la responsabilidad, ésta no se encontró suficiente en razón de que se hacía indispensable, en vista de la no existencia de un registro de

proveedores en la Comisaría del Vaupés, establecer si se acudió por parte de la Administración en atención a lo reglado por el artículo 13 del Decreto 468, a las oficinas correspondientes del Ministerio. de Obras Públicas y Transporte, del Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo y al Departamento Administmtivo de Intendencias y Comisarías, DAINCO, en solicitud del registro de proveedores de esas entidades tal y como lo autorizaba dicho Decreto; como también porque de lo actuado en el sumario no surgían claras cuáles fueron las condiciones específicas que pudieron dar origen al hecho investigado. En punto a despejar las dudas y arrojar luz sobre la forma y condiciones que llevaron a la Administración Comisarial a contratar en la forma en que lo hizo, se dispuso la práctica de las diligencias que resultarán - —— ——— — a = pertinentes para establecer con exactitud la existencia previa del registro presupuestal para el contrato N°072 de 1986 y su correspondencia con el objeto del mismo, la entrega real de los bienes muebles objeto del contrato de suministro a la Administración Comisarial, asi como también el lugar y demás circunstancias relativas a ella y a la persona que la hizo; y por último, el avalúo simbólico de los enseres. Se insistió en la recepción de las declaraciones juradas de Luis Alberto Pérez Castillo y de Miguel Angel Martinez Caicedo, Asesor Jurídico de la Comisaría, para que informaran a la justicia todo lo que supieran con relación al asunto que se investiga, particularmente en lo atinente al cobro de la cuenta por una tercera persona y si el contrato se hizo con el ánimo de favorecer a algún particular.

Igualmente se dispuso la ampliación de la indagatoria del procesado para que se le preguntara sobre las razones por las cuales no conformó el registro de proveedores en la Comisaría si al entrar a desempeñar el cargo de Comisario Especial éste no existía, y en el caso concreto del contrato, por qué no convocó a licitación, no acudió a los registros de proveedores de otras entidades y no ordenó su revisión ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Y por último se solicitó al Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, información amplia y detallada acerca de la existencia de directivas o disposiciones que autorizaran a las Administraciones Comisariales apartarse en algunos casos de las prescripciones contenidas en los Decretos 222 de 1983 y 468 de 1986 sobre contratación. ivacuadas las probanzas ordenadas, a través de la diligencia de inspección judicial practicada en la oficina del Archivo General Comisarial, y la copia fotostática de los respectivos documentos, se estableció la existencia | de las Resoluciones N°038 de mayo 21 de 1986 y 063 de junio 20 del mismo año, por medio de las cuales se ordenó la apertura de Licitación Privada y la adjudicación de un contrato, a efecto de la adquisición por la Comisaría Especial del Vaupés de unos muebles y enseres del señor Luis Alberto Pérez Castillo por valor de $983.700.00, así como la imputación presupuestal de la partida, al capitulo IV sub-programa 342 proyecto 5%, y financiada por "fondos comunes". De las diligencias de Inspección Judicial practicadas a las instalaciones

donde funcionan el Almacén General Comisarial y la Comisaría Especial del Vaupés, se estableció, igualmente, la existencia mucho tiempo después de la fecha de la celebración del contrato, de los muebles y enseres detallados en él, de donde se infiere la entrega real y recibos de los mismos. | Se practicó diligencia para determinar el "avalúo simbólico" de los bienes objeto del contrato estableciendo el perito designado unos precios por encima de los fijados entre los contratantes, según se aprecia al cotejar el dictámen con el contrato. Se estableció también que "solo a finales del año de 1989 se organizó el registro de proveedores y suministro en la Comisaría Especial del Vaupés", según el informe que en tal sentido suministró la Jefatura de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías "DAINCO". En ampliación de indagatoria el procesado acerca de la aptitud de no utilizar — ——— — —— los registros de proponentes del Ministerio de Obras Públicas y Transporte del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías o del Fondo Nacional de Proyecto de Desarrollo FONADE y el no envio del contrato para 4 Su revisión al Tribunal, explica: — "...lo que debo decir es que la contratación realizada en aquel momento por la administración comisarial, era de valores que escasamente superaban por cada contrato los tres millones de pesos, recuerdo que en forma telefónica me puse en contacto con algunas de las personas inscritas en éstos registros, y ninguna manifestó interés en contratar con la comisaría, debido al bajo monto de los contratos y a los sobre costos de los bienes

y servicios que se suministran en Mitú, debido como ya lo había explicado, a las condiciones geográficas de la comisaría, que implican que el único medio de transporte sea el avión, lo que encarece sensiblemente la composición de costos de los productos, llevados a Mitú, desde Bogotá o desde Villavicencio, de manera que éstas personas me manifestaron que su margen de utilidad era muy escaso y por lo tanto no tenía interés de prestarle este servicio a la comisaría".

Has adelante agrega: "No fue revisado (el contrato por el Tribunal) porque de acuerdo con el criterio de. la oficina Jurídica de la Comisaría, esta revisión debía llevarse a cabo en contratos cuya cuantía fuese igual o superior a cincuenta millones de pesos".

Y termina diciendo: "Quiero referible (sic) al hecho de que si se presentaron imperfecciones en desarrollo a la contratación administrativa, durante mi gestión como Comisario Especial del Vaupés, éstas se debieron a las especiales dificultades geográficas y socio-econdmicas de la comisaría, y nunca al deseo de la administración Comisarial, de perjudicar o dañar la administración pública..." Por prueba testimonial y documental se acreditó el parentesco de Milciades Borrero Wanana, a la sazón Secretario Administrativo de la Comisaría del Vaupés, con Ramón Borrero Zambrano y Guillermo Otero Zambrano, el primero una de las personas a quien se hizo la solicitud de propuestas en la Licitación Privada para la adquisición de los muebles y enseres, y el segundo quien hizo efectiva la cuenta de cobro respectiva.

El apoderado judicial del procesado, única parte que alegó, sostiene que evacuada totalmente "la prueba practicable" se demostró plenamente que el doctor Heraclio Vega Goyeneche, economísta de profesión, no cometió delito alguno, pues las pruebas y las explicaciones de éste resolvieron los interrogantes del proceso y colmaron los vacios que se ordenaron llenar al reabrirse la investigación por el término de un año.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El contratar sin el cumplimiento de requisitos legales es comportamiento punible que realiza, de acuerdo a la descripción típica del artículo 146 del Código Penal, "El empleado oficial que por razón del ejercicio de

AN ) WK sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos". El anterior tipo penal, por ser de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia denominan en blanco, demanda para que se complete la determinación exhaustiva de la conducta prohibida, que se fije cabalmente el contenido del ingrediente normativo comprendido en la expresión "los requisitos legales esenciales", para lo cual se precisa acudir a las disposiciones jurídicas extrapenales que establecen el régimen de la contratación de las entidades administrativas. Particularmente, en el caso concreto de las administraciones Intendenciales y Comisariales, a efectos de predicar la celebración indebida de contrato con carácter de delito, se requiere constatar si en el trámite del acto contractual se cumplió o no con los requisitos establecidos por el Decreto

468 del 11 de febrero de 1986. En el presente caso, si bien los participantes en la celebración del contrato de suministro que dió origen a la investigación penal, aducen razones de muy diversa índole para justificar la omisión en el cumplimiento de algunos de ellos, lo cierto es que en su trámite no se observó el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales esenciales exigidos por la normatividad vigente para la contratación administrativa. Pero como no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la ley, para que ,A _ ee esor ~10el hecho sea delito, pues el tipo penal contiene además el elemento subjetivo consistente en el "propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero" si no se demostrare ésta específica finalidad del Agente, no podrá darse por establecida la adecuación típica. Los nuevos elementos de convicción allegados al sumario lejos de acreditar siquiera por la vía indiciaria la obtención de un provecho ilícito por parte del Comisario Especial del Vaupés, doctor Heraclio Vega Goyeneche, al celebrar el contrato de suministro N°072 para dotar a la Comisaría de muebles apropiados para su funcionamiento, o para el particular con quien contrató, ellos tienden a demostrar que no existió sobrefacturación de los precios de los bienes objeto del contrato, como también a establecer que los mismos fueron realmente entregados a la Administración Comisarial. Mucho menos a través de ellos se comprobó que el procesado, con conocimiento

pleno del sentido antijurídico del acto de contratación que realizó, voluntariamente se determinó por su celebración en la forma en que lo hizo; en otras palabras, no se demostró que hubiera obrado con culpabilidad dolosa, la cual en ningún caso se presume. Bien es cierto que el contrato aparece adjudicado y celebrado con Luis Alberto Pérez Castillo, y cancelado su valor a Guillermo Otero Zambrano, quien presentó las cuentas de cobro a la Administración, y cuyo parentesco con Milciades Borrero Wanana, Secretario Administrativo de la Comisaría, quedó plenamente establecido, pero en el expediente no existe medio probatorio alguno que desvirtúe la versión obrante en el proceso de la venta de la respectiva cuenta por el primero como era práctica muy usua en la región, y de otro extremo, esa sola circunstancia, no permite afirmar LF dd -11la violación del régimen legal de ¡inhabilidades e incompatibilidades por parte del procesado, quien sostiene no conocía del vínculo de hermandad que unía a dicho empleado de la administración con uno o varios de los proponentes. Concluyentemente afírmase, que la prueba que viene de relacionarse en modo alguno ha modificado los fundamentos del primer calificatorio, pues | las dudas planteadas por la Sala en la providencia antedicha y referidas a la adecuación típica y a la responsabilidad, aún subsisten, ya que las probanzas allegadas al informativo durante el período de la reapertura de la investigación, en nada agravan la situación del procesado. Contempla el artículo 473, inciso 2”, que vencido el término probatorio de la reapertura y cerrada de nuevo la investigación, en la oportunidad

jurídico procesal de la calificación se "decretará cesación de procedimiento, si no hubiere mérito para formular resolución de acusación". La anterior situación se presenta a cabalidad con respecto del sindicado Heraclio Vega Goyeneche, a quien la prueba no demostró con la suficiencia requerida haber realizado alguno de los tipos penales que prohiben la indebida celebración de contratos, y en tales condiciones, se deberá ordenar por la Sala la improseguibilidad del procedimiento, pues como lo ha venido reconociendo esta Corte, "Se debe reconocer que el artículo 473, inciso 2° consagra una verdadera nueva causal de cesación de procedimiento, cuando en la reapertura de la investigación no se han logrado obtener nuevas pruebas, encaminadas a la resolución de acusación. Hay EC —12allí una sui generis exclusión de la punibilidad en abstracto, como quiera que el Estado renuncia a su potestad punitiva y de juzgamiento y averiguación para quienes se encuentran en esas específicas circunstancias, aún cuando la ¡inocencia no aparezca de manera inconcusa". (Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de junio de 1988, Hagistrado Ponente Gustavo Gómez Velásquez). Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIOM PENAL, RESUELVE: CESAR el procedimiento adelantado contra HERACLIO VEGA GOYENECHE con relación a los hechos que le fueron imputados y por los cuales rindió indagatoria en este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta | providencia. Ejecutoriado este proveído, archivarse el expediente.

oor RIO a / ñ —_— / , J , \ / E 7 > V4 - — MOD

IGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ NN 7 —

> 4 ———— e

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

JUAN 7 FRESNEDA )

- Rafael Cortés Garnica Secretario LA COPIAS AÑP/neh ~~ 1ASDE LOS Fo en Suga . —

SECRETARIO,