CSJ - 31592(06-05-2009)

República de Colombia Página 1 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592

YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro

Corte Suprema de Justicia Proceso No 31592

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 127. Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO y ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 1 de diciembre de 2008, confirmatoria de la emitida el 8 de julio de 2008 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 22 años y 5 meses de prisión, y multa en cuantía de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Allí mismo se condenó a los hermanos Daladier y Juan Díaz Llanos, por el mismo delito, a similar República de Colombia Página 2 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia sanción; y a Hermes García Castiblanco, respecto de los mismos

hechos, también en calidad de coautor, a la pena de 23 años de prisión y multa de 20.800 salarios mínimos legales mensuales. A todos los procesados se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “los hechos tuvieron ocurrencia el veintiuno (21) de febrero de 2008 a eso de las 12:00 a.m. cuando el Mayor Urquijo Sandoval Jorge Antonio, comandante de la Policía Judicial SIJIN de esta ciudad recibió información de una fuente humana, la que por razones de seguridad prefirió no identificarse, de que se llevaría a cabo una operación de narcotráfico, en una camioneta tipo Ford de placa DVA-095, que cubría la ruta por la Troncal del Caribe, desde la Guajira hasta Santa Marta; que además estaba acompañada de dos motocicletas de alto cilindraje, una KMX de color verde y otra de color negro de características similares a la marca Pulsar, que tenía como función brindar seguridad en el transporte del estupefaciente. Se procedió a realizar el operativo policivo y cuando eran las 2:00 de la tarde aproximadamente, a la altura del corregimiento de Puerto Nuevo, en el kilómetro 42, jurisdicción de Guachaca en la Troncal del Caribe, en dirección a la Guajira, hicieron contacto visual con los vehículos identificados como los comprometidos en el transporte del estupefaciente, los que iban en sentido contrario, y se orillaron, la Ford, al lado derecho de la vía y las motocicletas, del lado opuesto, frente

a una droguería, por lo que inmediatamente los investigadores de la SIJIN, se devolvieron para un procedimiento envolvente, acordonando con los automotores oficiales a la camioneta, mientras que unos uniformados retenían al conductor de la Ford, otros hacían lo mismo, con los ocupantes de las motocicletas y al tripulante de la camioneta que había pasado a la orilla contraria. República de Colombia Página 3 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia Los investigadores retuvieron a esta personas y condujeron hasta las instalaciones de la Policía de Santa Marta, por razones de seguridad al ser zona de influencia paramilitar al igual que para practicar una requisa completa a la camioneta Ford, encontrando finalmente debajo de la superficie del platón, que debieron cortar con una llave especial, un total de cien (100) paquetes de color blanco, que al practicársele prueba preliminar de narcóticos, dio positivo para cocaína con un peso bruto de 105.972 gramos.” DECURSO PROCESAL Ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, se llevaron a cabo previa solicitud de la fiscalía, con fecha del 22 de febrero de 2008, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, respecto de los capturados Hugo Hernán Montoya Chacón, Daladier Díaz Llanos, Juan Sebastián Díaz Llanos, Hermes García Castiblanco, ORLANDO RAFAEL

ORTIZ FLÓREZ y YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO. En curso de estas, se imputó a todos los aprehendidos el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cargo al cual no se allanaron, y se dispuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 30 de abril de 2008, una vez presentado el escrito de acusación, se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en cuyo desarrollo se verificó el allanamiento a los cargos República de Colombia Página 4 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia efectuado por Hugo Hernán Montoya Chacón, a quien allí mismo se condenó a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, junto con multa por el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales. Respecto de los otros imputados se adelantó el trámite ordinario de la diligencia, por consecuencia del cual se les acusó a título de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en su modalidad agravada, consagrado en los artículos 376 y 384 del C.P. El 20 de mayo de 2008, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la cual se aceptaron todas las pruebas pedidas por las partes. El 4 de junio de 2008, se inició la audiencia de juicio oral, prolongándose ella por varias sesiones, hasta su culminación el

17 de junio de 2008, con la manifestación del Juez de Conocimiento de que condenaría a todos los acusados. El 8 de julio de 2008, se dio lectura a la sentencia de primer grado, apelada allí por la representación legal de los condenados. Finalmente, el 1 de diciembre de 2008, se profirió la sentencia de segunda instancia objeto del recurso de casación a cargo de la defensa de YOHAN ALFONSO CARRILLO BARRERA y ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ, como quiera que confirmó íntegramente la decisión de primer grado. República de Colombia Página 5 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592

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Corte Suprema de Justicia

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. A NOMBRE DE ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ Primer cargo Señala el recurrente que se sustenta en la “aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad o norma constitucional, consistente en la errónea interpretación del artículo 28 de la Constitución Nacional, esta causal está contenida en el Artículo 181 del C.P.P. numeral 1°” Ya luego emprende el recurrente la tarea de delimitar la esencia del derecho a la libertad personal y el principio de reserva judicial, a partir de lo preceptuado en los artículos 6, 17, 28 y 32 de la Carta Política.

De ello concluye que en Colombia no es posible la privación de la libertad a través de orden expedida por autoridades administrativas y por tanto, aduce “si una norma establece la privación de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada

provenga de autoridades judiciales competente (sic) no estaría ajustada a los postulados constitucionales, que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto, deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico.” No hace el demandante mayores precisiones respecto al caso concreto o lo que se pretende con la causal aducida. República de Colombia Página 6 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592

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Corte Suprema de Justicia Segundo Cargo Aludiendo a la causal consagrada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente advierte que se afectó sustancialmente la estructura del debido proceso, en particular la causal de impedimento establecida en el numeral 6° del artículo 56 de la misma obra. A renglón seguido, para demostrar su aserto el casacionista diserta en torno de los principios de independencia, autonomía e imparcialidad que acompañan la labor judicial, citando para el efecto jurisprudencia de la Corte. Pero, al igual que lo ocurrido con el cargo anterior, ninguna referencia hace al caso concreto y tampoco delimita la trascendencia del yerro o cuál debe ser la decisión de la Corte. Al parecer dentro del mismo cargo, porque tampoco hace ninguna precisión sobre el particular, el recurrente, bajo el rótulo “EN LO QUE ATAÑE AL ALLANAMIENTO Y REGISTRO”, realiza una particular interpretación de las normas que en la Ley 906 de 2004, regulan la investigación y la forma de allegar los elementos probatorios, hasta derivar en la diligencia de allanamiento y registro, figura en la que se detiene para relevar que los motivos

fundados en los que se sostiene la orden emitida por el Fiscal, pueden hacerse radicar en declaraciones juradas de testigos o República de Colombia Página 7 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia informantes, las cuales deben estar revestidas de “cierta formalidad”, que, en sentir del casacionista, remite a que se rindan bajo la gravedad del juramento y posibiliten la facultad del fiscal de someterlos a interrogatorio. Y, agrega, como esa declaración jurada del informante no es prueba, someterla al principio de contradicción “cuando se de la orden de allanamiento y registro sin haber formulado la imputación, o la del informante, conllevaría a que el Estado no pudiese cumplir con sus fines constitucionales de investigar sancionar efectivamente el delito, por cuanto esta diligencia no podrá practicarse si no existe imputado o se estaría habilitando la defensor para controvertir el dicho de un informante que tiene carácter reservado, cuando tales diligencias se orientan justamente a la búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencias físicas a realizar la captura del indicado (sic), imputado o condenado”. De ello, sin ningún conector fáctico, jurídico o argumental, concluye que “se dio al traste con el referido artículo”, aunque no dice cuál es la norma presuntamente vulnerada, ni tampoco refiere lo ocurrido en el caso concreto, sus efectos y lo que debe hacer la Sala conforme el presunto cargo planteado. Finalmente, el censor anota “por todo lo anterior, considero

que las causales invocadas son pertinentes y en consecuencia, respetuosamente solicito de esa entidad jurisdiccional, invalide el República de Colombia Página 8 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia fallo mencionado y en su lugar profiera al que se ajuste a derecho”.

2. A NOMBRE DE YOHAN ALFONSO CARRILLO

BAQUERO.

Cargo primero Lo enfila el demandante dentro de la causal contemplada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar que el fallo atacado fue proferido en un proceso viciado de nulidad, dado que se atentó contra el principio de imparcialidad. En desarrollo del cargo el recurrente advierte que esa causal de nulidad fue propuesta por él ante el Tribunal, pero no tuvo eco. Empero, anota, el Juez colegiado no tuvo en cuenta que dentro de la actuación se registran hechos a través de los cuales se verifica el ánimo viciado del fallador de primer grado. En particular, significa el demandante que al conocer del allanamiento a cargos realizado previamente por uno de los imputados, el sentenciador hizo manifestaciones jurídicas, en concreto, respecto de la captura en flagrancia de los procesados y la validez del registro del automotor por parte de los agentes de policía. República de Colombia Página 9 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia En este sentido, acota el demandante “si el sentenciador

de primera instancia hubiese manifestado dudas acerca de la captura de MONTOYA CHACÓN y de la diligencia de registro del vehículo que suministraba los elementos materiales probatorios con base en los cuales el coprocesado se allanaba a los cargos, seguramente no hubiese proferido sentencia condenatoria en su contra.” Estima, además, que por razón de ese compromiso de criterio, el juez de primera instancia adujo para verificar la validez de la aprehensión, en el fallo atacado, la figura de la detención administrativa, no empece que ello nunca fue aducido por la fiscalía, con lo que introdujo un “desbalance”, en favor de la postura de esta parte. Manifiesta, así mismo, el censor, que el juzgador demostró su parcialidad al servirse de la aceptación de cargos como factor para desechar la tesis de que se trataba, el operativo policial, de uno de los llamados “falsos positivos”. Y por último, para fundar su aserto de carencia de imparcialidad, el recurrente destaca cómo el fallador de primer grado, haciendo uso de la facultad otorgada para interrogar al testigo con miras a aclarar sus respuestas, buscó desacreditar al declarante presentado por la defensa y ello lo uso para sustentar el fallo. República de Colombia Página 10 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia En lo que rotula “LESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN”, el demandante significa que “la condena en contra de mi defendido existió en la mente del juzgador desde antes de iniciarse las

ritualidades procesales antes mencionadas”. Ello, en punto de trascendencia, significa para el casacionista clara violación del debido proceso y el derecho de defensa. A su vez “La Honorable Sala Penal del Tribunal de Santa Marta al confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia hizo suyo el vicio invalidante…” Como quiera, entonces, que el impugnante estima violados los artículos 29 de la Carta Política, 5 y 457 del C.P.P., solicita que la Corte decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la celebración de la audiencia de formulación de acusación. Cargo Segundo (subsidiario) El demandante acusa a la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de normas sustanciales, dado que se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad. Dice, al efecto, el censor, que los actos de investigación adelantados por la Policía, vinieron consecuencia de la información anónima de un tercero. Acorde con ello, cuando se capturó a su defendido, quien para ese momento ostentaba la calidad de indiciado, procedió la fuerza pública a registrar el República de Colombia Página 11 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia vehículo, hallando en su interior el alijo de drogas. Sin embargo, agrega, ese actuar se determina contrario a derecho, pues, no se solicitó la correspondiente orden de allanamiento y registro. Al efecto, destaca el recurrente que el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, sólo faculta a la policía Judicial para realizar

actos urgentes, dentro de los cuales no se halla la captura, ni mucho menos el registro del automotor, en cuanto actos que deben ser ordenados por el Fiscal. Asevera el impugnante que nada impedía a los funcionarios de policía, cuando condujeron hasta Santa Marta a los ocupantes del automotor y el vehículo, solicitar la correspondiente legalización de la captura y consecuente orden de allanamiento. Advierte, igualmente, que no se trató de una captura administrativa, pues “la información suministrada por la fuente humana, la cual por cierto nunca fue verificada por autoridad jurisdiccional alguna, convertía a mi defendido en indiciado…”. Acorde con ello, argumenta el casacionista, si el registro al vehículo fue ilegal, también lo es la prueba hallada por consecuencia de esa diligencia, la cual debió ser excluida de la actuación. República de Colombia Página 12 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia Resalta también el censor, aunque dice que no se trata de postular un nuevo cargo, cómo después de la detención los agentes de policía, sin advertir a su prohijado legal la calidad de indiciado, le hicieron algunos cuestionamientos, detallados en los testimonios rendidos por los funcionarios en la audiencia pública de juzgamiento y que sirvieron al juzgador para despejar el indicio de mentira en contra del acusado. Reitera el censor que no es posible relacionar existente el fenómeno de la captura administrativa, entre otras razones, porque ello no lo alegó la fiscalía y los mismos uniformados

sostuvieron en la audiencia del juicio oral que no hubo captura sino la solicitud para que las personas los acompañaran a la sede de la policía mientras se realizaba el registro del automotor. Respecto de la trascendencia del vicio, señala el recurrente que la única prueba existente en el proceso, remite precisamente a ese hallazgo irregular de la droga y, consecuentemente, excluida la evidencia, debe absolverse. A tono con lo anotado, depreca el recurrente se case la sentencia atacada, para emitir la que corresponda ante la inexistencia de prueba que comprometa la responsabilidad penal de su representado legal. República de Colombia Página 13 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592

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Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por los casacionistas en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar como, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación

de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-. República de Colombia Página 14 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte1: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. “Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad,

se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; “2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 República de Colombia Página 15 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia “De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. “b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2. “Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una 2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. 3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. 4 ib. radicación 24.530 República de Colombia Página 16 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de

manera válida al procesoy del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. “La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordarán en detalle las demandas de casación, de conformidad con los cargos planteados por los casacionistas. DEMANDA A NOMBRE DE ORLANDO RAFAEL ORTIZ FLÓREZ No examinará la Sala de forma discriminada los dos cargos planteados por el recurrente, pues, ambos se hermanan en similares falencias argumentales, las cuales, dada su trascendencia, obligan inadmitir la demanda. En efecto, si se toman en cuenta los parámetros arriba transcritos, fácil se verifica cómo el demandante pasó por alto las más elementales exigencias de fundamentación, al punto de convertir su escrito en una especie de ejercicio académico que ninguna capacidad impugnatoria posee, ni siquiera a guisa de alegato de instancia. No otra cosa puede verificarse de unos cargos en esencia etéreos que obvian concretar cuál es la violación o yerro atribuido República de Colombia Página 17 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia al fallo atacado, cómo se materializó ello y de qué manera influye

respecto de lo decidido, al punto de representar cambio favorable a los intereses del procesado asistido por el casacionista. Claramente se observan unas amplias disertaciones en puntos tales como el principio de imparcialidad del funcionario judicial, el principio de reserva legal en la privación de la libertad de las personas, o las normas legales que regulan la diligencia de allanamiento y registro, sin que, así fuese de manera adjetiva, se desciendan esas consideraciones generales al caso concreto, estableciendo un necesario nexo fáctico y jurídico que las haga pertinentes en torno de determinados hechos o circunstancias. Cuando menos, y ello se erige en obligación o carga para el recurrente, incluso en tratándose de los recursos ordinarios, se hace menester que la inconformidad se manifieste en el plano concreto de los hechos que se debaten, para que así pueda conocer la judicatura qué es lo controvertido. El libelo examinado ni siquiera contiene una específica pretensión a partir de la cual pudiera decirse que es posible superar sus defectos. Por lo demás, son de tanto tenor las omisiones acerca de aspectos de ineludible estudio, que la intervención de la Sala se tornaría no solo especulativa, sino abiertamente ilegal, de cara a la vigencia de los principios de autonomía, limitación e imparcialidad. República de Colombia Página 18 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia Y, si extremando al máximo la discrecionalidad de la Corte, pudiera pensarse que lo buscado es obtener algún tipo de nulidad

de lo actuado porque el funcionario judicial se hallaba impedido o en razón a que la captura del procesado devino ilegal, es preciso advertir, en seguimiento de reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte, que esos factores no generan por sí mismos la nulidad del proceso. En lo tocante con los impedimentos y sus efectos, esto ha dicho la Corte recientemente, citando antecedentes similares5: “No manifestar el impedimento es una irregularidad que eventualmente podría conllevar consecuencias disciplinares, pero que de suyo no genera nulidad, como se ha reiterado pacíficamente en la jurisprudencia. En efecto, en la Sentencia del 19 de enero de 2006 (radicación 20769) la Sala de Casación Penal reafirmó la misma doctrina e hizo referencia a varios pronunciamientos que conforman la línea jurisprudencial, así:

2. El criterio jurisprudencial citado coincide con el pensamiento que la Corte ha mantenido en relación con la no procedencia de la nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo haga, como lo acreditan los siguientes pronunciamientos: 2.1. “El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89), mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por

las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de 5 Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 25610 República de Colombia Página 19 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc). “En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar”6. 2.2. “La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal”7. 2.3. “El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P.),

distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso”8. 2.4. “El silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal”9. 2.5. “Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar

6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. – Casación 3.600, noviembre 23 de 1989. 7 . Auto – Segunda instancia 9.169, abril 14 de 1994. 8 . Sent. – Casación 10.632, agosto 8 de 1996. 9 . Sent. – Casación 13.268, septiembre 14 de 2000.

República de Colombia Página 20 de 38 Casación sistema acusatorio N° 31.592 YOHAN ALFONSO CARRILLO BAQUERO / Otro Corte Suprema de Justicia una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procedier