CSJ - 30363(04-02-2009)

CASACIÓN 30363

DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA

Proceso No 30363

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 027. Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 29 de abril de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo departamento el 20 de diciembre de 2007, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes (transporte) agravado en razón de la cantidad de sustancia incautada. 2 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA HECHOS Los sucesos que dieron lugar a este diligenciamiento fueron sintetizados adecuadamente en el fallo de primer grado en los siguientes términos: “El 24 de junio de 2007, en el kilómetro 43, vereda Ronizal, comprensión territorial del municipio de Don Matías, fue capturado el imputado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA cuando se desplazaba en el tracto camión de placas TAO 241, modelo 1980, en cuya carga se encontró en la parte superior una llanta que cuando fue revisada por los agentes que realizaron el

procedimiento, contenía una sustancia derivada de la cocaína; lo hallado constaba de siete paquetes que arrojaron un peso bruto de 9.245 gramos y un peso neto de 8.825 gramos, sustancia a la cual se le hizo la prueba de identificación preliminar homologada, la cual arrojó como resultado que era positiva para cocaína y sus derivados. En virtud de lo anterior fue privado de la libertad el señor DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, conductor del citado automotor”.

ACTUACIÓN PROCESAL 3 CASACIÓN 30363

DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA En audiencia realizada el 24 de junio de 2007 ante el Juzgado Promiscuo con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Osos, la Fiscalía imputó a DIEGO ARLEY GARCÍA la comisión del delito de tráfico de estupefacientes agravado en atención a la cantidad de sustancia transportada, la cual no aceptó. Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 8 de agosto de 2007 la Fiscalía acusó al sindicado por la misma conducta que sustentó la formulación de imputación, cargo al que tampoco se allanó. Culminado el juicio oral, dicho Juzgado Especializado profirió fallo el 20 de diciembre de la misma anualidad, a través del cual condenó a DIEGO ARLEY GARCÍA a la pena principal de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión y multa por valor equivalente a 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En el mismo proveído le negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Al conocer de la impugnación de la sentencia propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de 4 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Antioquia la confirmó mediante fallo del 29 de abril de 2008, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal presentó impugnación extraordinaria y allegó el libelo oportunamente, planteando dos reproches, los cuales fueron admitidos mediante auto del 16 de septiembre del año en curso. La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el pasado 23 de septiembre.

LA DEMANDA

1. Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica.

(a) Asevera el recurrente que a partir de la audiencia preliminar de legalización de captura hasta el fallo de segundo grado, su asistido fue representado por un abogado, quien desconocía la mecánica propia del sistema acusatorio, al punto que contribuyó para que la Fiscalía sacara avante su teoría del caso y fuera proferida sentencia condenatoria. En la acreditación del reproche aduce que antes de la presentación del escrito de acusación el defensor no adelantó ninguna actuación, olvidando que se trata de un proceso de partes en igualdad de armas, en cuyo 5 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA desarrollo la Fiscalía no está llamada a investigar lo

favorable al sindicado; por ejemplo, no se entrevistó con el único testigo de defensa a fin de constatar su idoneidad y si en verdad tenía conocimiento de los hechos, motivo por el cual fue sorprendido en el juicio cuando dicho individuo declaró. Resalta que en el sistema penal acusatorio la inactividad no puede ser una estrategia defensiva, con mayor razón si en este asunto el defensor en la audiencia preparatoria estipuló como ciertos algunos hechos y circunstancias que acreditaban la responsabilidad del acusado en la comisión del delito imputado, es decir, “una especie de allanamiento a cargos”, pero no reclamó beneficio alguno para aquél. Afirma que si la formulación de imputación se realizó el 24 de junio de 2007 y el Fiscal contaba con 30 días para presentar la acusación, el defensor debió alegar la falta de competencia de aquél con ocasión de allegar el escrito acusatorio el 27 de julio siguiente, amén de solicitar que fuera reemplazado por otro funcionario. (b) Agrega que en la audiencia de formulación de acusación puede verificarse, de una parte, que el defensor ignoraba que en aquél momento no podía descubrir elementos materiales probatorios o solicitar la práctica de pruebas, al punto que fue interrumpido por el Juez. 6 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Y de otra, luego, en la misma diligencia, el abogado al ser interrogado por material probatorio o evidencia física en su poder, desconocía de qué se le estaba preguntando, pues sólo se refirió a un testigo que solicitó

fuera escuchado en el juicio, con el cual, además, no había tenido comunicación ni contacto. Precisa que si el defensor no contaba con medios para acreditar la inocencia del imputado, debió proponerle que aceptara los cargos a fin de obtener una rebaja punitiva. (c) Respecto de la audiencia preparatoria cuestiona que el abogado nuevamente pretendió solicitar la práctica de pruebas, sin percatarse que sólo se trataba de descubrir los medios probatorios, razón por la cual el Juez le llamó la atención sobre el particular explicándole la mecánica de aquella diligencia. No obstante, agrega el casacionista, al momento de realizar estipulaciones en la audiencia preparatoria, el defensor acordó con la Fiscalía hechos tales como la captura de DIEGO ARLEY GARCÍA que el ente acusador pretendía demostrar con un testigo de acreditación, esto es, con la declaración del Agente de la Policía Carlos 7 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Castaño Castaño, motivo por el cual no fue necesaria la presencia de este servidor público en el juicio oral. También se estipularon como ciertos los hechos relatados en el informe de captura en el cual se dio cuenta del registro al tractocamión y del hallazgo de la sustancia estupefaciente, con lo cual “ayudó” a la Fiscalía para conseguir un fallo condenatorio adverso a DIEGO ARLEY GARCÍA, circunstancia que denota la falta de defensa técnica del procesado, pues se estipuló sobre la materialidad del delito y sobre la responsabilidad penal,

de manera que no hubo controversia en el juicio. (d) Añade que en la intervención del defensor en el debate oral se advierte su total desconocimiento sobre el informe de captura, pues refirió que el ayudante del camión le pasó el celular al policía, cuando en verdad en dicho documento se afirmó que ese teléfono móvil fue facilitado por el conductor y su acompañante. Agrega que si lo expuesto en el informe generaba dudas para la defensa, no había lugar a estipular con la Fiscalía sobre lo allí expuesto como cierto y probado, y se debió entonces, escuchar como testigo al policía que realizó tal procedimiento, amén de interrogarlo. 8 CASACIÓN 30363

DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA

(e) De otra parte indica que en la audiencia celebrada en el trámite de la segunda instancia el defensor nuevamente pretendió desconocer el contenido del informe de policía sobre la captura, pese a que estipuló con la Fiscalía como cierto su contenido. Precisa el impugnante que no se trata de señalar cuál debió ser la mejor estrategia defensiva para su representado, sino que quien lo asistió profesionalmente carecía de los más elementales conocimientos sobre la mecánica propia del sistema penal acusatorio, todo lo cual condujo al fallo de condena cuestionado. Igualmente pone de presente que se desbordó el término de 15 días establecido en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para que el a quo realizara la audiencia de lectura de fallo, aspecto este que lo colocaba en una circunstancia de impedimento. De la misma forma en la segunda instancia no se

respetó el término dispuesto para adelantar la audiencia de juicio oral, pues de acuerdo con el artículo 179 de la citada legislación debe efectuarse dentro de los 10 días siguientes a cuando la Secretaría acredite la entrega de los registros de las audiencias, circunstancia que ocurrió el 8 de febrero de 2008, pese a lo cual, sólo hasta el 31 de 9 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA marzo del mismo año se dispuso que aquella audiencia se realizaría el 15 de abril siguiente. Para terminar, luego de citar jurisprudencia sobre el derecho de defensa en el ámbito del sistema penal acusatorio, amén de transcribir apartes de las decisiones en punto de demostrar la concreción del agravio para los derechos de DIEGO ARLEY GARCÍA, el demandante solicita a la Sala casar el fallo atacado, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado con posterioridad a las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, pero “antes de vencerse el término de 30 días que tiene el Fiscal para formular la acusación”, a fin de que se garantice al incriminado una cabal asistencia letrada.

2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por presentación extemporánea del escrito de acusación.

Afirma el demandante que si el escrito de acusación fue presentado con posterioridad al vencimiento de los 30 días siguientes a la audiencia de imputación dispuestos por el legislador (artículo 175 de la Ley 906 de 2004), se incurrió en un vicio de estructura, pues de acuerdo con el artículo 194 de la mencionada normatividad procesal el

Fiscal perdió competencia para seguir actuando y debía designarse a otro para continuar con el trámite. 10 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Precisa que la formulación de imputación se realizó el 24 de junio de 2007 y que, por tanto, los 30 días se cumplieron el 24 de julio del mismo año, sin embargo, el escrito de acusación se presentó hasta el 27 de los mismos mes y año. Puntualiza que si los términos son de obligatorio cumplimiento, y si el Fiscal que desborda el lapso para formular la acusación pierde competencia, además de incursionar en una causal de impedimento, es claro que de continuar el trámite en tales condiciones surge su invalidación por quebranto del debido proceso. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado, a fin de declarar la invalidación de las diligencias a partir de lo actuado desde el 26 de junio de 2006, fecha en la cual el Fiscal perdió competencia para continuar con el diligenciamiento, imponiéndose la designación de otro Fiscal con el cual dar curso al proceso.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del demandante 11 CASACIÓN 30363

DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Adicional a la reiteración de los planteamientos que ofreció en su libelo de casación, el defensor manifiesta que en el curso del diligenciamiento se presentó un vicio de garantía en cuanto fue violado el derecho a la defensa de DIEGO ARLEY GARCÍA, toda vez que: (i) Antes de la presentación del escrito de

acusación el defensor aceptó el hecho de que la sustancia estupefaciente fue incautada en el camión conducido por aquél y nada preparó para controvertir tal imputación. Además, pese a que el Fiscal perdió competencia por no presentar el escrito de acusación dentro de los treinta días siguientes a la formulación de imputación, su abogado no realizó ninguna observación sobre el particular. (ii) En la audiencia de formulación de acusación el juez otorgó la palabra al defensor, quien no sabía para qué era dicha oportunidad, además, reconoció que no se había entrevistado con el incriminado, desconocimiento profesional que generó consecuencia nocivas para el acusado. (iii) Pese a que la Fiscalía iba a demostrar a través de testigo de referencia el hecho relacionado con la incautación de la sustancia ilegal solicitando la declaración del agente de la policía que intervino en el 12 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA operativo, el defensor según su criterio, aceptó estipular sobre todas las pruebas, incluido el informe de policía. (iv) Tal profesional del derecho desconocía el alcance de la figura de la estipulación, pues ulteriormente criticó el referido informe, por tanto, debió haber permitido que la incautación fuera acreditada con el testimonio del policía que intervino en el procedimiento, como testigo de referencia. Acorde con lo anterior, el defensor solicita casar el fallo a fin de restablecer la garantía conculcada. En desarrollo del segundo reproche manifiesta que se produjo un vicio de estructura, pues los términos

procesales legales son garantías, pese a lo cual el escrito de acusación fue presentado de manera extemporánea luego de cumplirse treinta (30) días posteriores a la formulación de imputación señalados en la ley, de modo que la Fiscalía perdió competencia al hallarse en la causal de impedimento establecida en el numeral 8º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 29 y 228 de la Carta Política. A partir de los argumentos anteriores, el recurrente solicita la casación del fallo desde cuando se cumplieron 13 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA los treinta (30) días siguientes a la formulación de imputación, a fin de que sea designado otro Fiscal con el cual rehacer la actuación. Agrega que también el a quo y el Tribunal desbordaron los términos dispuestos en la ley, pues el primero profirió el fallo al día siguiente del término de quince (15) días dispuesto en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004). Por su parte, el ad quem tardó dos (2) meses para citar a audiencia de sustentación del recurso de apelación, de modo que también perdió competencia para desatar tal impugnación contra el fallo de primer grado.

2. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte Comienza por indicar que si bien asiste a la defensa la facultad y el deber de adelantar sus averiguaciones, debe recordarse que en este asunto no hubo indagación preliminar pues DIEGO ARLEY GARCÍA fue sorprendido y capturado en flagrancia, además, si el mismo día se

formuló la imputación, no es procedente reprochar al defensor de aquella época que no hubiera realizado averiguaciones por su cuenta, con mayor razón si la 14 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA llanta donde era transportada la sustancia estupefaciente se encontraba en un lugar visible, de donde concluye que el procesado sabía de la comisión del delito motivo de este diligenciamiento. Acerca de la queja del defensor sobre las estipulaciones, el Fiscal aduce que si dentro del proceso penal la verdad debe primar sobre la técnica, resulta hilar muy delgado reprochar al defensor que en la audiencia de acusación no dijera que contaba con un elemento material sino con un testigo, observación que encuentra intrascendente en punto de la violación del derecho a la defensa del acusado. Añade que si la captura de produjo en situación de flagrancia, es claro que no fue sólo con base en el informe de la policía que se condenó a DIEGO ARLEY GARCÍA, a partir de lo cual concluye que la queja del actor no tiene importancia. Finalmente advierte que si con el informe de policía sobre el cual se pactó la estipulación se acreditó o no que fue DIEGO ARLEY GARCÍA o Albeiro Hernández Gutiérrez quien ofreció su celular para llamar a la propietaria de la sustancia estupefaciente, ello carece de relevancia respecto del compromiso penal de aquél y no comporta violación de su derecho a la defensa. 15 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Con relación al segundo cargo el señor Fiscal

manifiesta que los 30 días para presentar el escrito de acusación deben entenderse hábiles, para lo cual cita la providencia de habeas corpus proferida por el Magistrado doctor Alfredo Gómez Quintero del 6 de septiembre de 2007 (Rad 28288), y agrega que en virtud del principio de integración establecido en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, debe tenerse en cuenta la preceptiva del artículo 121 de estatuto procesal penal, modificado por el numeral 65 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 que alude también a los términos en días hábiles. Añade que de conformidad con el inciso 3º del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, el término de treinta días para allegar el escrito de acusación debe entenderse referido a hábiles, pues los jueces de conocimiento sólo laboran en dichos días. Además, indica que el inciso 3º del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 también se refiere a que las actuaciones ante los jueces de conocimiento se surten en días hábiles. Finalmente afirma que en casos como éste, cuando la captura se produce en situación de flagrancia y el mismo día se formula la imputación, podría conseguirse 16 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA con la interpretación propuesta un término más amplio para que la Fiscalía pueda consolidar su labor y de tal manera se haría pedagogía nacional sobre la materia. A partir de las consideraciones anteriores, el Fiscal Delegado solicita a la Sala no acceder a la pretensión casacional del recurrente.

3. Intervención del Procurador Delegado para la Casación Penal El Delegado comienza por señalar que las críticas del demandante no son sustanciales, pues la condena de DIEGO ARLEY GARCÍA se fundó en el testimonio de Albeiro Hernández Gutiérrez y la situación de flagrancia en la cual fue sorprendido y capturado.

Precisa que la estipulación sobre el informe de policía no condujo al reconocimiento de responsabilidad del procesado como equivocadamente lo aduce el impugnante, pues el tema del celular sólo fue tenido como un indicio, luego no fue el fundamento de la sentencia de condena. Respecto del descubrimiento probatorio señala que el defensor siempre se refirió a una prueba testimonial, que fue la declaración de Albeiro Hernández Gutiérrez, a la 17 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA cual no le fue otorgado el mérito esperado por quien la solicitó, luego no se quebrantó el derecho a la defensa del incriminado. En punto del segundo reproche aduce que el censor no atina a señalar si el término de 30 días es continuo o se refiere a días hábiles y que, de todas maneras, tal como lo señaló el Fiscal Delegado ante esta Corporación, dicho lapso debe contabilizarse en días hábiles de acuerdo a los artículos 157, 175, 294 y 56-8 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la sentencia C-504 de 2005, de manera que el término señalado para que el Fiscal presentara el escrito de acusación se cumplió a cabalidad. Con base en los anteriores planteamientos, el

Delegado solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica 18 CASACIÓN 30363

DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3º del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y en el artículo 8º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004. El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente. La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aún si el incriminado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesional de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone su encargo y representación.

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DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir periodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo que dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –. El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehacer la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática. Una vez efectuadas las anteriores precisiones, acomete la Sala el estudio de la actuación en procura de establecer si se quebrantó efectivamente o no el derecho a la defensa técnica de DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA. (a) Si bien es cierto que antes de la presentación del escrito de acusación el abogado no adelantó ninguna actuación encaminada a favorecer los intereses de su asistido, la verdad es que dadas las circunstancias en que se produjo la captura en flagrancia de DIEGO ARLEY 20 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA GARCÍA, la Sala no advierte, ni el casacionista señala, cuál habría sido la posible utilidad derivada de entrevistarse con el testigo que por solicitud de la defensa fue escuchado en el juicio, el cual declaró sobre aspectos

en los que tenía cifradas sus expectativas el defensor, esto es, en cuanto atañe a acreditar que su procurado era por completo ajeno al transporte de la sustancia incautada. Circunstancia diversa es que los falladores no le otorgaron credibilidad y, por el contrario, el a quo ordenó compulsar copias para investigarlo penalmente al advertir que faltó a la verdad, decisión confirmada por el Tribunal en cuanto no fue objeto de modificación sobre el particular. Como el demandante refiere que en el sistema acusatorio la inactividad no puede ser una estrategia defensiva, oportuno resulta señalar que en el fallo de primer grado se expresó: “Pues bien, durante el desarrollo del juicio oral se practicaron pruebas testimoniales solicitadas sólo por la defensa y de igual forma fueron allegadas las estipulaciones probatorias, esto es, los acuerdos a que llegaron el ente acusador y la defensa” (subrayas fuera de texto). 21 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA De lo anterior se concluye, contrario a lo dicho por el impugnante, que el defensor no adoptó una mera posición pasiva, pues las pruebas por él solicitadas fueron efectivamente practicadas en el juicio oral, se reitera, asunto diferente es que la ponderación judicial de las mismas haya sido contraria a lo esperado por quien deprecó su práctica. Conviene resaltar que del contexto de la intervención del defensor en los alegatos finales durante el juicio oral puede colegirse que su estrategia no estaba encaminada a negar la existencia del hecho, esto es, que en el camión conducido por el procesado se halló la sustancia

estupefaciente, sino que éste no sabía de ello, de manera que las estipulaciones acordadas con la Fiscalía no comportan de manera alguna afrenta a su derecho de defensa. Al respecto se expone en la sentencia de primera instancia: “Para la defensa no es discutible el hecho de que en el vehículo que conducía su prohijado fue encontrada la droga estupefaciente con peso y características determinadas en el dictamen. En lo que si no está de acuerdo es con los respetables argumentos del señor Fiscal en cuanto a la responsabilidad de su 22 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA patrocinado en dicha conducta” para concluir que “su defendido DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA es ajeno al transporte del estupefaciente encontrado en su vehículo, no tuvo nada que ver con la introducción del mismo en la llanta, no tenía siquiera conocimiento de que eso venía en su vehículo (…) aplicarle una responsabilidad por el mero hecho de que él venía transportando ese estupefaciente en su vehículo sin saber, sería imputarle una responsabilidad objetiva la cual está proscrita por nuestra legislación en el artículo 12 del Código Penal” (subrayas fuera de texto). Siendo ello así, esto es, que la estrategia defensiva no se orientó a negar la existencia del hecho sino la responsabilidad subjetiva de DIEGO ARLEY GARCÍA, sin dificultad se constata que lo estipulado por el defensor con la Fiscalía carecía de la virtud suficiente para soportar un fallo de condena, pues como bien se indica en la sentencia de primera instancia, tales estipulaciones

recayeron sobre “el informe policivo que da cuenta de la aprehensión en flagrancia, las actas de derechos del capturado, el informe ejecutivo que da cuenta de todas las actuaciones, el acta de registro fotográfico que realizó el patrullero Castro Castaño con relación a las fotografías tomadas a la sustancia y al camión en el que se transportaba la misma, la constancia de arraigo familiar, 23 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA los informes preliminar y definitivo de la sustancia encontrada, así como todo lo relacionado con la identificación del acusado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, la tarjeta de preparación y decadactilar del mismo, así como lo relativo a sus antecedentes”. Como puede observarse, es claro que las estipulaciones se ocuparon de la acreditación del elemento objetivo y materialidad del delito, así como de la identificación del incriminado, no de su responsabilidad penal. En cuanto se refiere a que el defensor debió alegar la falta de competencia del Fiscal para continuar con la actuación una vez transcurridos 30 días ininterrumpidos desde la celebración de la audiencia de formulación de imputación, baste señalar por ahora, que la procedencia o no de tal alegación será abordada con suficiencia al resolver el segundo cargo propuesto. También al estudiar dicho reproche se analizará lo referente al desbordamiento del término de 15 días establecido en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para que el a quo realizara la audiencia de lectura de fallo, circunstancia que lo colocaba en una

circunstancia de impedimento. 24 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA Igualmente se examinará lo referente a que en la segunda instancia no se respetó el término dispuesto para adelantar la audiencia de debate oral, pues de acuerdo con el artículo 179 de la citada legislación debe efectuarse dentro de los 10 días siguientes a cuando la Secretaría acredite la entrega de los registros de las audiencias, circunstancia que ocurrió el 8 de febrero de 2008, pese a lo cual, sólo hasta el 31 de marzo de 2008 se dispuso que aquella audiencia se realizaría el 15 de abril siguiente. (b) Es cierto que en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación se observa que el defensor se muestra inseguro en la terminología y oportunidades dispuestas para tal diligencia, al punto que fue increpado por el a quo, no obstante, como atrás se dilucidó, es evidente que no abandonó su encargo profesional y trazó una estrategia soportada en declaraciones de dos individuos sobre el acontecer previo y coetáneo al registro del camión conducido por su asistido, la cual no prosperó al considerar los falladores que no eran creíbles, circunstancia ajena a la orfandad de defensa técnica que plantea el censor. 25 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA En efecto, respecto de la declaración de Alberto Antonio Hernández practicada durante el juicio oral a instancia del defensor del procesado, concluyó el a quo: “Su dicho no es ajustado a la verdad, motivo por el cual el despacho ordenará que se compulsen las

copias correspondientes a fin de que sean remitidas a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, para que se investigue la hipótesis delictiva de falso testimonio en que pudo haber incurrido Hernández Gutiérrez. En conclusión, el testimonio del acompañante del conductor ahora acusado se constituye en una coartada mal ensayada que definitivamente no puede representar credibilidad para la judicatura, por lo ilógico e irreal de la misma” (subrayas fuera de texto). En la misma providencia sobre el valor del testimonio rendido por Nelson de Jesús Cano Loaiza, también escuchado en el debate oral a solicitud del defensor, se expresó: “Sus dichos en este caso no logran desvirtuar el compromiso penal que soporta el señor GARCÍA GARCÍA. Es incuestionable en este evento que el señor DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA poseía el 26 CASACIÓN 30363 DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA dominio total del vehículo tractocamión, marca Mack, de placas TOA-241, era él quien lo conducía y conocía a cabalidad el objeto de su carga, incluyendo el material alucinógeno incautado. En consecuencia, el compromiso penal que recae sobre éste acusado continúa incólume y las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral no han logrado desvirtuar el mismo, debiendo responder por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según fue llamado a responder en juicio” (subrayas fuera de texto).

En el fallo del Tribunal se indicó: La declaración de Albeiro Antonio Hernández no ofrec