CSJ - 29415(04-02-2009)

República de Colombia Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia Proceso No 29415

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta Nº 27 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS Procede la Sala a decretar la nulidad del juicio adelantado contra NELSON JAVIER RÚA ECHAVARRÍA en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello (Antioquia), al constatar una irregularidad que socava las bases sustanciales del debido proceso inherentes a la sistemática implementada a través de la Ley 906 de 2004.

SÍNTESIS PROCESAL

1. Con ocasión de la muerte de Richard Andrés Piedrahita Giraldo por herida con proyectil de arma de fuego infligida en desarrollo de una riña que se presentó en la madrugada del 14 de mayo de 2006, en un establecimiento público de la vereda Hato Viejo del República de Colombia 2 Casación 29415

Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia municipio de Bello (Antioquia), la Fiscalía Doscientos Veintiocho Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el 29 de agosto siguiente, formuló imputación contra NELSON JAVIER RÚA ECHAVARRÍA como probable autor de esa conducta punible.

2. El 17 de octubre del mismo año se realizó ante el Juez Primero Penal del Circuito de Bello audiencia en la que el ente investigador formuló acusación contra el precitado como autor de

los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículos 103, 104-7, y 365 del Código Penal).

3. Celebrada la audiencia preparatoria, el juicio se adelantó en dos sesiones los días 12 y 13 de diciembre de 2006, y en su desarrollo se recibieron, de parte de la Fiscalía, los testimonios de

Luis Enrique Vargas Urueña1 (agente del Cuerpo Técnico de Investigación), Marly Sugeni Piedrahita Giraldo2 (hermana de la víctima) y Luis Eduardo Betancur Guisao3 (amigo del occiso), en tanto que por la defensa los de Deibis Alexander Martínez Gómez4 (amigo del acusado), Gloría Patricia Hernández5 y, superada la discusión acerca de un testigo que la asistencia letrada estimaba como ordenado (el de Abelardo Benítez Alcaraz), a cuya recepción no accedió el juez porque consideró que no lo había decretado6, a petición de la defensa se escuchó en declaración al procesado7, luego de lo cual las partes presentaron sus alegatos conclusivos, y tras anunciar el a-quo que el sentido del fallo era condenatorio, 1 C. D. # 1, grabación # …109001_0, minuto 16:50 a 34:44. 2 Ídem, minuto 36:35 a 01:18:19; y grabación # …109001_1, minuto 00:45 a 21:37. 3 Ídem, grabación # …109001_3, minuto 01:17 a 42:54.

4 Ídem, minuto 48:30 a 01:29:17. 5 Ídem, grabación # …109001_4, minuto 02:27 a 43:22. 6 Ídem, grabación # …109001_3, minuto 01:33:17 a 01:53:10. 7 Ídem, grabación # …109001_4, minuto 45:35 a 01:21:05. República de Colombia 3 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia el 24 de enero de 2007 profirió sentencia congruente con lo anterior, decisión que en audiencia fue apelada por el defensor.

4. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante pronunciamiento de 12 de abril de 2007, acogió la pretensión principal del apelante y decretó la nulidad de lo actuado, dado que al revisar la grabación de la audiencia preparatoria encontró que en su desarrollo y dirección gobernó la “confusión”, tanto del juez como de las partes, en el tema de solicitud y decreto de pruebas, lo cual fue determinante para que la defensa “entendiera” que con descubrir los elementos materiales probatorios era suficiente para que se ordenara la práctica de los mismos, como en su momento también equivocadamente lo estimó el fiscal, al solicitar la exclusión de uno de aquellos, y el juez, al señalar que accedía a las pruebas enunciadas por la defensa en el descubrimiento, tal y como se consignó en el acta que recoge la respectiva diligencia.

Consecuente con lo anterior, el ad-quem anuló parcialmente la audiencia de juzgamiento a partir de los alegatos finales, con el fin

de que el fallador de primer grado rehiciera desde ahí el juicio con la práctica de los testimonios de Melquisedec Restrepo Sánchez y Abelardo Benítez Alcaraz, descubiertos por la defensa8.

5. Acatando lo dispuesto por el ad-quem, el 9 de julio de 2007, el mismo Juez Primero Penal del Circuito de Bello adelantó la audiencia en la que recibió los testimonios ordenados por la segunda instancia9, y luego de las alegaciones finales de las partes, anunció que el sentido del fallo era condenatorio por los 8 Folios 82 a 105 del cuaderno principal. 9 C. D. # 2, grabación # …109001_4, minuto 05:15 a 01:32:48.

República de Colombia 4 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia delitos objeto de la acusación10; en tal virtud, el 3 de agosto siguiente en audiencia dio lectura a la respectiva sentencia, mediante la cual impuso al procesado pena principal de treinta y cuatro (34) años y nueve (9) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, la cual fue apelada en el mismo acto por el defensor del procesado11.

6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de noviembre de 2007, en Sala de Decisión integrada por los magistrados que decretaron la nulidad en anterior oportunidad, revocó la sentencia y en su lugar absolvió al acusado de los cargos atribuidos, al considerar que los testigos presentados por

cada una de las partes eran “sospechosos”, circunstancia que atribuyó a las “antitécnicas intervenciones” de las partes al practicar los respectivos interrogatorios, así como a la intervención del juez en el desarrollo de todas las declaraciones, dado que no se limitó a ejercer la facultad otorgada en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, sino que las volvió a recibir en su integridad “causando en muchas ocasiones más confusión que aclaraciones”12.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Precisión inicial. 10 Ídem, grabación # …109001_6, minuto 39:00. 11 Ídem, grabación # …109001_7 y …109001_8. 12 C. D. # 3, grabación # …204011_2 y …204011_5.

República de Colombia 5 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia Es necesario señalar que aun cuando la Sala halló ajustada a derecho la demanda de casación presentada por la fiscalía contra el fallo de segundo grado, y realizó la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, ahora, al percatarse de la manifiesta trasgresión de la garantía del juez imparcial, inherente al debido proceso, se ve avocada a decretar la nulidad del juicio en su integridad, no obstante la decisión absolutoria emitida a favor del acusado. Lo anterior porque se advierte la posibilidad de que el fallo atacado responda a una motivación sofística o aparente derivada de yerros de hecho en la apreciación de las pruebas relativos a la aplicación del principio in dubio pro reo, tal como lo reclama el

Fiscal Doscientos Veintiocho Delegado ante los Jueces Penales de Circuito de Bello quien interpuso el recurso y allegó la respectiva demanda; de suerte que ante la eventual modificación de la situación jurídica del procesado, resulta palmario que una sentencia definitiva, cualquiera sea el sentido de la misma, únicamente es válida y genera los efectos vinculantes propios de la res iudicata si ha sido cimentada en un procedimiento legal y regular, en cuyo desarrollo se hubiesen observado a cabalidad todas las garantías y derechos constitucionales de las partes, y se hayan cumplido sus etapas sustanciales con sujeción al rito previsto en la ley.

2. El derecho a un juez independiente e imparcial. 2.1. No concita discusión afirmar que uno de los pilares fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho es la justicia, garantía que se materializa, entre otras formas, a través República de Colombia 6 Casación 29415

Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia de las decisiones de los jueces, las cuales deben estar ungidas de unos atributos esenciales, entre ellos, sin lugar a duda, la independencia e imparcialidad de la que deben estar aquellos revestidos. En efecto, en todo sistema judicial un aspecto medular es conseguir que la justicia sea impartida por jueces independientes e imparciales y que la sociedad en general tenga una percepción objetiva de que efectivamente lo son, de suerte que el Estado ha de procurar, sin reservas, que en todo acto de juzgar concurran los requisitos para que las partes trabadas en el conflicto, y la

comunidad, puedan afirmar que se está en presencia de un juez dotado de esas características ya que sólo así podrá hablarse de un juicio que satisfaga la justicia13. 2.2. Lo anterior no constituye una simple aspiración retórica o filosófica, sino un predicado materializado en diversas normas de carácter supranacional; así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tratar las “Garantías Judiciales” en el artículo 8°, señala en el numeral 1° que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de una plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…”, y en similar orientación se encuentra consagrada esa garantía en el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el 10 de la Carta Internacional de Derechos Humanos. 13 LÓPEZ BARJA QUIROGA, Jacobo “Tratado de Derecho Procesal Penal”. THOMSON ARANZADI. España, 2004, pág. 357. República de Colombia 7 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia En la legislación patria, la aludida consagración de la garantía de independencia e imparcialidad de los jueces, si bien es cierto no aparece en el artículo 29 de la Constitución Política mediante una formulación expresa, implícitamente si se hace alusión a ésta al prever que “[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, además, la misma Carta Fundamental señala que la administración de justicia —encarnada en los jueces y magistrados— es función pública, cuyas “decisiones son independientes”, su “funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (artículo 228), y que los jueces en sus providencia sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley (artículo 230), sin que sobre destacar que los preceptos internacionales inicialmente aludidos, por expreso mandato del artículo 93 del Digesto Superior forman parte del llamado “Bloque de Constitucionalidad” y prevalecen en el orden interno. Por su parte, la Ley 906 de de 2004, mediante la cual se implementó el sistema de enjuiciamiento acusatorio, en sus normas rectoras consagra la garantía de imparcialidad precisando que “[e]n ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (artículo 5°) y que “[l]a actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial” (artículo 10). 2.3. Es menester aclarar que los conceptos independencia e imparcialidad, aun cuando son de contenido, naturaleza y fundamento sustancialmente distintos, resultan necesariamente República de Colombia 8 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría

Corte Suprema de Justicia complementarios y por ende no puede prescindirse de alguna de esas condiciones si se aspira a concretar una válida y efectiva administración de justicia. La independencia hace referencia a que cada juez individual y personalmente considerado, tiene la atribución de resolver el asunto sometido a su jurisdicción con absoluta autonomía de criterio, lo cual no quiere decir de manera caprichosa y arbitraria, sino con sujeción a una correcta interpretación y aplicación de la Constitución y la Ley, apreciando las pruebas de acuerdo con los principios de la sana crítica, dando un trato igualitario a las partes e intervinientes, en síntesis, con objetividad, honestidad y racionalidad. Este atributo implica que sea cual fuere la jerarquía del juez, atendida la división de los poderes públicos —ejecutivo, legislativo y judicial—, ningún otro funcionario estatal puede incidir o determinarlo a resolver el asunto de su competencia con un criterio diferente al que tiene al respecto, y así mismo entraña para el juez el deber de mantenerse ajeno e inmune a cualquier influencia o factor de presión que provenga de esferas particulares, como, por ejemplo, de los medios de comunicación masiva, los partidos políticos, las coyunturas sociales, los reclamos populares, etc. (independencia externa). Aún dentro de la misma organización judicial, pese a su estructura piramidal, el juez mantiene su autonomía e independencia de criterio, ya que esa conformación escalonada tiene como finalidad hacer efectivo, por medio del ejercicio de los recursos, el control de las decisiones de los jueces inferiores como garantía para las

República de Colombia 9 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia partes y la sociedad de evitar posibles errores judiciales, mas en manera alguna ello significa que los jueces de instancia superior puedan influir de algún modo en la libertad de criterio de los de menor jerarquía (independencia interna). La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de éstas y distante del conflicto que debe resolver, esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia. En otras palabras, el juez sólo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando no tiene inclinación de ánimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni interés personal alguno acerca del objeto del proceso. En la orientación marcadamente acusatoria con la que fue diseñada la sistemática introducida con la reforma constitucional dispuesta por el Acto Legislativo Nº 03 de 2002, y concretada progresivamente a través de la Ley 906 de 2004, la separación de las funciones de investigación y juzgamiento constituye bastión estructural del debido proceso, y en la práctica ésta se refiere: “[…] a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba,

enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”14. 14 FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta 2005, pág. 564. República de Colombia 10 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia De lo anterior se colige que esta rigurosa separación entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial: “La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás […]. Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación –con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio [de no proceder de oficio]–, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa– asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa […] una condición esencial de la imparcialidad […] del juez respecto de las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen al juez”15.

Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempeña el juez dentro del proceso acusatorio, la jurisprudencia constitucional ha dicho lo siguiente: “15. La doctrina procesal considera que la garantía de la imparcialidad, constituye no sólo un principio constitucional, sino también un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque en un Estado Social de Derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia al ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados conforme al Derecho, es decir, libre e independiente de cualquier circunstancia que pueda constituir una vía de hecho (C.P. Artículos 29 y 230), exige de forma correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (C.P. artículos 209 y 230), ya que República de Colombia 11 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia solamente aquél que juzga en derecho o en acatamiento pleno del ordenamiento jurídico, puede llegar a considerarse un juez en un Estado Social de Derecho. ”En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y de los demás derechos e intereses de los asociados. ”A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de

cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma talque se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis. (…) ”En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”16. Por su parte esta Sala ha precisado que: “[e]n correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada imparcialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero 15 Ídem, pág. 567. 16 Sentencia C-095 de 2003. República de Colombia 12 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia imparcial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad

jurisdiccional. Por lo mismo la imparcialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto”17. Así mismo, el principio de imparcialidad se halla en directa relación con el fundamento democrático de legitimación judicial, consistente en buscar la verdad y en amparar los derechos fundamentales: “El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qué ser un sujeto “representativo”, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados: […] al contrario que el poder ejecutivo o el legislativo, que son poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayoría, para la tutela de la libertad de las minorías”18. En síntesis, la garantía de la imparcialidad se traduce, entre otros aspectos, en que el funcionario de conocimiento (i) carezca de cualquier interés privado o personal en el resultado del proceso y (ii)

ni siquiera busque dentro del mismo un beneficio público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales; particularmente, que no haya ejercido o mostrado la intención de 17 Auto de 8 de noviembre de 2007, radicación 28648, citando a Montero Aroca, Juan, “Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 186-188. 18 FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón…”, pág. 580. República de Colombia 13 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia ejercer funciones afines a la acusación, ni tampoco a favor de los designios del procesado durante el transcurso de la actuación.

3. Las facultades probatorias del juez. 3.1. Uno de los aspectos que guarda singular importancia con la debida imparcialidad del juez es el referido a la atribución que en materia de pruebas ostenta, pues, en términos de teoría general19, el sistema acusatorio que debe preservarse durante la etapa del juicio implica que sólo a las partes les corresponde la iniciativa en ese rubro, debiendo el fallador mantenerse ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de ellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar

el juez con los sujetos y el objeto de la controversia. En la legislación patria, el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 consagra la prohibición perentoria para el juez de practicar pruebas de oficio, norma que fue declarada exequible y en relación con la cual esta Sala ha puntualizado lo siguiente: “Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de 19 JAUCHEN, Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 2005, pág. 218. República de Colombia 14 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio. ”El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, quien destaca que en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria está vedado al Juez inmiscuirse en la materia probatoria decretando pruebas de oficio, acude a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como referente altamente calificado en ese tópico:

”“Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el caso “De Cubber” se pronunció en el sentido de que las funciones investigadoras del órgano juzgador en cuanto a los hechos y datos que puedan servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en su ánimo, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el ejercicio de tal actividad. ””Siguiendo estos lineamientos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en el caso “Piersack” que desde el punto de vista objetivo el juez o tribunal debe ofrecer garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que resulta menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (JAUCHEN Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires,

2005. Pág. 219)”20.

La Corte Constitucional en el fallo que declaró la exequibilidad de la norma en cuestión, señaló la siguiente excepción a la facultad probatoria de los jueces en la sistemática de la Ley 906 de 2004: 20 Cfr. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicación Nº 24468. En igual sentido sentencia de 16 de

mayo de 2007, radicación Nº 26186. República de Colombia 15 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia “A juicio de esta Sala, la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada que a continuación se expone: ”El artículo 361 de la Ley 906 de 2004 se encuentra incluido en el Libro III del Juicio en el sistema penal acusatorio, Capítulo I, correspondiente a la audiencia preparatoria. En efecto, el Código de Procedimiento Penal se encuentra dividido en siete libros, el I, correspondiente a disposiciones generales, el libro II sobre las Técnicas de Indagación e Investigación de la Prueba y Sistemas Probatorios, el III sobre el Juicio, el libro IV, relativo a la ejecución de sentencias, el libro V sobre Cooperación Internacional, el libro VI, Justicia Restaurativa y, el libro VII sobre el Régimen de Implementación. ”Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el cual,

mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso penal.” 21. 3.2. Ahora bien, en tratándose de la práctica de la prueba testimonial en el juicio, según la orientación del respectivo modelo República de Colombia 16 Casación 29415 Nelson Javier Rúa Echavarría Corte Suprema de Justicia de enjuiciamiento, hay tres formas de proceder al interrogatorio; son ellas: el directo, el indirecto, y el cruzado. “El directo es aquél en el que las partes interrogan al testigo haciéndole directamente al mismo las preguntas una vez que el juez o el presidente del tribunal le ha otorgado el permiso o la venia para ello, conservando el órgano jurisdiccional el control del interrogatorio en cuanto a la pertinencia y utilidad de las preguntas que se formulan, y pudiendo ampliar en cualquier momento las que las partes formulen. Pero las partes comienzan a interrogar una vez el juez o tribunal ha terminado de examinar al testigo con su interrogatorio. ”En el indirecto, propio del sistema inquisitivo y antiguo, las partes sólo

pueden hacer preguntas al testigo por intermedio del juez o tribunal, lo cual implica que la pregunta se dirige a ellos, quienes a su vez la reformulan al testigo en la forma en que lo consideren apropiado, procurando no alterar o tergiversar el sentido de la misma a menos que lo consideren pertinente. ”El tercer sistema es el de interrogatorio cruzado o cross examination, propio de los sistemas acusatorios como los imperantes en los países anglosajones o en los Estados Unidos. El mismo implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente todas las preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva en principio, interviniendo solamente en los supuestos en que las partes requieran su decisión por impugnaciones o irregularidades del procedimiento; las partes son dueñas del interrogatorio”22. En la legislación colombiana, esto es, en la Ley 906 de 2004, se acoge expresamente éste último sistema, al disponer en el artículo 391 lo siguiente:

“INTERROGATORIO CRUZADO DEL TESTIGO. Todo declarante,