CSJ - 30598(19-02-2009)

CASACIÓN 30598

ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES

Proceso No 30598

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Ochenta y Nueve Seccional de Medellín, contra la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 16 de junio de 2008, mediante la cual revocó en su integridad el fallo condenatorio dictado el 27 de agosto de 2007 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital antioqueña contra ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, como autor del delito de homicidio agravado en Dairo Senover Cano Posada. 2 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES HECHOS Aproximadamente a las 5:45 p.m. del 13 de enero de 2007, cuando el joven Dairo Senover Cano Posada se encontraba sentado en la acera del Edificio Gusgavi, ubicado en la carrera 53 No. 59 – 25 de Medellín, se acercaron por la espalda dos individuos, uno de los cuales disparó en varias ocasiones contra aquél, causándole la muerte en forma inmediata. Dado que en la esquina próxima detuvo su marcha una patrulla motorizada de la policía, integrada por el Subintendente

Hernán Darío Calle Bedoya y el Agente Ever Osvaldo Ayala, los testigos del homicidio les señalaron a sus autores, motivo por el cual emprendieron la persecución por la calle 60, donde otros ciudadanos señalaron a un individuo, quien al ser alcanzado pretendió despojarse de una camisa amarilla y les dijo “yo no fui, a mi no me cogieron nada”, fue capturado y se identifica como

ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 14 de enero de 2007, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín declaró legal la captura en flagrancia de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES. La 3 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Fiscalía le imputó la comisión del delito de homicidio en Darío Senover Cano, la cual no aceptó. Dentro de dicha diligencia, a instancia del ente acusador, se impuso al incriminado medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 2 de marzo de 2007, por el referido delito contra la vida, además de la circunstancia genérica de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal. En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía acusó al incriminado como autor del delito de homicidio agravado (artículo 104 numeral 7º del Código Penal) concurriendo la circunstancia de agravación

establecida en el artículo 58 numeral 10 de la misma normatividad, cargos que no aceptó GARCÍA TORRES. El 9 de mayo de 2007 se realizó la audiencia preparatoria y el 13 de junio de la misma anualidad se dio comienzo al juicio oral. El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo el 27 de agosto siguiente, a través del cual 4 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES condenó al acusado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en Dairo Senover Cano. En la misma decisión le fue negada tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo del a quo, el Tribunal Superior de Medellín lo revocó mediante sentencia del 16 de junio de 2008, para en su lugar absolver a ORLANDO DAVID GARCÍA en aplicación del principio in dubio pro reo, decisión contra la cual la Fiscalía presentó impugnación extraordinaria y allegó el libelo oportunamente, planteando un reproche por violación indirecta de la ley sustancial, el cual fue admitido mediante auto del 23 de octubre de 2008. La audiencia de sustentación del recurso de casación se llevó a cabo el 12 de noviembre siguiente. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera establecida en el

artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente afirma 5 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES que a través del perito topógrafo Glisbert Galeano aportó un plano del lugar de los hechos con el objeto de señalar el sitió donde cayó el occiso, el lugar donde fue visto el homicida al huir y donde se produjo su captura cuando intentaba quitarse la camisa, prueba que no fue rebatida, amén de que se encuentra respaldada en lo expuesto por los miembros de la Policía Nacional que realizaron la captura del acusado y en la exposición inicial de John Jairo Giraldo Ibarra, quien se encontraba en compañía de la víctima cuando se produjo la agresión, todo lo cual denota que la captura del acusado ocurrió en situación de flagrancia. Precisa que el Tribunal incurre en falso juicio de identidad al considerar que los policías no fueron testigos, pues lo cierto es que tales autoridades persiguieron a quien la ciudadanía señalaba como autor del homicidio. Igualmente deplora que el ad quem no haya tenido en cuenta que en el dictamen de balística la camisa que portaba el incriminado arrojó resultado positivo para residuos de disparo de proyectil, y tampoco ponderó que como el aprehendido frotó insistentemente sus manos, ello se vio reflejado en el resultado del dictamen de balística que le fue practicado. 6 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Acerca de la cadena de custodia de la camisa del agresor, la Fiscalía dice que el análisis del Tribunal es muy pobre, pues el embalaje lo realizó el Agente Hernán

Calle Ayala sin anotar la identificación de a quién pertenecía dicha prenda, amén de que uno de los últimos tres números de su cédula quedó mal anotado, motivo por el cual la defensa solicitó la respectiva aclaración, y entonces, el mencionado servidor público señaló, de una parte, que no anotó la identificación del retenido, pero sí el número del SPOA correspondiente y que el número de su cédula quedó mal registrado, en cuanto lo escribió su compañero de patrulla. A partir de lo anterior resalta la impugnante, que lo cierto es que “esa fue la camisa que le cogieron en la mano izquierda a ORLANDO DAVID, esa se envió a Bogotá y esa fue la que dio positivo para disparo. Incluso el patrullero reconoció su firma plasmada en el documento”. También dice que la misma camisa fue recibida por el Experto balístico del Departamento Administrativo de Seguridad Oswaldo Cubillos, quien así lo expuso, sin que la defensa presentara alguna objeción sobre el particular, amén de que fue admitida por el juez. 7 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Acto seguido, la Fiscal cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 1º de febrero de 2007 dentro del radicado 25920, acerca de la cadena de custodia y la regla de exclusión y concluye que si el juez no rechazó la prueba, debe asignársele el valor que le corresponda al haber arrojado positivo para residuos de disparo de arma de fuego. Se duele la impugnante que la referida prueba

hubiera sido excluida por el Tribunal como elemento material probatorio, pese a que al ser ponderada con lo expuesto por Jhon Jairo Giraldo Ibarra, se concluye que los restos de disparo de proyectil hallados en dicha camisa, corresponden a la agresión a la víctima, pues según lo dijo el perito, se requiere una cercanía de veinte centímetros de la deflagración para que queden dichos residuos en las prendas. También asevera que erró el Tribunal al considerar que los policías no fueron testigos y que quienes efectivamente vieron la comisión del delito no concurrieron a rendir declaración durante el debate oral. Añade que los proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima son similares a los que deben ser utilizados en el arma de fuego, marca Llama, que reconoció tener el acusado. 8 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES De la misma forma indica que el ad quem incurrió en un falso raciocinio al violentar las reglas de la lógica y de la ciencia, pues “la presencia de ORLANDO DAVID TORRES en el lugar de los hechos y en la vista de los testigos no fue casual, ni fue causal que su camisa estuviese impregnada por el frente con residuos de disparo y sus manos con plomo”. Reprocha que en el fallo atacado se afirme que los restos de plomo en las manos del procesado pueden obedecer a que se desempeñaba como escolta, desconociendo con ello las estipulaciones acordadas entre Fiscalía y defensa, entre las cuales se aceptó que aquél no era escolta y que era poseedor de un revólver marca

Llama, calibre 38. La Fiscal señala respecto de la entrevista practicada por Jorge Hernán Muriel López y ampliada por Adriana López Chavarría a Jhon Jairo Giraldo Ibarra, testigo presencial de los acontecimientos, que deben tenerse en cuenta los artículos 437 y 438 literal b) de la Ley 906 de 2004, es decir, debió ser admitida pese a tratarse de una prueba de referencia, pues dicho ciudadano se encontraba en “un evento similar” al secuestro o desaparición forzada, según fue precisado por esta Corporación en fallo del 6 de marzo de 2008, en cuanto tal como se acreditó, no concurrió a declarar durante el 9 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES juicio oral por haber sido amenazado, al punto que tuvo que irse junto con su familia del sector donde vivía. Puntualiza que los servidores públicos que entrevistaron a Giraldo Ibarra expusieron acerca del temor de éste, así como de la forma en que les relató ocurrieron los hechos motivo de investigación, señalando al acusado como uno de los autores del homicidio. A partir de los argumentos precedentes la recurrente solicita a la Sala casar el fallo del Tribunal, para en su lugar proferir sentencia de condena en contra de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención de la Fiscalía en condición de demandante.

El Fiscal Delegado ante esta Corporación señaló que el asunto tiene tres problemas jurídicos basilares en los cuales erró el Tribunal.

El primero, respecto de la prueba de referencia, pues si bien el testigo directo de los hechos Jhon Jairo Giraldo Ibarra fue entrevistado en dos ocasiones por 10 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES miembros de la policía judicial, procediendo a relatar en la primera la forma en que se produjo la agresión de la cual fue víctima su amigo Dairo Cano Posada, mientras que en la segunda se limitó a ofrecer un relato general, pero en ambas resalta que uno de los agresores fue capturado de inmediato por la policía, lo cierto es que en esta última intervención dijo que no volvería a la Fiscalía en cuanto tenía miedo. Posteriormente, el Notario Noveno de Medellín envió a la Fiscalía Ochenta y Nueve Seccional de Medellín, la declaración extraproceso que rindió Jhon Jairo Giraldo Ibarra, con una narración similar a la de la ampliación de entrevista. No obstante, las dos últimas exposiciones resultan sospechosas, caso en el cual debe aplicarse la doctrina que sobre la retractación de los testigos tiene sólidamente establecida la Sala. Consta en el diligenciamiento adelantado en el juicio que no se halló al referido testigo y al disponerse su conducción se estableció que en su domicilio no había ninguna persona. Igualmente se acreditó con tres constancias del Juez, que no asistió a declarar por las amenazas contra él, su progenitora de avanzada edad y su hermana menor, todo lo cual determinó que la primera 11 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES entrevista fuera admitida excepcionalmente como prueba

de referencia (artículos 437 y 438 literal b). A su turno, cuando el Juez dio traslado a la defensa respecto de la eventual impugnación de credibilidad y para su contradicción, el defensor solicitó escuchar a la servidora pública que realizó la segunda entrevista, quien informó que aquél día el testigo estaba muy nervioso, se sentía amenazado junto con su familia (Madre y hermana) y no quería saber nada más de este asunto. En sentencia del 9 de noviembre de 2006 dentro del radicado 25738, la Sala expresó que aunque las entrevistas, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para: a) Refrescar la memorial del testigo y b) Impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio, oportunidad en la cual la Corte llamó la atención acerca del desprecio de algunos por la prueba de referencia, y destacó que no es atinado solicitar per se su exclusión aduciendo supuesta ilegalidad. Ya en las sentencias 24468 de marzo 30 y 26089 de noviembre 2 de 2006, la Corte había indicado que la 12 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES prueba de referencia era pertinente por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pudo recobrar la prueba directa. En el fallo de casación del 6 de marzo de 2008, dentro del radicado 27477, la Sala acerca de la expresión “eventos similares” indicó que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones

tasadas, bien por su naturaleza o porque participa de las particularidades que le son comunes, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo y que la disponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. Sobre los eventos de fuerza mayor, anotó, surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma y de su naturaleza eminentemente exceptiva. Por tanto, el Fiscal solicitó tener la entrevista de Jhon Jairo Giraldo Ibarra como “evento similar”, es decir, se la admita excepcionalmente a pesar de ser prueba de referencia, con mayor razón si se encuentra avalada con el testimonio del policía Hernán Calle Bedoya. 13 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES El segundo problema, dice el Delegado, se refiere a las supuestas inconsistencias encontradas por el Tribunal en la cadena de custodia de la camisa que se dice tenía colocada ORLANDO DAVID GARCÍA al momento de cometer el delito y posteriormente, al ser perseguido por los miembros de la fuerza pública, se despojó. En apoyo de su disertación trae a colación lo señalado por esta Sala en fallo de casación del 23 de abril de 2008, dentro del radicado 29416, en la cual fue desestimada una lista de inconsistencias en punto de la cadena de custodia de un revólver. Precisa que la cadena de custodia pretende avalar el

cumplimiento del principio de la “mismidad” para garantizar la autenticidad de la evidencia que se recolecta y que por tanto, del interrogatorio de la defensa al agente Hernán Calle Bedoya durante el juicio se infiere que la camisa que fue objeto de ese procedimiento fue la del acusado y no otra, sin importar si en el rótulo aparece la letra de un policía distinto o si hubo error en el número de la cédula, cuando lo cierto es que se registro el mismo número del SPOA. Por lo tanto, considera que no hubo irregularidad alguna esencial en el curso de la cadena de custodia en este asunto. 14 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES El tercer problema, refiere, gira en torno de la captura del acusado, pues el Tribunal considera que no se trató de una situación de flagrancia. Aduce que en fallo del 1º de agosto de 2007, dentro del radicado 27707, esta Sala precisó que tal circunstancia ocurre cuando la persona es sorprendida en el mismo momento de la ejecución del delito o inmediatamente después pero sin haber sido perdida de vista, ora por un particular o por un agente de la autoridad que lo sorprende o persigue, siendo la captura la consecuencia directa de la flagrancia. La decisión anterior se funda en otra del 30 de noviembre de 2006 en el radicado 25136, en la cual se precisa que en el sistema acusatorio la flagrancia tiene lugar en tres eventos, entre ellos, cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho.

Puntualiza que del testimonio del Subintendente Hernán Darío Calle Bedoya y del Patrullero Oswaldo Parra Rincón en el juicio y de sus informes se infiere sin duda que la captura se produjo en flagrancia, circunstancia desconocida por el ad quem. 15 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES A partir de lo expuesto, el Fiscal Delegado solicita a la Sala casar el fallo de segundo grado, para en su lugar confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia.

2. Intervención del Procurador Delegado para la Casación Penal El Delegado comienza por señalar que comparte los planteamientos de la Fiscalía, en cuanto se ajustan a la normativa legal.

Puntualiza que el Tribunal desconoció la captura en flagrancia, pues quienes vieron la comisión del homicidio y señalaron a los autores no declararon en el juicio, pero no tuvo en cuenta lo dicho tanto por el testigo de referencia como por los policías que aprehendieron al procesado, elementos que no dejan duda acerca de la situación de flagrancia en la captura del procesado. Sobre el quebranto de la cadena de custodia expresa que se trata de simples inconsistencias aclaradas dentro del juicio oral por la policía, las cuales no afectan la legalidad de la prueba. Igualmente indica que el ad quem descartó las pruebas de balística y de absorción atómica por no tener poder incriminatorio contra el acusado, sin percatarse 16 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES que sus consideraciones riñen con los resultados técnicos. También resalta que nada dijo el Tribunal acerca del

indicio de presencia y oportunidad para cometer el homicidio, ni de las manifestaciones del acusado al momento de su captura, menos aún sobre la prueba técnica, según la cual, la camisa de GARCÍA TORRES tenía residuos propios de los proyectiles al ser detonados. Finalmente el Procurador afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de los policías que intervinieron en el procedimiento. Con base en lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Sala casar el fallo del Tribunal y confirmar la sentencia del a quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ab initio es oportuno destacar que el Tribunal sustentó el fallo absolutorio en la imposibilidad de arribar a la certeza sobre la responsabilidad del acusado en el hecho objeto de investigación, para lo cual adujo: 17 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES “Tal como lo anuncia el señor defensor, no se tienen elementos de juicio suficientes para afirmar que el procesado fue el autor responsable del delito de homicidio que se le endilga, pues sólo se cuenta con los testimonios de los policiales que no fueron testigos presenciales de los hechos, la captura en flagrancia que está en entre dicho (sic), porque unas son las personas que piden lo cojan mientras corre el agresor por la calle 60 con la carrera 53 y otras las que piden que lo cojan, pero ya en la calle 60, desligándose de la carrera 53, entre unas y otras personas no hubo nexo y ni siquiera comparecieron como declarantes en el juicio, sin olvidar que lo capturaron de acuerdo a

los agentes, porque corría y se estaba quitando la camiseta”. “Existe otra serie de errores: por ejemplo la cadena de custodia que se hizo a la camiseta que luego fue analizada, no se colocó el nombre ni cédula al que pertenecía. No se puede tan olímpicamente pasar un error de estos porque para eso está el procedimiento, los protocolos y la cadena de custodia y se adujo simplemente en el juicio, que el procedimiento lo hizo otro policía que se equivocó en el número de cédula, eso no puede ser de recibo, porque en un Estado de Derecho que respete las formas legales, eso no es admisible” (subrayas fuera de texto). 18 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Luego de adentrarse en el contenido y exigencias de la presunción de inocencia, el ad quem señaló: “Si se fuera a tener en cuenta al único testigo (Jhon Jairo Giraldo Ibarra, se aclara), que supuestamente fue localizado por la policía, de quien se dice tenía la moto de la víctima, que en primera entrevista señala al capturado como el autor del homicidio, en la ampliación se retracta de lo aseverado y cuando se trata de localizar para que efectivamente comparezca al juicio oral, ya no aparece, ‘se dice que por amenazas’ (…). Para la Sala no queda claro entonces, ninguna de las circunstancias que menciona la norma (artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se precisa), por eso no debía traer dicha entrevista como prueba de referencia, cuando no estaba plenamente establecida alguna de las excepciones para poder admitirla como

tal. Por ello ese dicho de referencia es inadmisible, por tanto debió haber sido excluido de su valoración” (subrayas fuera de texto). Adicionalmente, el Tribunal cuestiona que el a quo haya aceptado como prueba la entrevista realizada a Jhon Jairo Giraldo Ibarra, dado que no compareció a declarar en el debate oral y precisó: 19 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES “En el juicio se logró allegar otras pruebas que ya conocemos y analizamos (experticio realizado a la citada camiseta, la prueba de barrido electromagnético de absorción atómica, declaraciones de los agentes, que tampoco fueron testigos) pero ninguna de ellas, ni aisladas o conjugadas merecen o satisfacen las exigencias de convicción necesaria para que la Sala sustente un fallo de condena” (subrayas fuera de texto). Una vez expuestos sucintamente los fundamentos del ad quem para proferir fallo absolutorio en favor de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, encuentra la Sala que el debate en esta sede casacional se circunscribe a tres aspectos: El primero, el valor acreditativo de las entrevistas rendidas por el testigo presencial de los hechos Jhon Jairo Giraldo Ibarra, quien no compareció al juicio oral, en cuanto adujo estar amenazado junto con su hermana y progenitora. El segundo, la crítica a la cadena de custodia de la camisa que tenía puesta el procesado y de la cual trató de deshacerse cuando era perseguido por los agentes de policía que lo capturaron, la cual técnicamente arrojó resultado positivo para residuos de disparo de arma de

fuego en la parte frontal. 20 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Y tercero, la captura en flagrancia de ORLANDO DAVID GARCÍA, amén de la ponderación conjunta de las pruebas en punto de constatar si se arriba o no a la certeza requerida para condenar.

1. Valor acreditativo de las entrevistas rendidas por el testigo Jhon Jairo Giraldo Ibarra.

En virtud del principio de inmediación (artículo 379) de tan cara importancia en el Sistema Penal Acusatorio, el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (subrayas fuera de texto). Tienen el carácter de pruebas de referencia las declaraciones recepcionadas por fuera del debate oral, cuando son utilizadas para acreditar o excluir elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación de la pena, la naturaleza y entidad del daño causado y cualquier otro asunto propio del juicio oral, siempre que no sea posible su recaudo en esta fase del diligenciamiento. Desde luego, dado que la prueba de referencia conspira contra el principio de inmediación, sólo es 21 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES admitida de manera excepcional en los casos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente se tiene que aún si la prueba de referencia es admitida de manera excepcional, su valor y aporte en punto de la materialidad del delito o de la responsabilidad del acusado dependerá del soporte que

encuentre en otros medios de prueba, pues por mandato legal, no basta por sí misma o junto con otros medios probatorios de la misma índole, para edificar un fallo de condena (artículo 381 de la Ley 906 de 2004), precepto mediante el cual el legislador creó una tarifa legal negativa. En cuanto importa a esta decisión es pertinente señalar, que una de tales circunstancias de admisión excepcional de la prueba de referencia se establece en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante “es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar” (subrayas fuera de texto). Sobre el particular ha precisado la Sala: “La norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez 22 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares”. “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”. 23 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES “La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”1. Una vez efectuadas las anteriores precisiones observa la Sala que quien presenció directamente los hechos materia de investigación en este asunto, es decir, Jhon Jairo Giraldo Ibarra, fue entrevistado el mismo día, dos horas después de su ocurrencia, por el funcionario de policía judicial Jorge Hernán Muriel López, oportunidad en la cual dijo que la persona capturada, ORLANDO DAVID

GARCÍA TORRES, fue uno de los agresores que causaron la muerte a su amigo Dairo Senover Cano Posada. Diecisiete (17) días más tarde al ser entrevistado por la Asistente de la Fiscalía Adriana López, el mencionado ciudadano dijo que sólo escuchó los disparos y vio cuando dos hombres, entre ellos el que luego fue capturado, salieron corriendo del lugar y momentos más 1 Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477. 24 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES tarde fueron perseguidos por agentes de policía, quienes después regresaron con ORLANDO DAVID GARCÍA. Un relato similar al precedente rindió Jhon Jairo Giraldo ante la Notaría Novena de Medellín, pero en tal oportunidad agregó que para rendir su entrevista inicial fue presionado por la policía en procura de que señalara a GARCÍA como autor del homicidio investigado. En la audiencia del juicio oral, la Fiscalía informó que en varias ocasiones se había comunicado telefónicamente con el testigo a fin de que compareciera a dicha diligencia, pero aquél se negó rotundamente, aduciendo que lo habían amenazado a él, su hermana y su madre, de que si concurría al juicio lo matarían y todos corrían peligro, motivo por el cual tenía miedo. Para acreditar lo expuesto la Fiscalía allegó tres constancias sobre el particular (fols 76, 77 y 78) referidas a contactos realizados los días 28 de mayo, 4 de junio y 6 de junio de 2007, sin resultado positivo alguno.

A instancia de la Fiscalía se ordenó la conducción de Jhon Jairo Giraldo, recibiéndose respuesta del Comandante de la Estación de Villatina, en el sentido de que pese a haberlo intentado en varias oportunidades, no fue posible ubicar al testigo en su residencia. 25 CASACIÓN 30598 ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES Igualmente se escuchó en declaración a los investigadores que entrevistaron al testigo. La asistente de la Fiscalía que realizó la segunda entrevista afirmó que percibió a Jhon Jairo Giraldo muy nervioso, quien le dijo que temía por su vida, había variado y atenuado su versión de los hechos y no quería saber más de este asunto. Entonces, la Fiscalía solicitó se tuviera la entrevista de aquél como prueba de referencia, a lo cual accedió el a quo. Del anterior recuento puntual de las circunstancias que rodearon tanto las entrevistas iniciales rendidas por quien efectivamente vio el desarrollo de los hechos investigados, así como la imposibilidad de conseguir su concurrencia al debate oral en cuanto fue amenazado junto con su familia, concluye la Sala que tal como lo señaló el a quo, se está en una de las situaciones a las que se refiere el legislador en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como “evento similar”. En efecto, se trata de una situación de fuerza moral a la que se vio sometido el testigo, de manera que al concurrir al juicio ponía en peligro fundado no sólo su vida e integridad, sino además, la de su hermana y su 26 CASACIÓ